刑法学上册刑法总论教案Word格式文档下载.docx
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也称实体刑法，是程序刑法的对称。
从实体上规定国家刑罚权的内容及其实施的法律，即规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总称。
也可以称为本来意义上的刑法。
广义刑法的所有内容均属实体刑法，它以刑法典为中心，包括单行刑事法规及附属刑法，都是对国家刑罚权的实体宣告。
程序刑法是指实现国家刑罚权所需要的程序方面的法律，是规定实体刑法的运用规则的法律规范的总称，包括以刑事诉讼法为中心的刑事程序法和以监狱法为中心的行刑法等，都是国家刑罚权之具体体现的法律依据。
（《北京大学法学百科全书》（刑法学、犯罪学、监狱法学）卷，北京大学出版社2003年版，第723页，“实体刑法”词条）
刑罚权：
国家制定和运用刑罚的权力，是国家权力之一种，属于国家立法权和司法权的组成部分。
通常认为，刑罚权有四方面内容：
（1）制刑权，即刑罚制定权。
（2）求刑权，即刑罚追诉权，或称起诉权。
（3）量刑权，。
（4）行刑权，即刑罚执行权。
（P.北874）
刑事法治（教材2页）：
介绍陈兴良主编：
《法治的使命》，第5-6页划“〈〉”的内容。
第一章刑法概述
一、刑法的概念和性质
（一）刑法的概念（教材10页）[考试重点。
出名词解释、填空、选择题]
1、划教材的要点
2、《牛津法律大辞典》的解释
规定何种行为在何种情况下、伴随何种主观或其他因素就被认定为犯罪，即规定应承担受到起诉和惩罚责任的行为及其应受到何种惩罚的法律的总和。
（[英]戴维·
M·
沃克著，邓正来等译：
《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第228页，“刑法”词条）
3、《德国刑法教科书》[总论]的解释
刑法规定了什么样的违反社会秩序的行为是犯罪，以及作为犯罪的法律后果——刑罚。
（[德]汉斯·
海因里希·
耶赛克、托马斯·
魏根特著，徐久生译：
《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第12页）
（二）刑法的性质（教材10-12页）
1、刑法的阶级性质（教材10-11页）
（1）划教材要点
（2）批驳教材观点
第一，强调刑法的阶级性必然导致以身份确定权利、义务，违反法律平等的原则。
第二，强调刑法的阶级性不利于市场法制的建立。
市场法制的核心精神是视人为平等自由的人，在此基础上才能建立市场法制，如果强调阶级划分，不同的身份不同待遇（如不同的保护：
中国大陆刑法中对公有财产与私有财产的不同保护待遇，同为侵占财产，侵占公有财产的贪污罪最高刑罚是死刑，而侵占私有财产的职务侵占罪最高刑罚是15年），把一个集团的意志上升为法，必将导致特权法横行，资本外逃，从而无法形成市场经济社会。
第三，强调刑法的阶级性，不利于公平执法。
因为强调刑法的阶级性，常常使刑事执法人员以统治者自居，自以为高人一等，因而傲视刑事当事人。
同时对刑事当事人作阶级划分，必然有损法律公正。
第四，强调刑法的阶级性，不利于刑法的现代化。
强调外国刑法的资产阶级性和我国刑法的工人阶级性，必将人为地加大中国刑法与外国刑法的对立，不利于吸收西方先进的法律，不利于向国际惯例接轨。
第五，强调刑法的阶级性不利于法治国家建设。
现代法治是以人人享有平等的权利和法的普遍性为基本条件的，强调刑法的阶级性必然对法治的基本价值产生伤害。
法的普遍性是指，法具有使一切国家机关、社会组织和公民一体遵行的法律效力。
法并不是为特殊保护个别人的利益而制定，也不是为特别约束个别人的行为而设立，针对个别人的立法是非法的。
