信用卡诈骗案件审查逮捕中的常见问题研究Word格式文档下载.docx

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　　一、罪与非罪及此罪与彼罪的问题

　　根据《刑法》第196条的规定，信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，使用伪造的信用卡、使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡或者恶意透支信用卡，骗取公私财务数额较大的行为。

在信用卡诈骗罪的五种行为手段中，冒用他人信用卡、使用以虚假的身份证明骗领的信用卡以及恶意透支信用卡这三类行为在司法实践中出现的较多。

其中对于部分冒用信用卡的行为以及骗领信用卡后使用的行为，在特定情形下的罪与非罪及此罪与彼罪的界限问题上，理论界与实务界的争论颇多。

检察机关审查逮捕环节遇到公安机关提请逮捕的这两类案件，不管是从能否作出正确的逮捕与否的决定的角度考虑，还是从对侦查机关侦查活动履行法律监督职责的角度考虑，都需要对这两类案件的罪与非罪及此罪与彼罪的问题作出明确的判断。

（一）冒用型信用卡诈骗案件

　　冒用他人信用卡，是指行为人未经持卡人同意或者授权，以持卡人的名义使用信用卡进行购物、消费、提取现金等骗取钱财的行为。

冒用型信用卡诈骗案件，从行为人取得信用卡的方式上看，以下两种情形实践中较为多发：

（1）拾捡他人信用卡继而使用；

（2）以欺骗手段获取他人信用卡或信用卡信息继而使用。

　　拾捡他人信用卡继而冒用的行为，现实生活中多表现为使用他人遗忘在自动柜员机内的信用卡取款的行为。

例如，2008年4月12日，犯罪嫌疑人柏某在农业银行一网点内的自动取款机取款时。

发现取款机内有他人遗忘未取走的银行卡。

遂将该卡内的余额1万元全部取出。

理论界对于拾得信用卡后冒用行为的定性，分歧意见较大。

有观点认为构成信用卡诈骗罪，有观点认为构成诈骗罪，有的观点甚至认为不够成犯罪。

例如，有学者认为，这种行为既不构成信用卡诈骗罪，也不构成诈骗罪，在这种情况下对拾得者来讲，其捡到信用卡和密码，完全等于获取了信用卡所含资金的使用权，这与捡到他人的活期存折而取款的行为性质是相同的。

如果拾得者拒不交出所取款项的，可以考虑按侵占罪论处。

此外，还有学者从“机器不能成为诈骗对象”观点出发，认为在此类情形下，如果行为人是在自动取款机上冒用或者在电话银行冒用，则不成立信用卡诈骗罪，只成立盗窃罪或其它相关犯罪，只有通过银行柜员或特约商户的冒用信用卡行为，方成立信用卡诈骗罪。

有鉴于理论上的多种争论，2008年5月7日最高人民检察院在《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》中明确指出：

拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于《刑法》第196条第1款第（3）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

因此，我们认为，在审查逮捕环节遇到此类捡拾他人信用卡继而使用的案件，无论犯罪嫌疑人是在自动取款机上使用，还是在银行柜台或商户使用，均应依据现行司法解释的规定，以信用卡诈骗罪综合全案证据情况予以决定是否批准逮捕。

　　对于以貌似欺骗的手段获取他人信用卡继而使用的信用卡犯罪案件，在审查逮捕过程中应注意与盗窃罪的区分问题。

如，2007年10月11日，被害人王某乘火车下站后，遇一自称同乡的犯罪嫌疑人陈某，陈某称其有朋友来车接送，邀王某一同搭车，王某即随同陈某前往搭车地点，途中遇陈某的同伙张某，张某在路过王、陈二人面前时佯装不慎丢失钱包而继续前行，陈某上前拾得后即怂恿王某将钱包内钱物二人予以平分，在陈、王二人清点钱包内物品的时候，张某返回，向陈、王二人讨要钱包，并以钱包内的现金少了1000元为由。

