建设工程合同的履行.docx
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建设工程合同的履行
建设工程合同的履行
篇一：
建设工程合同的签订以及履行过程中应注意的问题
建设工程合同的签订以及履行过程中应注意的问题
一、签约对象（发包方）及工程项目的调查和审查
目前，由于经营单位的性质、种类比较复杂，有关单位管理不到位的现象也比较普遍，另一方面，由于各个方面的原因，施工方承揽工程比较难，一旦有了工程信息，首先想到的是如何将工程搞到手，往往忽视了对发包方主体资格以及工程项目真实性的调查和评估，容易出现问题。
因此，为防范欺诈情况的发生，减少交易风险，必须加大对签约对象的主体资格以及项目的真实性的评估和调查力度。
1、调查事项（包括两部分）
（1）、发包单位的基本情况的调查。
一旦有了工程方面的信息，首先想到的不是如何揽下工程，而首先想到的是调查发包单位基本情况，其中包括：
企业的性质、注册资金、股东人数、企业年检情况、法定代表人、发包单位的具体地址以及发包单位的资产情况（特别注意搜集发包单位的车辆、房产、土地等方面的情况）。
调查上述事项的主要目的是：
通过调查，以查证发包单位是不是真实存在以及发包方单位的经济实力如何，防止诈骗情况的出现。
案例：
1992年3月，某省豪景花园有限公司（业主）与A地美华建筑公司（承包方）签订了一份建筑工程承包合同，规定由承包方在某市承建一座豪景花园，合同主要条款约定：
（1）承包方负责设计、施工等工程的所有事宜，承包方应保证工程的质量；
（2）业主负责费用的支付，并有权验收工程；（3）工程总价款为4000万元人民币，分四期支付，每期1000万元人民币；（4）为保证承包方按时到达某市，按时开工并能按时完工，双方协商后同意，由承包人先行支付业主50万元人民币，作为质量信誉金，待依合同履行义务后，随最后一批价款一并返还给承包方。
合同经双方签字，按合同规定于1992年3月20日生效。
1992年3月3日，承包方即开出50万元人民币的支票，并通过中国银行A地分行与中国银行某市支行的业务往来，打入发包方的帐户。
1992年4月20日，承包方来到某市，准备如期开工，查找发包方支付第一期工程款时，却发现发包方失踪了。
其在中国银行某支行的帐户已经取消，资金已提走；在某市工商管理局的公司登记业已注销。
经调查，某市豪景花园的业主是另一家公司，某省豪景花园有限公司是
假业主。
他在注册登记上，经营范围一栏填写的是“提供餐饮服务”。
至此，承包方才发觉上当受骗，当时为了获得该工程项目的建设，不惜同意先交信誉金的不公平条件，被假发包方借机所骗。
在这个建筑工程合同陷阱中，发包方利用承包方急于获得工程项目的心理，用虚假的身份和不公平的条款对其进行欺诈。
前述案例中，承包方固然是受害者，但是承包方的许多行为，在一定程度上将自己一步步推入陷阱。
这里所说的承包方的责任就在于签订合同前没有对发包方的基本情况以及项目的有关情况进行详细的调查，从而导致自己上当受骗。
因此，施工方在承包工程项目时，应当先调查对方的基本情况、实力，再签订施工合同。
（2）、详细调查工程项目是否真实存在。
主要调查发包人对被开发的土地是否持有立项批文、土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及建设施工许可证。
调查上述内容主要是为了防止项目根本不存在而上当受骗，或者工程没有经过有关部门批准，系违章工程，有可能被有关主管机关以工程不合法为由责令停止施工。
我在上面所举的案例，因其没有对工程项目是否真实存在进行调查，也是上当受骗的一个原因。
调查主要从以下几个部门入手：
工商管理局（发包方单位是否登记、目前是否通过年检）、发展改革委员会（工程项目是否立项、批准）、土地局（工程项目项下的土地是否在发包方名下）、规划局（工程项目是否合法）、建设委员会（工程项目是否合法）、房地产管理局（房产情况，以确定发包方的经济实力）、车辆管理所（同上）。
