烧埋银与中国古代生命权侵害赔偿制度Word格式.docx

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的规定相比，烧埋银也不为逊色。

[12]事实上，烧埋银制度对近代以来的法制和社会仍旧有一定的影响。

所以，对烧埋银制度的研究，不仅便于我们把握元、明、清时期人命赔偿法制的特点，对我们考察整个中国古代人命赔偿法制的特点，以及当代有关法制的特点也有窥一斑而见全豹的作用。

[13]

关于烧埋银的起源问题，因为作者已经有专文发表，在此不再赘述。

[14]本文主要就烧埋银制度的演进（主要是在元、明、清三朝）、具体内容、实施情况、历史地位、局限性及其对近代法制和社会的影响做一简要论述，希望对这一制度之所以长久存在的历史原因有所揭示。

二、演变和内容

（一）元代

烧埋银创自元朝，明、清均承袭元制。

对元朝烧埋银的研究不仅是烧埋银研究的重要内容，也是研究明、清烧埋银的基础。

元朝关于烧埋银的立法很多。

《元史·

刑法志》记载的相关律文达五十余条。

而《元典章》卷四十三则专门收录了十来则征收烧埋银的案例。

[15]

关于烧埋银制度创立的时间，《元典章》卷四三有明确记载：

至元二年（1265年）二月，忽必烈下令：

"

凡杀人者虽偿命讫，仍征烧埋银五十两。

若经赦原罪者，倍之。

刑法志》也有类似记载可为印证：

诸杀人者死，仍于家属征烧埋银五十两给被害人，无银者征钞一十锭，会赦免罪者倍之"

。

但是关于其后的演变，没有更多的资料可为印证。

下文以《元典章》和《元史·

刑法志》的有关记载为基础，着重论述烧埋银制度的具体内容。

[16]一是征收范围，即对哪些杀人犯罪征收，二是征收程序，即怎样征收。

1、征收范围。

按照忽必烈时期的规定，一切杀人犯罪均须赔偿烧埋银。

但这个"

一刀切"

的规定必然是不妥的。

虽然一直没有明令废止，但随着社会的发展和认识的深入，这一规定即得到了细化和修正。

（1）区分犯罪的具体情况，分别规定是否征收烧埋银。

如"

误杀"

属于征烧埋银的犯罪，《元典章》列举了"

牛驾车碾死人"

、"

车误碾死人"

因公惊死人"

急走车两碾死人"

月黑走马撞死人"

走马误撞死人"

因斗误杀旁人"

持刃误杀旁人"

等八种情况。

又如"

杀死奸夫奸妇"

，有征与不征两种情况，《元典章》分别列举如下：

旁人杀死奸夫"

夫非奸所杀死奸人"

夫打死强奸未成人"

，杖一百七，不征烧埋银；

夫奸所杀死奸夫或奸妇"

，无罪，但须征烧埋银。

[17]这无疑有利于准确定罪量刑。

（2）就不同身份的当事人杀人，分别做出征收规定。

除个别情况外，无论贵贱，均征烧埋银。

最上等的蒙古人"

扎死汉人"

笞五十七，"

征烧埋银"

；

如果"

因争及乘醉殴死汉人者，断罚出征，并全征烧埋银"

反之，"

汉儿人杀死蒙古人，处死，正犯财产断付人家，余人并征烧埋银"

官杀民，如捕盗官"

搜捕盗贼"

，却将平民逮捕殴死，"

杖六十七，解职别叙，记过，征烧埋银给苦主"

司法官员受贿"

故纵正贼、诬执非罪、非法拷讯致死者"

，"

正官杖一百七，除名，佐官八十七，降二等杂职叙，仍均征烧埋银"

[18]民杀官，"

主谋及下手者皆处死，同殴伤非致命者，杖一百七，流远，均征烧埋银"

（3）关于免征烧埋银的规定。

如被害者身份卑贱（"

有罪驱"

无罪驱"

同驱"

放良年限未满年驱"

和"

为伴娼女"

），虽不免罪，但免征烧埋银。

杀死同居亲属或奴婢杀主，征收烧埋银没有意义，虽不免罪，但免征烧埋银。

为鼓励和保护正当防卫，打击犯罪，法律还规定"

杀死贼人"

，不但免罪，而且免征烧埋银。

2、如何征收。

为保证征收到位，对于限制民事行为能力人（如奴仆、疯病之人等）的杀人犯罪，法律规定由其监护人负责交纳烧埋银。

如元朝私家奴仆众多，法律明确规定：

诸庸作殴伤人命，征烧埋银，不及庸作之家"

诸奴殴人致死，犯在主家，于本主征烧埋银，不犯在主家，烧埋银无可征者，不征于其主"

这就很好的区分了奴仆与主人的责任。

一般来说，烧埋银征银和钞。

元代皇帝曾经下诏：

杀人者死"

