张明楷法条竞合中特别关系的确定与处理Word格式.docx
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[2]特别关系是一种法条竞合（法条单一）关系，或者说是法条竞合的一种表现形式，对此，已经不存在任何争议。
但问题是，哪些情形下可以认为多个条文之间存在特别关系？
如果两个条文所规定的构成要件处于相互对立或矛盾的关系，则不可能属于法条竞合。
例如，规定盗窃罪的《中华人民共和国刑法》（以下所涉法条如无特别说明均指该法的条文）第264条与规定诈骗罪的第266条是一种对立关系，针对一个法益侵害结果而言，某个行为不可能既触犯刑法第264条，又触犯第266条。
周光权教授将“誓不两立”的对立关系（如盗窃罪与侵占罪）归入择一关系，进而作为法条竞合的一种情形。
[3]但这种观点存在疑问。
一方面，就普通侵占（第270条第1款）与盗窃罪（第264条）的关系而言，前者是将自己占有的他人财物据为己有，后者是将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有，二者属于对立关系，不可能存在法条竞合。
如果行为人将自己与他人共同占有的财物据为己有，则因为侵害了他人对财物的占有，成立盗窃罪，[4]也不是法条竞合。
另一方面，就遗忘物、埋藏物侵占（第270条第2款）与盗窃罪的关系而言，如果认为“遗忘”、“埋藏”是真正的构成要件要素，那么，二者之间也必然是对立关系，因为一个财物不可能既是他人占有的财物，又是脱离了他人占有的遗忘物。
如若认为“遗忘”、“埋藏”是表面的构成要件要素，[5]因而是不需要具备的要素，那么，二者之间就是一种包容关系，亦即第270第2款的构成要件包含了第264条的内容，后者是特别法条。
概言之，当两个法条规定的犯罪属于对立关系时，不可能存在法条竞合关系。
正因为如此，德国的刑法理论已经完全不承认所谓择一关系。
因为，“择一关系存在于两个构成要件描述相互矛盾的行为，如同盗窃（第242条）与侵占（第246条）那样相互排斥的场合。
而法条单一--不可罚的事前行为与不可罚的事后行为是另一回事时，至少以构成要件的行为部分重叠为前提，因此，基于逻辑的理由，就已经将择一关系排除在法条单一的下位类型之外。
”[6]日本的刑法理论也基本上不承认择一关系。
[7]基于同样的理由，如果两个条文处于中立关系时，也不可能属于法条竞合。
例如，规定盗窃罪的第264条与规定故意杀人罪的第232条是一种中立关系，二者不存在法条竞合。
要确定条文之间存在特别关系，除了必须明确法条竞合与想象竞合犯的区别外，还必须明确特别关系与交叉关系、补充关系、包容关系之间的关系。
[8]
（一）法条竞合与想象竞合
如何区分法条竞合与想象竞合，是我国刑法理论尚未完全解决的问题。
一般认为，法条竞合时，不管现实案情如何，两个条文都具有竞合关系。
或者说，是否具有法条竞合关系，并不取决于案件事实，而是取决于法条之间是否存在包容与交叉关系；
想象竞合则是现实行为触犯了两个不同的法条，不同法条之间不一定具有包容与交叉关系。
[9]在本文看来，这一区分标准是成立的。
例如，规定诈骗罪的第266条与规定票据诈骗罪的第194条，均使用了“诈骗”这一动词，且诈骗的对象均为“财物”，据此就能确定二者之间具有法条竞合关系。
反之，规定破坏电力设备罪的第118条、第119条，与规定盗窃罪的第264条，就不存在法条竞合关系。
因为前者使用的动词是“破坏”，只要使电力设备丧失或者减少效用，就属于破坏，而不要求转移电力设备的占有；
后者使用的动词是“盗窃”，要求转移财物的占有，而不要求使财物本身丧失或者减少效用。