二、合同签订过程中应注意的问题
1、避免签订无效合同
（1）、避免签订与中标合同中实质性内容相背离的合同（即黑合同）。
按目前相关政策规定，绝大部分工程都需要经过招投标，这就需要注意，一旦施工单位被确定为中标单位，那末，双方就必须严格按照招投标文件所确定的内容签订施工合同，对一些实质性条款不得违背（说明实质性条款是指合同价款、合同工期、工程质量等），并要求发包方将所签订的合同提交有关主管部门备案，否则所签订的合同无效。
目前，由于市场处于发包方，发包方往往利用其优势地
位强迫承包方签定价款低、工期短的“黑合同”，这是不受法律保护的。
《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，“黑合同”属无效合同。
（2）、避免超越资质等级签订合同。
按照目前的法律规定，禁止超越资质等级签订施工合同，如果签订就属无效合同，关于这个问题比较容易理解，不再重复。
（3）、避免违法分包、非法转包。
转包是指将工程整体转让给其他人施工。
转包的情况不是太多，但也要注意尽量不要转包，因为非法转包和违法分包所得利益按规定都是要被收缴的。
关于分包的情况比较多，比方说，施工方承揽的工程很大，但工期较短，时间来不及，在这种情况下，有可能将一部分工程分包给其他施工单位。
需要注意的是，并不是不能分包，分包必须满足几个条件才合法，其一，分包必须经发包方同意，如果原合同中没有就此问题作出约定，就必须有发包方的书面同意意见；其二，必须将工程分包给相应资质等级的施工单位，其三，建筑工程主体结构的施工必须自行完成不得分包。
另外，关于分包问题，还有一个需要注意的问题：
现实中，存在较多的由发包方指定某一项工程的分包单位，有的还可能由发包方直接与分包单位签订合同，分包单位的工程款直接由发包方与发包单位结算。
一旦遇到此种情况，应当特别注意，因为，作为总承包单位，在工期和工程质量上是要对发包方总负责的，由于分包单位是由发包方直接指定的，往往分包单位不服从总承包单位的管理，而另一方面，一旦分包单位没有及时完工，导致工期延误，或者分包项目质量不合格，按照规定（包括法定合约定），总承包单位要承担法律责任的，这对总承包单位来说相当被动和不利。
为了避免这种情况的出现，建议采取下面的方法来应对：
必须由发包方、总承包人、分包人三方签订一个合同，合同要约定总承包单位对于分包单位具有总承包管理权，并约定指定分包单位在质量和工期上的违约责任所导致的损失赔偿应等同于总承包单位为此需要向建设单位承担的赔偿责任，为了确保指定分包单位的工程质量和工期，也可以要求指定的分包单位向总承包单位提供履约担保，或者将指定的分包单位的工程款在支付时以适当百分比扣留在总承包单位处，这样可以最大限度的保证自己的利益不受损害。
另外，绝对不允许发包方与分包单位直接结算工程款。
（4）、避免挂靠别人的资质或允许其他人使用自己的资质签订合同、施工。
关于这个问题，注意两点：
第一点，尽量不要使用别人的资质施工，主要是结算时容易出现问题；第二点，不要允许其他人使用我们的资质签订合同、施工，这样做，可能收取一点管理费或挂靠费，但是工程一旦出现了问题，少不了要承担法律责任，更重要的一点是，所收取的挂靠费按规定是要被没收的。
2、合同用语要准确、通畅，理解上无歧义，更不能前后矛盾。
这里我举两个例子，比方说，我们现在使用的施工合同中涉及到两个概念，一个是“工程内容”，一个是“承包范围”，如果对这两个概念没弄清楚，出现前后矛盾的情况，将产生不利的后果。
这两个概念所指向的内容是不一致的，“工程内容”是指工程概况，是一个笼统的名称，可以简单的概括一下就行了，比方说，可以简单的写：
某某车间、某某厂房就行了，“承包范围”是指施工的具体范围，也就是我们需要完成的任务，这方面要具体、明确；再比方说，关于钢材料价格，合同约定为每吨5000元，由承包方提供，这里就有一个问题，这个5000元是出厂价，还是到工地的价格，约定不清，容易产生争议。
上面两个例子是想告诉大家，签订合同，不要用模棱两可的词语。