要求搜查王某的随身行李，在搜查王某行李过程中，张某以王某已将1000元现金转入王某自己的银行卡中为由，要求王某说出自己银行卡中原有的存款数额及密码以便通过电话银行查证，以此方式骗得王某的银行卡密码后，犯罪嫌疑人陈某在帮助被害人王某归置行李的过程中乘机将王某的银行卡用一张废卡替换，事后，陈、张二人通过自动取款机将王某银行卡内的1.2万元取走。

案发后，公安机关以信用卡诈骗罪将此案移送检察机关审查逮捕。

从案情上看，犯罪嫌疑人的确是以欺骗的手段获取了被害人的信用卡密码，但是在对信用卡本身的取得上，犯罪嫌疑人的“掉包”行为无疑是一种秘密窃取的手段，属于盗窃信用卡的行为，对于盗窃信用卡并使用的行为，《刑法》196条第3款已明文规定以盗窃罪定罪处罚，所以我们认为对此案应以盗窃罪为前提讨论决定是否批准逮捕。

此外，近年来随着网络银行业务的出现与发展，通过骗取他人信用卡信息进而在网络银行上冒用的犯罪活动有逐渐增多的趋势。

例如，2008年4月至6月，犯罪嫌疑人庞某冒充招商银行工作人员，以可帮助他人提高信用卡透支额度为名。

骗取多名招行信用卡客户的卡号、身份证、手机号码等信息，后登陆招行网银系统，修改客户资料，通过转帐以及在购物网站消费的方式骗得钱财6万余元。

我们认为，冒用他人信用卡信息的行为，与现实地持有他人信用卡并冒用的行为，虽然在使用方式上有所区别，但究其实质是相同的，均属于《刑法》196条第l款第3项所规定的“冒用他人信用卡的”行为，审查逮捕环节中遇此类案件，应以信用卡诈骗罪为前提讨论决定是否批准逮捕。

（二）骗领型信用卡诈骗案件

　　使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为，是指行为人以非法占有为目的，使用与本人身份不符的虚假证明材料骗取发卡银行发放信用卡后继而使用，骗取公私财物数额较大的行为。

对于骗领型的信用卡诈骗行为，刑事立法的明确规定始于2005年的《刑法修正案（五）》。

在此之前，1995年4月20日“两高”《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》中规定：

“对以伪造、冒用身份证和营业执照等手段在银行办理信用卡或者以伪造、涂改、冒用信用卡等手段骗取财物，数额较大的，以诈骗罪追究刑事责任。

”但同年全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》首次规定信用卡诈骗罪时对这种骗领信用卡进行诈骗的行为没有作规定，1997年刑法修订时仍然没有规定这种行为。

因此，在《刑法修正案（五）》颁布之前，立法的缺失直接导致刑法理论界对于使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的行为性质存在众多不同的看法。

第一种观点认为，单纯骗取信用卡的行为不构成诈骗罪，骗领后，为实施诈骗进行支取现金、消费的，无论是否透支，在现有法律规定下构成诈骗罪。

第二种观点认为，对于骗领信用卡并已超额或者超期透支，数额较大的，认定为诈骗罪；

对于骗领后超额、超期透支，银行发现持卡人透支后催收，行为人仍不归还的，认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。

第三种观点认为，如果行为人骗领信用卡而未使用的，只能对其为领取信用卡而实施的伪造证件等行为定罪。

对其后的透支骗取财物的行为，应以恶意透支型信用卡诈骗罪定罪。

《刑法修正案（五）》颁布后，上述争论得以平息，只要是使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的，不论是虚构一个并不存在的申请人信息骗领信用卡后使用的行为，还是假用他人身份信息骗领信用卡使用的行为，只要骗取的财物达到数额较大的标准，均构成信用卡诈骗罪。

　　对于骗领型的信用卡诈骗案件，在审查逮捕时应注意涉嫌犯罪的行为发生的时间点。

如果犯罪嫌疑人的骗领行为发生在《刑法修正案（五）》颁布之前，即2005年2月28日之前，根据刑事法律从旧兼从新的适用原则，此类案件应参照1995年4月20日“两高”《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》的规定，以诈骗罪考虑决定是否批准逮捕，如果骗领行为发生在2005年2月28日之后，则应以信用卡诈骗罪考虑是否批准逮捕。