法为社会上的一切人提供行为准则，法的对象是抽象的、一般的人，而不是具体的、特定的人。
任何人的合法行为都无一例外地受法律的保护，任何人的违法行为也都无一例外地受法律的制裁。
2、刑法的法律性质（教材11-12页）
只划要点，不展开讲。
二、刑法的创制和发展
（一）刑法的创制（教材12-13页）
1、划要点
2、解释名词：
六法全书、四清。
六法全书（教材12页）：
亦称《六法大全》，指某些西方国家的宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法六种重要法典。
在中国，通常指中华民国时期国民政府编辑的六种主要法规的汇编。
开始以宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法为六法，后以行政法取代商法作为六法之一。
原商法中属于民法范畴的纳入民法。
国民政府在六法全书中颁行的法律，主要效法西方国家的法律体系而制定。
六法全书是中国历史上比较全面的法律汇编，特别是民法，中国大陆至今仍在沿用其内容。
（李伟民主编：
《法学辞源》，中国工人出版社1994年版，第232页）
四清（教材13页）：
1965年1月中共中央政治局召开全国工作会议，正式认可中华人民共和国国家主席刘少奇的夫人王光美总结的桃园经验（即《关于一个大队的社会主义教育运动的经验》）中关于清政治、清经济、清组织、清思想的提法，并把城乡社会主义教育运动简称为“四清”运动。
“四清”运动是中华人民共和国实行人治的典型事例，其他还有镇压反革命运动，三反、五反运动，农村合作化运动，思想改造运动（俗称“洗脑”），反右运动，大跃进运动，反右倾运动，文化大革命运动，洋跃进运动，清除精神污染运动，反资产阶级自由化运动，反和平演变运动，“严打”运动，开发区热潮等等，政治运动是独裁、专制、不民主社会的通病。
（张乐天：
《告别理想——人民公社制度研究》东方出版中心1998年版，第141-142页）
（二）刑法的发展（教材13-19页）
划要点，不展开讲。
三、刑法的制定根据
（一）制定刑法的法律根据（教材19页）
2、介绍陈兴良教授的观点（讲解《法治和良知自由》中的论文：
《刑法的宪政基础》第21-28页的内容——主要讲的是刑法与宪法的关系）
（二）制定刑法的实践根据（教材20页）
2、介绍范忠信：
《刑法典应力求垂范久远——论修订后的〈刑法〉的局限与缺陷》论文中“（四）过分强调‘具体经验’和‘实际情况’，相对牺牲了科学性、长远性追求。
”
四、刑法的任务（教材20-21页）[考试重点。
出填空、选择题]
1、提示要点
2、介绍赵秉志主编：
《外国刑法原理（大陆法系）》第6-7页“刑法的机能”（标题下全部内容）
3、介绍《德国刑法教科书[总论]》第1-11页“刑法的任务”（标题下学生相对容易理解的内容）
五、刑法的体系（教材21-25页）
（一）刑法体系的含义（教材21-22页）
（二）我国刑法条文的结构
划要点（带《刑法典》文本）
（三）我国刑法体系的特点（教材23-25页）
1、划教材要点
《刑法典应力求垂范久远——论修订后的〈刑法〉的局限与缺陷》一文中宏观角度：
“一、刑事立法指导思想上之缺陷”、“二、刑事制度上之缺陷”、“三、多类多种犯罪未有规定”。
微观角度：
“一、一些条文内容逻辑不严密”、“二、一些文字表述有语法问题”。
其中，详细讲“刑事立法指导思想上之缺陷”（“[四]过分强调‘集体经验’和‘实际情况’，相对牺牲了科学性、长远性追求”不讲，因前已讲过）、“一些重要刑事制度仍付阙如”、“多类多种犯罪未有规定”，其余内容略讲（或只讲标题，或只简单举例）。
六、刑法的解释（教材25-28页）[考试重点。
（一）刑法解释的概念和意义（教材25页）
（二）刑法解释的类型（教材25-28页）