3、合同签订以后，要督促发包方及时将合同备案，如果发包方不备案，我们必须妥善保管中标通知书，一方面，这是将来验收必备的材料，另一方面，一旦出现黑白合同，这也是我们主张按中标合同结算工程款的一个重要依据。
4、合同要明确写明发包方驻工地代表的姓名，并且记住不要出现错别字，如果施工过程中发包方变更驻工地代表，必须要求发包方以书面形式告知我们新的驻工地代表，我们要妥善保管。
这样做的目的是防止发包方不承认某些人的签字。
（监理方更换工程师时，作法同上）。
5、合同中要注明施工方在什么情况下可以解除合同，比方说要约定发包方不按照合同约定的时间和金额支付工程款，施工方在什么期限内可以解除合同。
关于这个问题，施工合同通用条款已有规定，但实践中，有的往往在专用条款中不进一步作出明确约定，导致通用条款失去作用。
6、对增加的工程项目如何计算工程款要做出明确规定特别是对采用大包形式（固定价款）的工程，有时在施工过程中，有可能增加工程量，或者由于设计得变更而导致工程量的增加，此时，如果不规定具体的工程款计算方法，双方有
可能争执不下，有可能导致增加部分的工程款没有计算依据，此时，往往吃亏的是承包方。
7、采用大包或一次性包死的工程，一定要在合同中对有可能增加的工程排除在总工程价款以外，也就是说，合同要约定，对增加的工程要单独计算价款。
在合同中可以这样约定：
本合同项下工程款为一次性包死的工程款，但本合同以外临时增加的工程量或由于设计变更等情况的出现而导致工程量的增加，增加的工程价款按某某标准另行计算。
8、对按形象进度拨款的问题，最好是明确、具体约定。
就这个问题，有的合同往往只是简单的写“按形象进度拨款”，还有的写“工程量达到百分之几，付款要达到百分之几”。
这两种约定非常模糊，一旦发生纠纷，付款时间不好确定，所以，建议在这个问题上，最好明确具体，不留活口。
9、对不可抗力尽可能量化。
因为通用条款对不可抗力没有明确，一旦遇到情况容易产生纠纷，所以，最好量化。
比方说，可以约定几级以上大风、几级以上地震、持续多少天、达到多少毫米降雨可以认定为不可抗力，这个问题主要涉及工期的顺延、违约责任等方面的问题，应引起足够的重视。
10、合同中要写明发包方审查施工方所做决算的期限，要特别注明，超过规定的时间，视为发包方认可施工方所做的决算。
三、施工过程中应注意的问题
建设工程合同签订的再好，签约前考虑的问题再全面，在履行合同过程中也免不了会发生一些突发性的情况，因而，在履行合同过程中，对合同没有约定的事项或者变更的事项，必须引起足够的重视，采取相应的措施，以最大程度的保护自己的利益。
因此，在施工过程中一定要注意以下五个方面的问题：
1、现场签证问题。
在施工过程中，签证问题相当重要。
首先要明确签证是发包方与承包方之间，就施工过程中临时发生的某些特殊情况以及一些小的项目的增减，并且现场马上就可以解决的一些问题，双方经过协商达成一致意见后而形成的书面材料，在形式上往往采用由发包方签字确认的形式出现，同时签证也是将来诉讼的主要依据。
因此，签证工作以及签证文件的保管就显得非常重要。
关于签证要注意以下几个方面的问题，其一，及时签证。
如果出现了需要签证的
篇二：
建设工程施工合同的终止履行
建设工程施工合同的终止履行
一、案件基本事实
上诉人（原审被告、反诉原告）：
白兰公司。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：
冶建公司。
1995年10月9日，白兰公司与冶建公司签订《建设工程施工合同协议条款》，由冶建公司承包兰州比科新商厦工程。
工程承包范围为土建、水暖电、一般通风、安装工程及一般装饰工程等。
工期28个月，计划1995年10月9日开工。
质量等级为优良，力争省优。
合同价5800万元，承包方式为包工包料。
价款结算方式是经审定的施工图预算加签证。
除工程量变化、不可抗力、白兰公司未按合同规定和工程进度支付工程款等情况外，工程不能按期竣工，均视为冶建公司违约，白兰公司可没收冶建公司交纳的合同保证金，另按工作量的1%作为经济处罚。