征烧埋银五十两"

，后来"

止征钞二锭"

至元十九年，根据大臣耶律铸的意见，认为"

其事太轻"

，决定"

依蒙古人例，犯者没一女入仇家，无女者征钞四锭。

[19]《元典章》卷四十三"

烧埋"

条也有"

女孩儿折烧埋钱"

的记载。

但这可能只实行过很短的一个时期，更多的情况下都是征银。

另外，有些盗贼贫无以备，则令其折庸。

对于实在无力交纳的罪犯，可以豁免，只执行刑罚。

官府是当时司法的主体，对于烧埋银的顺利征收至关重要。

法律赋予官府以重要的责任。

被杀之人或家住他所，官征烧埋银移本籍，得其家属给之"

还有一种官府支付的情况：

诸斗殴杀人，应征烧埋银，而犯人贫窭，不能出备，并其余亲属无应征之人，官与支给"

所以，可以说，元朝法律对烧埋银的征收范围规定还是比较明确，对于征收程序也有比较周到的考虑，比较充分地体现了人命赔偿的本意。

在制度设计上是比较完善的。

（二）明代

明朝法制的奠基者朱元璋，对于元朝法制建设的历史经验是非常重视的。

他多次批评元朝司法废弛、僧官控制司法的弊端，要求明朝官吏引以为鉴，不要重蹈覆辙。

同时，他也非常注意吸收元朝一些行之有效的法律制度，以加强自己的统治。

烧埋银即是其中之一。

在元末颁行的临时性法规《大明令·

刑令》中，明确规定：

凡杀人偿命者，征烧埋银一十两。

不偿者，征银二十两。

应偿命而遇赦原者，亦追二十两。

同谋下手人，验数均征，给付死者家属。

这也是元朝烧埋银制度的核心内容。

《大明令》除了把烧埋银数量从五十两减为十两外，文字与元律几无歧异。

可以说，明初完全继承了元朝烧埋银制度。

但是，朱元璋的法律思想是以汉唐为宗。

而汉唐以来的法律均奉行"

罚则不科，科则不罚"

的刑罚思想。

这就与烧埋银注重人命赔偿的用意相冲突。

所以，朱虽然主张"

重典治国"

，却并不赞成"

科罚并用"

（科罪之外加征烧埋银），只是单纯采取重刑，以打击犯罪。

表现在法律上，洪武末年颁布的《大明律》里，征收烧埋银的杀人犯罪仅限于个别情有可原的情况，如弓箭杀人、威逼人致死等。

而元朝法律里征收烧埋银的故杀、斗杀、误杀等罪都被删除了。

《大明律》新增的罪名"

威逼人致死"

，指"

凡因事（户婚、田土、钱债之类）威逼人致（自尽）死者"

[20]这无疑有其现实意义，但它远远不能涵盖所删去的各种人命案情形。

而且，这是一个很难界定的罪名，在司法上操作性不强，有"

情重律轻"

之弊。

[21]与元律广泛的征收范围相比，明朝烧埋银范围缩小是显而易见的。

这个缩小，也表明了明朝烧埋银的用意正发生变化，从主要对苦主的赔偿，转为主要对罪犯的刑事惩罚了。

但这种情况到明朝中期又小有改变。

在孝宗修订《问刑条例》时，一个重大修改就是重新起用上述《大明令》烧埋银的规定。

但是，只限于后半部分。

这就是我们现在所见到的《大明律》"

戏杀误杀过失杀伤人"

所附条例之一：

应该偿命罪囚遇蒙赦宥，具照《大明令》，追银二十两，给付被杀家属。

如果十分贫难者，量追一半。

此次修改主要是为补救当时片面赦宥造成的问题。

因为明朝中期以后，热审、寒审逐渐成为定制，死囚得以减死者甚多。

皇帝也经常会为登基、生辰、太后寿诞以及灾荒等赦免死囚。

为了安慰被害人，遂恢复了追征烧埋银的规定。

对此，弘治元年（1488年）一名监察御史的上疏可以为证：

近奉诏赦，斗殴杀人者也在宥中。

《大明令》应偿命而遇赦原者,犹追银二十两,给付死者之家。

今辄释之，则此虽蒙更生之恩，而与死者独薄。

请如令行之。

斯情法两尽矣。

[22]

《中国法制通史》作者认为，此处的修改使《大明令》烧埋银条原来的立法用意大打折扣。

[23]其实，立法用意在《大明律》里就已经"

大打折扣"

了。

这一次的修改实际还有进步的地方。

适应上述改动，《问刑条例》在《大明律》"

给没赃物"

条增加规定：

埋葬银监追一年之上，勘实全无家产变卖者，具照本犯原拟发落"