1、立法解释、司法解释与学理解释（教材25-27页）
这是以解释效力为标准所作的分类。
划要点。
2、文理解释与论理解释（教材27-28页）
这是以解释方法为标准所作的分类。
（三）补充内容
介绍《中外法学》2002年第5期刘艳红：
《观念误区与适用障碍：
新刑法施行以来司法解释总置评》第516-539页的内容。
第二章刑法基本原则
一、刑法基本原则的界定和意义（教材30-33页）
（一）刑法基本原则的界定（教材30-32页）
2、解释教材30页的名词
法制（治）原则：
暂参见《德国刑法教科书》33页以下的“法治国家原则”。
主客观相统一的刑事责任原则、罪责自负原则、惩罚与教育相结合原则见《新编中国刑法学》（上册）29页以下。
刑罚公正原则：
刑事责任的不可避免性原则：
刑事责任人道主义原则：
又称刑法人道主义原则、刑罚人道主义。
指适用刑罚时，应把犯罪人当人看，保护其合法权利和人格尊严，摒弃残酷野蛮的刑罚制度，给犯罪人以人道主义待遇。
“人道主义”主张以人为中心，要求关怀人、尊重人性和人的尊严，尊重人的自由意志。
到18世纪，西方思想家把人道主义归结为自由、平等、博爱。
中国大陆《刑法》没有关于刑法人道主义的明文规定，但在刑法总则和刑法分则的若干规定中体现了人道主义精神：
（1）我国刑法废除了肉刑和羞辱刑，制定了控制死刑的适用范围的规定（即死缓制度：
对于应当判处死刑但不是必须立即执行的，采取判处死刑同时宣告缓期2年执行的制度）；
对于犯罪时未满18周岁的人和审判时怀孕的妇女不适用死刑。
（2）对刑事责任年龄的规定和具体适用刑罚中的从轻处罚、减轻处罚、免除处罚的规定，以及减刑、假释、缓刑制度的规定，都体现了刑法人道主义。
（3）刑法分则中明确规定了刑迅逼供、体罚虐待被监管人员的行为可以构成犯罪。
（摘编自P.北890，“刑法人道主义原则”词条）
（二）刑法基本原则的意义（教材32-33页）
划要点。
二、罪刑法定原则（教材33-38页）[难点，考试重点。
出名词解释、填空、选择、简答题]
（一）罪刑法定原则的含义（教材33-35页）[重点名词]
2、解释名词：
罪刑擅断、三权分立说、心理强制说、自由裁量权、类推解释、习惯法、习惯、刑法溯及既往、法外施刑、不定期刑。
罪刑擅断（教材33页）：
亦称罪刑擅断主义，指犯罪和刑罚不是由法律预先加以规定，而是由国王、法官随意确定。
它是罪刑法定原则的对立面，是封建制刑法和刑事司法制度的基本特征。
在我国封建社会各朝代，皇帝掌握着生杀予夺的大权，皇帝针对某种情势发布的诏、令等都是据以断讼决狱的根据。
秦始皇的“焚书坑儒”，清王朝的“文字狱”，都是罪刑擅断的典型表现。
自古罗马至中世纪时期，神权、君权统治了整个西方世界，在国家和法的问题上，是“朕即国家，出言即法”；
在罪与刑的问题上，是“获罪于天”、“刑罚自天子、诸侯出”，定罪判刑完全由君主和某些官吏恣意擅断。
正如孟德斯鸠在《论法的精神》一书中所述：
“专制国家是无所谓法律的，法官本身就是法律。
”17、18世纪时，西方启蒙思想家提出了罪刑法定原则，从而摒弃了罪刑擅断主义。
（摘编自《北京大学法学百科全书》（刑法学、犯罪学、监狱法学）卷，第1153页“罪刑擅断主义”词条）
三权分立说（教材33页）：
也叫“权力分立”。
在几个同级的机关之间划分政府权力以防止权力集中滥用的学说和实践。
体现在美国宪法中的权力分配，从职能上把政府与人民以及行政机关、立法机关与司法机关区别开来。
（美国）宪法在创设三个独立的机关时，给它们规定了部分重叠的责任以促使它们相互依赖，鼓励它们运用制衡制度。
国会被授与通过法律的责任；
但是这些法律必须由总统和行政机关执行，并且可由最高法院作出解释，甚至宣告违宪。
总统是行政机关的首脑；
但是他或她有责任执行法律，而且执法所需的费用来自国会。