工程款结算按二类建筑工程取费标准计费。
正负零以下工程部分先由冶建公司垫资施工。
白兰公司若不能按时支付工程进度款和正负零以下已完工程的价款，违反合同规定，向冶建公司承担该部分价款的延期银行计划外贷款利息，并按冶建公司实际完成的工作量的1%支付罚金。
施工过程中如发生工程停建或缓建和由于设计变更、设计错误造成的停建、缓建，双方应当采取措施弥补或减少损失，同时赔偿冶建公司由此造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁、材料和构件积压的实际损失。
同日，白兰公司与冶建公司又签订《建设工程施工补充合同》，载明工程的建筑总面积约75000平方米，最终以施工图设计核准。
8层以下为大空间框架结构，8层以上为框剪结构。
原《建设工程施工合同协议条款》签订生效三日内，冶建公司向白兰公司交纳合同保证金500万元。
工程竣工验收时，确认冶建公司全面完成规定的质量和工期要求，白兰公司一次返还不计利息。
工程如遇停工或缓建，白兰公司应即时归还保证金。
同年10月31日，白兰房地产公司函告冶建公司，白兰房地产公司成立，比科新商厦工程建设指挥部开始使用“兰州白兰房地产开发有限责任公司”的印鉴。
1997年1月20日，冶建公司向建业公司出具《授权委托书》，授权建业公司的法定代表人代表冶建公司与白兰公司就比科新商厦工程及其装饰工程订立和履行合同。
4月3日，白兰房地产公司致函冶建公司，请其就比科新商厦室内回填工程质量问题立即停止施工并处理纠正。
1997年4月30日，白兰公司与冶建公司西北工程指挥部签订《协议书》，为兰州交易会的召开“展开施工作业大会战”，由白兰公司提供2700万元的建设资金，其中1700万元用于土建工程，500万元用于设备设施的订货和安装，500万元用于外立面装修。
冶建公司确保完成工程量内容。
白兰公司若未按协议书规定的责任和义务执行，相关的经济损失和法律责任由白兰公司独自承担。
1997年5月，白兰房地产公司与建业公司又签订了《装饰工程合同协议条款》及《兰州“比科新商厦”装饰工程施工意向书》，约定比科新商厦室内外装饰工程由建业公司总承包，承包范围是全部室内外装饰工程内容的施工图设计和施工。
开工日期1997年5月25日，竣工日期1997年8月10日。
质量等级优良。
合同价1800万元。
由建业公司分包的装饰施工单位应出具有关营业执照、施工资质证书、施工简历、业绩等文件报白兰房地产公司审定、考核、认可。
工程结算为白兰房地产公司授权建业公司向分包单位收取分包工作量10%以上的工期和质量合同保证金。
装饰工程的备料款、进度款由建业公司自行筹措，工程竣工验收后30日内，白兰房地产公司除工程保修款外将工程款一次结清。
合同签订后，建业公司将装饰工程分包给广州珠江建筑装饰集团公司并于1997年底交付白兰公司投入使用。
一审法院审理过程中，经甘肃信诺房地产咨询估价中心评定，装饰工程评估价为12519210元（不含运输费693321．33元和剩余石材款381134．88元）。
甘肃信诺房地产咨询估价中心具有甘肃省建设委员会颁发的《房地产中介机构资质证书》，资质等级为“房地产评估甲级”。
另查明：
在白兰房地产公司与建业公司签订的《兰州“比科新商厦”装饰工程施工意向书》中载明，
由白兰房地产公司代建、冶建公司西北工程指挥部（建业公司）承建的比科新商厦工程，至1996年底土建工程已完成至结构三层顶，计划于1997年10月1日前裙楼部分的全部建安工程、室外配套工程和室内外装饰工程具备交工验收条件，交付使用。
白兰房地产公司于1997年12月30日、1998年6月8日、1999年5月28日分别致函冶建公司，就裙楼外装饰工程、外立面装潢大理石的施工等提出质量问题。
比科新商厦工程于1997年8月30日停工。
XX年11月16日，经白兰公司和冶建公司结算，双方认可《建设工程施工合同协议条款》及《建设工程施工补充合同》所涉的土建工程实际发生额为49411641元，白兰公司和白兰房地产公司以工程款名义已付款5185万元。