（三）清代

清朝入关之初，由于战事紧张，暂以《大明律》断案。

随后出台的《大清律》基本上是《大明律》的复制品。

有关烧埋银制度的内容自然也是全盘吸收。

但由于社会的发展，在康熙、雍正、乾隆三朝，烧埋银制度也有一些变化和细化。

清朝为了防止汉化，保持满洲骑射的习俗，经常在关外举行围猎。

围场内射兽兵丁因射兽而伤平人致死的情况很多。

刑律于此事向无专条"

，围场依照兵部"

畋猎例"

的规定，"

伤人者分别鞭责，追银给付被射之家"

因而致死者，仅追银两，鞭一百。

乾隆三十九年（1774年），一名蒙古兵被伤致死。

乾隆帝认为：

围场射猎，弓箭是本分之事，失手不可饶恕。

蒙古兵因伤而死，"

其情甚为可悯"

而射人之护军，情罪较重"

人命攸关，岂可仅以罚责完结？

命"

比较拳棒戏杀例"

以斗杀伤拟绞"

[24]随后，根据乾隆帝的指示，军机大臣就此类杀伤案件详议奏准：

被害人是平人的，按照"

拟绞监候，仍追银给付死者之家"

如系前锋、护军、亲军、领催及甲兵等，追给银一百两；

系跟役，追给银五十两。

若伤而未死，鞭责征银。

[25]

元朝规定，家族内部的杀人，如果是分居异财的，也要征收烧埋银。

明朝没有类似规定。

清朝乾隆年间，因为家族械斗增多，遂在"

斗殴及故杀人"

条增加了相关条款，以调节日益激化的家族矛盾。

嘉庆年间正式规定：

两家互殴致毙人命"

的，若一方死者与该方凶手不是"

同居共财"

者，则各征埋葬银二十两给尸亲收领。

[26]

对于烧埋银不能到位的问题，清朝给予了前所未有的重视，并加重了有关官员的责任。

凡各项埋葬银两，地方官照数追给，取具嫡属收领，然后将该犯释放，报部存案。

若不给付"

就将人犯释放，要追究有关官员的责任。

[27]对于确实"

力不能交"

的"

过失杀人应追埋葬银两之犯"

免其着追，将该犯照不应重律，杖责发落"

这样明确的规定是连元朝也没有的。

清朝还采用了元朝折庸代替烧埋银的做法。

本犯自称不能给银，情愿与死者之家为奴者，即将本人给予为奴"

[28]

不难发现，清代关于烧埋银方面的法律规定远较元、明两代严密。

三、实施情形

著名法律史学家瞿同祖先生曾说：

法律是社会的产物，是社会制度之一，是社会规范之一。

但"

社会现实与法律条文之间，往往存在一定的差距。

如果只注重条文，而不注意实施情况，只能说是条文的，形式的，表面的研究，而不是活动的，功能的研究。

我们应该知道法律在社会上的实施情况，是否有效，推行的程度如何，对人民的生活有什么影响等等。

因此，研究法律，"

仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的实效问题。

[29]对烧埋银的研究自然也应遵循这一原则。

以下综合正史和其他文献记载，分别考察元、明、清三朝烧埋银制度的实施情况。

（一）元朝

《元典章》记载的大量案例，[30]是烧埋银在元朝得到实施的最好说明。

另外，在元曲和明清小说里，"

烧埋银"

一词曾多次出现。

如，康进之《李逵负荆》四：

休道你兄弟不伏烧埋，由你便直打梨花月上来，若不打，这顽皮不改。

这里"

不伏烧埋"

即"

不服判决、不服罪之意"

[31]王国维先生曾说过：

（元）曲中多用俗语，故宋、金、元三朝遗语所存甚多"

又以其自然之故，故能写当时政治及社会之情状，足以供史家论世之资者不少。

[32]"

成为元曲习语，足见烧埋银确如正史所示，适用广泛，且影响很大。

但另一方面，元朝司法向以废弛著称，蒙古族统治者又崇信佛教，经常为国师的一次佛事活动，大规模纵囚，以至七八十年间，少有处决死囚之事。

相比如残酷的杀戮，减少死刑当然是有进步意义的。

但是罪大恶极的恶徒也因此得以逍遥法外，这只会严重破坏法制。

历史记载，当时"

虽大臣如阿里、阃帅如别沙儿等，莫不假是（指纵囚－引者注）以逭其诛"

[33]"

豪民犯法者，皆贿赂以求免"

[34]这样腐败的司法，又怎么能打击犯罪呢？

对于苦主来说，更是难以接受。

正如当时人所言：

有杀人及妻妾杀夫者，皆指名释之。

生者苟免，死者负冤，于福何有？

[35]

在这样糟糕的司法环境下，烧埋银征收到位必然是一个难以乐观估计的问题。

就在明确规定着"

杀人偿命仍征烧埋银"