最高法院也有权宣告他或她的行为违宪。
设计者运用制衡学说防止任何一个机关拥有绝对权力。
制衡学说是这样一种设计，它同时软化和增强了权力分立。
制衡软化了权力分立是因为它要求把对一个机关的行为的有效认可权适当地分配给另一个机关；
它增强了权力分立是因为它具体规定了政府的每一部分对其他部分的控制。
分权原则（即三权分立）是制订来把权力分散在几个领域，以限制政府权力的滥用。
伴随着美国宪法的制衡特征，政府权力被分化和限制。
这种权力的结构性分配为各机关对各种各样的政治刺激因素作出反应创造了不同的途径。
不过，关键因素是没有任何机关能够在一段长时间里支配政府的活动。
如果机关之间存在足够多的冲突，权力分立可能造成政府的分裂和不统一。
当行政机关和立法机关分别由不同的政党控制时，常常出现这种冲突。
裁决各机关分立的职能界线、联邦和州两级政府的管辖权界线已经成为法院的职能。
（全文引自[美]彼德·
G·
伦斯特洛姆编，贺卫方等译：
《美国法律辞典》，中国政法大学出版社1998年版，第35-36页，“权力分立”词条）
心理强制说（教材33页）：
由法律事先规定刑罚，并通过执行刑罚对犯罪人以及一般公民产生一种威吓的心理强制机制，从而达到预防犯罪的效果。
自由裁量权（教材34页）：
官员所拥有的基于自己的判断而行事的权力。
自由裁量权给予官员某些决策方面的选择，但这种选择并非漫无边际。
实际上，自由裁量权通常要受到某些规则和原则的限制，而且不能被独断地行使。
自由裁量权源于许多原因。
一个原因是实在法必须是一般性的。
没有任何法律，包括刑法典的条文，可以预期各种具体情况。
结果便有必要决定针对具体事实情形的判断适用怎样的法律。
第二个原因是法律确定了范围广泛的禁令。
它们往往过分庞杂，以至难以完全实施。
有时法律条文还会相互冲突或竞合，在这类情况下，官员们必须行使自由裁量权以确定哪种规定优先适用。
在不存在法律规定的情况下，也可能行使自由裁量权。
最后，之所以需要有自由裁量权，是因为那些在刑事程序中行使职权者都被认为是在“追求正义”，这就允许在刑事程序的运作过程中个人价值起到实质性的作用。
在刑事司法体系中，自由裁量权居于核心地位。
自由裁量权为刑事程序提供了某些灵活性及在一定程度上鼓励基于个案作出决策。
允许自由裁量权的程序在理论上说是用来产生出公正的结果的。
与此同时，它们也是易于被滥用的。
因此，需要设置某些框架结构使得自由裁量权的行使既富于创造性，又有安全保障。
在刑事程序的所有关键阶段中，自由裁量权都是中心要素。
例如，警察在作出逮捕决定时，便要行使自由裁量权。
并非所有被逮捕的人都要监禁起来。
这取决于具体案情、所适用的法律规范以及警察的优先选择。
这样，一名通过公园追拿正在逃跑的重罪犯的官员便可以使用麻醉剂降服罪犯，而不理会公园之内禁止使用麻醉剂的禁令。
在其他某种情况下，警察不去逮捕某人，而是让这个人保持自由状态，从而换取情报。
检察官要决定是否提起正式的刑事控告，如果提起，又提起什么控告。
司法官行使自由裁量权，考虑是否作出审前释放的决定以及审查控方是否展示了提起控告所须具有的合理依据。
判刑也是一个法官拥有重要的自由裁量权的环节。
毫无疑问，自由裁量权存在于整个刑事程序。
许多人认为自由裁量权对于获得公正的结果是关键的。
但是另一方面，自由裁量权也可能与平等保护的价值相对立。
为了既允许自由裁量权的使用，同时又减少其滥用，实体法和程序法规则都被以平衡自由裁量权为宗旨而加以修正。
（《美国法律辞典》第157-159页“自由裁量权”词条）
类推解释（教材34页）：
也称补正解释，指将显然具有社会危害性而未经法律明确规定为犯罪的事项，与另一已规定为法律的事项进行类比，在不与立法精神相违背的前提下，作超出后者规定的解释。