同时，由于《刑法修正案（五）》增补的第177条之一明确规定，单纯使用虚假的身份证明骗领信用卡的行为构成妨害信用卡管理罪，因此，对于骗领信用卡后尚未使用，或者虽然使用但骗取的财物尚未达到数额较大标准的案件。

如果骗领行为发生在2005年2月28日之后，可考虑以妨害信用卡管理罪综合案情决定是否批准逮捕。

　　二、共犯漏追的立案监督问题

　　在对信用卡诈骗案件审查逮捕的过程中，如果案件事实反映为共同犯罪。

审查中应注意公安机关是否有对部分共同犯罪人遗漏未立案追诉的问题。

如果存在此问题，应通过立案监督程序，建议公安机关对尚未立案的共犯予以立案追诉。

　　信用卡诈骗罪的共同犯罪情形，实践中多发生在恶意透支型的信用卡诈骗案件中。

恶意透支信用卡是指合法持卡人以非法占有目的，超过规定限额或规定期限透支，并经发卡银行催收无效的行为。

恶意透支型的信用卡诈骗活动是司法实践中最为多发的一类信用卡诈骗案件。

特别是近年来由于个别银行对于POS机发放程序的疏于监管，众多非法中介机构或人员得以从银行申领出POS机，在无任何商品交易或服务提供的情形下，这些中介机构或人员帮助持卡人利用自己手中的POS机大肆刷卡套取银行现金，并按照刷卡金额的一定百分比收取刷卡人的手续费，从中牟利。

以此为表现的信用卡诈骗案件近年来在各地呈不断蔓延与增多的趋势。

例如，犯罪嫌疑人王某在2007年2月和6月分别在工商银行以及民生银行办理了一张工行牡丹贷记卡和民生银行信用卡。

7月24日王某在某报纸的小广告栏内发现刘某刊出的一则可帮人利用信用卡无息贷款的广告，王某遂在此后多次找到刘某，利用刘某在银联中心办理的一台POS机，大肆刷卡套现，每次刷卡后刘某收取王某刷卡金额3％的手续费，至2008年4月，王某合计透支两家银行共计7万余元现金，且经银行催收后逾期不还。

此外，实践中还有一类人员，这类人员虽然没有POS机，但同样在报纸上刊登“无抵押信用卡消费贷款”、“超级信用卡无息贷款”等类似内容的小广告，在吸引到企图利用信用卡恶意透支的持卡人后，此类人员通过带领持卡人到大型商场或电器行批量购买电器等大件物品的方式，刷卡消费，然后按照所购商品的部分市值支付刷卡人现金，自己低价获得商品后再转卖他人牟利。

如，2006年12月至2007年2月期间，犯罪嫌疑人覃某使用自己的招商银行信用卡，通过赵某在苏宁电器多次以分期付款的方式刷卡购买大量的手机、电视等物品，赵某支付覃某所购商品市值的80％的现金后，将这些电器再按市价转卖与他人，至案发时止，犯罪嫌疑人覃某共透支银行现金16万余元。

　　上述两起案件，公安机关在移送审查逮捕时。

对帮助犯罪嫌疑人王某和覃某恶意透支的刘某和赵某均做证人处理。

但是我们认为，就具体案情而言，刘某和赵某的行为已经构成信用卡诈骗罪的共犯，该二人在明知或者应当知道持卡人具有恶意透支的故意时，帮助他人恶意透支，已经构成信用卡诈骗罪的帮助犯。

可能刘某和赵某会辩称在自己帮助他人刷卡套现的行为当时，主观上并无帮助他人恶意透支的故意。

因为二人在行为当时无法预料到持卡人会在未来的时间里经发卡银行催收后却不补交透支款项。

但是我们应该注意到，二人对于刷卡人在行为当时可能具有的恶意透支故意是有认识的，只是在牟利目的的驱动下，二人对于刷卡人将来是否会还款于银行的结果在主观上抱着一种放任的心理态度。