1999年12月7日，冶建公司向甘肃省高级人民法院起诉白兰公司，请求判令白兰公司支付建设工程施工合同、装饰施工合同的工程款本金、保证金和利息损失3712．85万元，赔偿损失717．35万元，由白兰公司承担全部诉讼费和律师费。
白兰公司提起反诉，请求判令冶建公司承担因其承建的主体工程质量不合格造成的经济损失293047元和中国工商银行甘肃省分行营业部预购房违约金、贷款利息等其他经济损失19053349．11元。
二、一审法院认定与判决
一审法院经审理认为：
白兰公司与白兰房地产公司是两块牌子，但是原法定代表人均为邱维兴。
付给冶建公司的5185万元均以工程款名义支付，无法分清土建工程款和装修工程款。
建业公司虽系冶建公司下属独立的法人单位，但冶建公司承诺承担建业公司与白兰房地产公司所签装饰工程合同的法律责任。
白兰房地产公司与建业公司签订的《装饰工程合同协议条款》因建业公司没有取得法定装修资质证书，所签合同无效。
白兰房地产公司明知建业公司没有资质而与其签订装饰合同，应承担造成合同无效的主要过错责任。
冶建公司明知建业公司没有装修资质而承揽装修工程，亦有一定过错。
关于白兰公司提出追加兰州比科新房地产开发有限公司为本案的共同被告，因白兰公司与兰州比科新房地产开发有限公司签订的是联建合同，不属于本案审理范围，且冶建公司又尚未主张，应属另外一个法律关系，故不予支持。
冶建公司与白兰公司签订的《建设工程施工合同协议条款》及其《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容合法，应认定有效，但由冶建公司垫资施工的条款违反了建设部347号通知的规定而无效。
XX年11月16日，经白兰公司和冶建公司结算，双方认可土建工程实际发生额为49411641元。
装修工程款经一审法院委托据实评估，实际核定为12519210元，运输费依据冶建公司提供的证据据实认定为110239元，剩余石材款为381134．88元，白兰公司尚欠冶建公司工程款10572224．88元。
工程停工的原因是白兰公司未能如期支付工程款，因此白兰公司应承担主要过错责任。
除评估单位据实认可的塔式起重机、人货电梯、砼搅拌机、卷扬机、人工费5项费用为601719．3元之外，冶建公司主张的其余损失无相关证据佐证，不予认可。
工程保证金320万元应由白兰公司返还给冶建公司。
白兰公司反诉称工程楼板有质量问题，因工程没有经过验收且未完全竣工，白兰公司即于1997年底接收并作为展馆使用，双方也提出了整改方案，因此白兰公司的反诉请求不能成立。
依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十四条，《中华人民共和国经济合同法》第三十四条第二款第二项、第四项和《中华人民共和国建设部建筑装饰装修管理规定》第十一条的规定，判决：
一、冶建公司与白兰公司签订的《建设工程施工合同协议条款》及其《补充协议》有效，双方继续履行；二、白兰公司在判决生效后十日内支付拖欠冶建公司的工程款10572224．88元及其利息按中国人民银行固定资产利率计算，自1997年8月30日起至付清之日止）；三、白兰公司于判决生效后10日内返还冶建公司保证金320万元；四、白兰公司承担冶建公司机械设备停置费601719．3元并于判决生效后10日内付清；五、驳回白兰公司的反诉请求。
案件受理费289400元，由冶建公司负担57880元，白兰公司承担231520元；反诉费8632元，由白兰公司负担；鉴定费65000元由冶建公司负担32500元，白兰公司负担32500元。
三、上诉及答辩情况
白兰公司不服一审判决向最高人民法院提起上诉称：
一审判决查明的事实不清。
冶建公司与白兰公司签订《建设工程施工合同协议条款》后将工程交由建业公司承建，建业公司仅为城市民用建筑三级企业，不具备高层建筑施工能力，导致工程出现严重的质量问题，认为合同无效，要求终止履行合同；冶建公司完成土建工程量为49411641元，而白兰公司实际支付的工程款为5185万元，因此不存在建设资金不到