类推解释必须具有有关的抽象或笼统的规定在先，才能运用。
例如，最高人民检察院曾在1990年的一个批复中指出：
“以人质勒索他人财物犯罪案件，依照刑法第150条（规定抢劫罪——编注）规定以抢劫罪批捕起诉。
”这里就运用了类推解释。
类推解释不同于刑事类推。
前者往往对同一类性质的案件均可适用，后者的效力仅及于被核准类推的某一具体案件。
类推解释也不同于扩张解释。
扩张解释是依据条文规定的立法意图将字面的原意予以扩大，以择求立法真意，并未脱离条文立法精神。
而类推解释适用于法无明文规定的事项，需要与刑法原有的规定进行比拟对照，在很大程度上具有创制法律的意义。
（P.北888，“刑法解释”词条）刑事类推：
指对于刑事法律没有明文规定而认为是严重危害社会的行为，比照现行刑事法律中最相类似的条文定罪判刑的法律制度。
中国大陆1979年刑法第79条规定了类推制度。
该条规定：
“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。
”类推制度与罪刑法定原则相悖，不利于公民权利的有效保护。
刑法基于其固有的特殊性和严厉性，要求其罪刑规范更为肯定、明确，只有这样才能保护无辜者不受刑事追究，犯罪者不被放纵。
而对事先刑法尚无明文规定的行为使用类推定罪判刑，实则属于“不教而诛”，不利于依法保障公民的基本权利。
当前世界上大多数国家都不使用类推制度。
1997年修订的《中华人民共和国刑法》取消了类推制度，并且明文规定了罪刑法定原则。
（P.北907-908，“刑事类推”词条）
习惯法（教材34页）：
《牛津法律大辞典》解释为：
当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，像建立在成文的立法规则之上一样时，它们就理所当然可称为习惯法。
习惯法在世界上一直广泛存在着。
当习惯法在一个地方适用时，成文法和判例法就成为次要的了。
例如，直到19世纪下半叶，俄罗斯习惯法只确认个人以外的村社或家庭所有权。
习惯法至今仍在世界上广泛存在。
非洲的大部分地区是服从习惯法的，尽管有些地方也有西方式的法律作装饰。
在印度尼西亚，习惯法一直是穆斯林法律和荷兰殖民者引入的民法观念得以产生影响的基础。
在中国习惯法可能仍是有效的重要法律。
（摘编自[英]戴维·
《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，236页，“习惯法”词条）曾庆敏主编的《法学大辞典》解释为：
不成文法的一种。
国家对某些社会习惯予以认可并赋予法律效力后成为法律。
习惯经过长期实践被社会所公认，在此基础上国家认可其具有法的约束力就成为习惯法。
习惯法在中世纪的欧洲许多国家长期存在，并且成为法的主要渊源。
进入资本主义社会，习惯法在法的渊源中所占比重越来越小，而以成文法为法的主要渊源，但仍在一定领域承认习惯法的效力，如民商法领域。
（全文引自曾庆敏主编：
《法学大辞典》，上海辞书出版社1998年版，77页，“习惯法”词条）例1：
在英国君主立宪的宪政体制形成过程中，宪法性惯例发挥过重要的作用。
宪法性惯例是真正意义上的习惯法，不成文但具有约束力。
至今，宪法性惯例仍然是英国宪法的重要渊源。
例如，英国前首相撒切尔夫人的辞职，并不是迫于制定法或普通法的规则，而是一项传统的政治习惯，即某一位内阁成员如果与其他所有成员的意见相左却又不愿放弃的，应主动辞职。
（引自杨心宇主编：
《法理学研究：
基础与前沿》，复旦大学出版社2002年版，136页）例2：
香港地产商在首次卖出新落成楼宇时，通常要置业者缴付全部的律师费，即置业者负担自己的半份同时也负担地产商应付的半份买卖合约律师费。
（何美欢：
《香港代理法》（下册），北京大学出版社1996年版，第704-711页。