的《元典章》里，接着就有因为犯罪者贫穷烧埋银难追的补充做法，或者以劳役折算，或者以女孩代替，或者官府代偿。

这样"

完善"

的善后措施说明烧埋银兑现率低下。

在刑罚都不能得到较好执行的情况下，烧埋银更不可能有所保障。

另外，元朝起初规定的烧埋银五十两的数额偏重，也影响实施。

前文已经说过，在至元二年到至元十九年这十七年里，司法官员将烧埋银"

五十两"

减至"

这说明在实践中，五十两的数额太大，缺乏征收可能，政府才会主动减征。

而耶律铸建议实行的"

蒙古人例"

则更加沉重。

《元典章》记载，有将犯人家产全部抵上，还不足以交纳，最后只好"

以女孩儿折烧埋银"

的。

这实际就是借苦主之名，行重科之实。

只怕在实践中阻力更大。

（二）明朝

关于明朝烧埋银的实施情况，作为正史之一的《明史》中几乎没有记载。

笔者通过南开大学图书馆网站"

二十五史搜索系统"

，在《明史》中仅发现一个烧埋银的案例：

弘治九年（1496年）十二月，郎中丁哲审理满仓儿案时，被告人乐工袁璘"

语不逊"

哲乃笞璘，数日死"

明孝宗下令，"

哲给璘埋葬赀，发为民"

[36]这里的"

埋葬赀"

就是丧葬费之意。

笔者选读宪宗至孝宗朝实录，还发现如下数条：

1、成化四年十一月，"

日本国使臣麻答二郎于市买物，使酒手刃伤人。

宪宗"

以远夷免下狱，付其国正使清启治之，"

[37]"

既而所伤者死"

依律追银十两给死者之家埋葬。

[38]

2、成化十年十一月，一名都督同知"

以私愤杖杀人"

免问，追银十两，畀死者家为棺葬费"

[39]

3、成化十三年九月，吉王之国前夕，王府长史因私杖死人命。

吉王出面求情，宪宗命令给付死者之家埋葬银十两了事。

[40]

4、弘治七年三月，分守通州等处署都指挥佥事王宣"

因公杖死人命"

罚俸两月"

追埋葬银十两给死者之家"

[41]

5、弘治十三年十月，"

法司奉旨会官审录死罪重囚"

，奏请裁处者有"

十岁以下杀人应死者三人，令出钱给死者之家而释之。

[42]可见，烧埋银在明代得到了一定程度的实施。

而且，大多以十两为率。

当然，杀人遇赦不追烧埋银的情况，在明代，尤其是明代中期以后，也比比皆是。

就在孝宗皇帝下令恢复《大明令》"

遇逢赦宥，追征埋银"

的规定不久，"

南京守御浦子口指挥崔钰为守备太监陈祖生所箠而死"

上以祖生擅于私第箠人，奏词又多不实，当置之法，以守备任重，姑释之"

，却没有按照法律规定，追征埋银。

[43]

又如"

杀一家三人"

属于"

十恶"

不赦的大罪。

明律改元律征烧埋银为"

财产断付死者之家"

，明显有加重之意。

但是成化年间，衍圣公孔弘绪，奸淫乐妇四十余人，勒杀无辜者四人，不过免职了事。

而正一嗣教大真人张元吉，前后凡杀死四十余人，至有一家三人者，宪宗判令充军，复释还家。

根本没有断付财产之说。

[44]这些案例赤裸裸地暴露了封建法制的虚伪与残酷，也说明烧埋银对于社会地位高的上层人士多是口惠而实不至。

（三）清朝

在清朝，烧埋银仍然得到一定的实施。

在《刑案汇览》等书中，保存了许多"

车马杀伤人"

窝弓杀伤人"

适用烧埋银的案例。

《中华帝国的法律》一书已经有非常好的分析，[45]本文略过。

笔者在此要补充的是，一些司法官员徇情枉法，竟以烧埋银来变相处理本应偿命的人命案件。

如《红楼梦》第四回"

薄命女偏逢薄命郎，葫芦僧判断葫芦案"

里，为争买英莲（香菱），薛蟠打死人命，"

葫芦僧"

贾雨村审理此案，门子给雨村出的主意就是多赔点烧埋银子。

小说描写道：

至次日坐堂,勾取一应有名人犯，雨村详加审问，果见冯家人口稀疏，不过赖此欲多得些烧埋之费，薛家仗势倚情，偏不相让，故致颠倒未决。

雨村便徇情枉法，胡乱判断了此案。

冯家得了许多烧埋银子，也就无话可说。

在《清史稿》里也记载了类似的两个案例。

两位苦主的父亲为人"

殴死"

，官府判决赔付埋葬银，一为十两，一为四十两。

[46]但这里的两位苦主没有就此认命，而是奋起反抗，终于报仇雪恨，并得到法律的宽恕。