位的情形，判决白兰公司支付机械设备停置费也就没有事实依据；工程停工不是建设资金问题，停工原因是建业公司施工的工程出现质量问题，双方没有达成解决方案；建业公司将装饰工程转包给广州珠江建筑装饰集团公司，从中渔利，是违约行为；白兰公司提供的甘肃省建设工程造价管理总站和甘肃省建设厅出具的证据，证明“甘肃信诺房地产咨询中心不具备工程造价咨询及鉴定资格”。
白兰公司的前法定代表人兼任白兰房地产公司的法定代表人，不违反我国《公司法》的规定，两个公司具备独立的法人资格，不能认为仅是两块牌子；装饰工程合同是白兰房地产公司与建业公司签订的，白兰公司没有义务代替白兰房地产公司清偿工程欠款。
一审法院以“建业公司虽系冶建公司下属独立的法人单位，但冶建公司承诺承担建业公司与白兰房地产公司所签装饰工程合同的法律责任”为判决理由，违反了《民法通则》有关债的主体是特定的规定；装饰工程合同无效的原因是冶建公司没有装饰工程资质，因此建业公司应对合同无效承担主要过错责任；白兰公司与比科新公司有联建合同，比科新公司是甘肃国际贸易大厦的受益者，应追加为共同被告，白兰公司选择冶建公司为施工单位也是根据《联建合同》中比科新公司的授权。
一审法院审理程序违法。
一审法院将四个诉讼主体的两个不同的法律关系和两个独立的诉讼合并审理，违反了法律规定的合并审理的原则；冶建公司起诉没有涉及建设工程施工合同的履行问题，仅要求支付工程欠款，一审法院却判决继续履行合同，违反了程序法的规定。
同时，如合同继续履行，在没有履行完毕时就不存在一审判决的退还工程质量保证金的问题。
冶建公司答辩称：
一审法院对于本案有关主体的认定是正确的，白兰公司拖欠冶建公司工程款是事实，由于白兰公司于1997年7月已接近该工程使用，根据《建筑安装工程承包合同条例》的规定，冶建公司对于工程质量问题不应承担责任。
四、最高人民法院认定与判决
最高人民法院认为：
白兰公司和冶建公司是本案所涉比科新商厦工程土建和装饰施工合同的履行主体。
比科新商厦工程建设指挥部使用的印鉴是“兰州白兰房地产开发有限责任公司”的印鉴，《兰州“比科新商厦”装饰工程施工意向书》中已载明，比科新商厦工程系由白兰房地产公司代建、冶建公司西北工程指挥部承建。
冶建公司向建业公司出具《授权委托书》，授权建业公司的法定代表人代表冶建公司与白兰公司就比科新商厦工程及其装饰工程订立和履行合同。
白兰房地产公司就比科新商厦工程的土建、装饰施工合同的履行多次致函冶建公司。
白兰公司与冶建公司西北工程指挥部签订有关施工作业大会战的《协议书》中，涉及的内容也并不局限于土建工程，而是包括了土建、设备设施的订货和安装，外立面装修等多项工程内容。
双方还约定，白兰公司若未按协议书规定的责任和义务执行，相关的经济损失和法律责任由白兰公司独自承担。
本院二审期间，上诉人白兰公司也表示，本案中白兰房地产公司支付的工程款都是白兰房地产公司代白兰公司支付的，白兰房地产公司没有就其签订的《装饰工程合同协议条款》支付过工程款。
关于一审法院委托的鉴定单位的资质问题。
甘肃信诺房地产咨询估价中心领有甘肃省建设委员会颁发的《房地产中介机构资质证书》，资质等级为“房地产评估甲级”。
根据国家质量技术监督局、建设部联合发布的《房地产估价规范》的规定，房地产估价包括对争议房地产造价的鉴定。
《甘肃省工程建设咨询单位资质认定暂行规定》第三条亦规定，工程造价类咨询，包括投资估算、设计概算、施工图预算、工程标底及评标、年终工程结算、竣工结算的编制或复查和房地产评估、工程保险评估以及工程合同的咨询等，因此白兰公司不能否定该房地产中介机构的资质，一审法院委托该中心进行房地产评估并无不当。
鉴于《装饰工程合同协议条款》因建业公司没有取得法定装修资质证书而被确认无效，双方当事人对此均无异议，白兰公司应当按鉴定结论支付相应的价
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