转引自杨心宇：
基础与前沿》，复旦大学出版社2002年版，147页）
习惯（教材34页）：
在大多数发达的社会中，一般的广为流行的习惯常常是法律的重要历史渊源。
其中，普遍实行的习惯在一定的时候被公认，便会为司法上的接受、采纳并在其后适用于其他案件而成为习惯法，或者由于教科书的作者的阐述而具有法律效力，或者通过立法程序加以确认。
在苏格兰法中，死者的财产由他们的配偶和子女分享一直由古代的习惯所肯定，并被教科书的作者们、法院和立法机关所接受。
沿道路左边行驶是一个古老的习惯（这是英国的习惯——编者注），现在已被判决和制定法所确认。
许多普通法规则都是以国家所接受和推广的或广为流传的习惯为基础的。
在现代法律中，习惯是在特定方面被长期公认并且获得法律效力的专门规则。
要作为一个习惯得到公认，有关习惯的实践就必须是从长久以来就一直存在的。
如果一个实践并不是在这段时间内的任何时候都存在，那么这个实践就至少不能在现在被承认为习惯。
有关习惯的实践必须从开始起没有中断，这要限定在特定的明确的方面，并且是正确的和合理的。
特定的习惯和惯例，如贸易惯例或行业习惯，在特定案件中总是可以被有关当事人证明其为法律规则而予以证实。
《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年8月北京第1版，235页，“习惯”词条，）
刑法溯及既往（教材34页）：
也称刑法的溯及力、刑法溯及既往效力，指新的刑事法律生效后，对其以前发生的未经审判或判决未确定的行为是否有溯及既往的效力。
如果适用新法，新法就有溯及力；
如果不能适用新法，新法就没有溯及力。
（摘自《北京大学法学百科全书》[刑法学、犯罪学、监狱法学]卷，第881页，“刑法的溯及力”词条）
法外施刑（教材34页）：
在法律规定之外施行刑罚。
不定期刑（教材34页）：
定期刑的对称，又称不定期宣告刑。
指对犯罪人判处剥夺自由刑时，只宣告其罪，不宣告具体刑期（或不宣告其刑），其实际服刑的期限，根据犯罪人服刑期间的表现而决定的刑罚制度。
不定期刑可分为绝对不定期刑和相对不定期刑。
绝对不定期刑是指法官在宣判时只宣告对犯罪人判处监禁，不宣告刑期。
相对不定期刑是指法官在宣判时只宣告对犯罪人判处监禁的长短幅度，或宣告监禁的上限或下限，其具体执行时间则委之于监狱当局。
（《北京大学法学百科全书》[刑法学、犯罪学、监狱法学]卷，“不定期刑”词条）
有责性（教材35页）：
行为人对自己的行为所承担的应当受到非难的可能性。
在西方犯罪构成理论中，有责性是犯罪成立要件之一。
行为除具有构成要件该当性和违法性以外，还应当具备有责性，才能成立犯罪。
有责性包括三个要素：
（1）责任意思，又称责任条件，即故意和过失。
（2）刑事责任能力，指行为人辨别是非和控制自己行为的能力。
（3）期待可能性，是在阻却责任事由方面对一般法定阻却事由的补充（如紧急避险、正当防卫）。
（《北京大学法学百科全书》[刑法学、犯罪学、监狱法学]卷，“有责性”词条）
构成要件符合性（教材35页）：
又称构成要件该当性，指某行为符合刑法分则规定的某种犯罪的构成要件的情况。
它是先于违法性、有责性判断的犯罪成立的第一要件。
构成要件要素包括犯罪行为、犯罪主体和犯罪客体的有关各方面的因素。
它基本上可分为主观方面的要素和客观方面的要素。
主观方面的要素指行为的主体、故意和过失、目的犯之目的、常习犯之常习性格、虐待罪之残忍性情等主观要素；
客观方面的要素指：
（1）客观的行为者的要素，如某些犯罪中犯罪人的特别身份；
（2）客观的行为要素，如杀人罪的被害人、盗窃罪的被盗财物，行为情况即成立某些犯罪所必备的时间、空间条件，也
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