因此，可以认定的是，刘某和赵某在主观上至少具有帮助他人恶意透支信用卡的间接故意，在持卡人的行为现实地构成信用卡诈骗罪后，二人的行为成立信用卡诈骗罪的帮助犯。

实践中对于类似案件，在审查逮捕时如发现有遗漏追究帮助犯刑事责任的情形，应通过立案监督程序建议公安机关予以立案追究。

　　三、关键证据的审查问题

　　信用卡诈骗案件审查逮捕阶段的证据类别，实践中多表现为以下几类：

（1）犯罪嫌疑人的供述与辩解；

（2）被害人陈述；

（3）证人证言；

（4）信用卡的申领资料、交易记录、银行催收证明等相关书证；

（5）视听资料。

因信用卡诈骗案件的类型不同，上述五种证据材料在一个特定的案件中不需要全部出现。

如捡拾他人信用卡在自动取款机上取款的信用卡诈骗案件一般并无证人证言：

银行取款监控录像这种视听资料多在捡拾信用卡继而冒用的诈骗案中出现，在其他类型的信用卡诈骗案件中较少出现：

银行的催收证明只在恶意透支型的信用卡诈骗案件中方要求具备，其他几类信用卡诈骗案件不需要这种证据材料。

同时，同一种类的证据材料在不同案件中的表现形式也不尽相同，如在冒用型的信用卡诈骗案中，被害人陈述表现为侦查人员对持卡人所做的笔录，在恶意透支型以及骗领型的信用卡诈骗案中，被害人陈述则多表现为发卡银行的报案记录、情况说明等材料。

　　在对信用卡诈骗案件审查逮捕时，应特别注意对诈骗数额、银行催收、退款情况以及非法占有目的四个情节方面的证据审查。

信用卡诈骗罪属于刑法中的数额犯，行为人利用信用卡进行的诈骗活动所骗财物须达到一定的数额标准方构成犯罪。

参照1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定，我们认为，用信用卡进行的诈骗行为，诈骗数额需在5000元以上，方构成犯罪。

有关诈骗数额的证据。

具体案件中表现为信用卡的交易记录、银行的报案材料以及被害人陈述等，对此类证据在审查逮捕时应予以注意。

其次，在审查逮捕恶意透支型的信用卡诈骗案件时，要特别注意银行催收的相关证据，因为“经发卡银行催收后仍不归还”这一情节，属于恶意透支型的信用卡诈骗罪的法定构成要件，缺乏此类证据则无法判断行为人的行为是否构成信用卡诈骗罪。

需要明确的是，银行催收并不仅限于书面催收，还包括电话等形式的口头催收。

因此，能够证明银行催收的证据材料，并不仅限于银行书面催收的回执，有的案件中还表现为银行工作人员的证言以及犯罪嫌疑人自己的供述等。

此外，是否具有退款情节的证据，在多数情况下直接决定对犯罪嫌疑人是否批准逮捕。

案发以后，如果存在犯罪嫌疑人积极归还所透款息的情节，我们认为，在犯罪嫌疑人所透款息尚未达到数额巨大的情形下，一般可考虑不予批捕。

最后，在对行为人是否具有非法占有目的的证据审查方面，我们认为，对于使用伪造或作废的信用卡、冒用他人信用卡以及使用骗领的信用卡的信用卡诈骗案件，犯罪嫌疑人“使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡以及使用骗领的信用卡”的行为本身足以认定其主观上具有非法占有他人财物的目的，因此，审查此类案件时只需注意犯罪嫌疑人行为手段方面的证据即可；

对于恶意透支型的信用卡诈骗案件，只要在客观上具备“超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还”的证据事实，就可推定行为人主观上具有非法占有的目的，因此对于恶意透支型的信用卡诈骗案件，如前所述，审查逮捕时应着重注意审查银行催收方面的证据材料。