因此，一个行为能否同时触犯刑法第118条与第264条取决于案件事实。
亦即，如果行为人仅仅毁坏电力设备，就不可能同时触犯刑法第264条。
只有当行为人将电力设备转移给自己或者第三者占有，同时使电力设备丧失或者减少效用时，才同时触犯刑法第118条与第264条。
所以，后一种情形，就不是法条竞合，而是想象竞合。
再如，规定交通肇事罪的第133条与规定过失致人死亡罪的第233条之间，具有部分包容关系。
详言之，第133条中的“致人……死亡”与第233条是法条竞合关系。
在这种场合，依然应当认为是特别关系：
前者是特别法条，后者是普通法条。
那么，规定故意杀人罪的第232条与规定故意伤害罪的第234条是否具有法条竞合关系呢？
根据“对立理论”，杀人故意排除伤害故意，杀人行为并不包含伤害行为，故二者之间没有竞合关系；
但根据“单一理论”，杀人故意必然同时包含伤害身体的故意，身体伤害是发生死亡的必经状态，于是杀人行为完全包含了伤害行为，规定杀人罪与伤害罪的条文之间也具有法条竞合关系。
[10]显然，应当肯定后者的合理性，换言之，故意杀人罪与故意伤害罪之间是一种包容关系（特别关系）。
从实质上说，法条竞合时，只有一个法益侵害事实；
想象竞合时，则有数个法益侵害事实。
[11]换言之，法条竞合时，虽然行为同时违反了数个罪刑规范，但仅侵害了其中一个罪刑规范的保护法益，因为规范之间存在包容与交叉关系；
想象竞合时，行为因为侵害了数个罪刑规范的保护法益，因而触犯了数个罪刑规范。
据此，行为人开一枪导致一人死亡、一人重伤时，属于想象竞合。
行为人开一枪导致两人死亡时，也是想象竞合。
因为生命为个人专属法益，两人死亡意味着存在两个法益侵害事实。
需要说明的是，由于刑法规定的某些犯罪所保护的是双重法益（复杂客体），因此，所谓“只有一个法益侵害事实”，是指行为仅侵害了一个犯罪的保护法益；
所谓“有数个法益侵害事实”，是指行为侵害了两个以上犯罪的保护法益。
例如，票据诈骗行为既侵害了财产权利，也侵害了金融管理秩序，但其侵害的法益，并没有超出票据诈骗罪的保护法益，故“只有一个法益侵害事实”，其与诈骗罪属于法条竞合，而不是想象竞合。
不过，我国刑法分则对于犯罪的分类并不是十分准确的，而且特别条款的设置过多，导致原本属于侵害同一法益的行为，可能成为侵害不同法益的行为。
对此，应当合理地确定相关犯罪的保护法益，妥当处理法条竞合与想象竞合的关系。
例如，贪污罪与职务侵占罪被规定在刑法分则中的不同章节，导致人们认为贪污罪不是财产犯罪。
但事实上并非如此。
换言之，贪污罪与职务侵占罪都是财产犯罪，所以，二者之间存在法条竞合关系。
因为任何符合贪污罪构成要件的行为，也必然符合职务侵占罪的构成要件。
再如，第277条规定了妨害公务罪，第368条规定了阻碍军人执行职务罪，但不应认为二者的保护法益完全不同，[12]相反，应认为二者的保护法益相同，进而承认二者之间具有法条竞合关系。
“一行为违反了数条相互之间不能通过法条竞合排除的刑法规定，就构成想象竞合或者一罪。
”[13]所以，大体上可以肯定的是，法条竞合现象的减少会导致想象竞合现象的增加；
反之，想象竞合的限缩会导致法条竞合现象的增加。
法条竞合处理原则的目的，主要是为了防止对行为的重复评价，而想象竞合处理原则的目的，主要是为了防止对行为的双重处罚。
严格地说，法条竞合时，不能认定行为触犯了数个罪名，只能认定行为触犯了所应适用的法条的罪名；
而想象竞合时，应当认为行为触犯了数个罪名，只是按照一个重罪（定罪）处罚而已。
正因为如此，法条竞合时仍属单纯一罪（或本来的一罪），而想象竞合则为科刑上一罪。
[14]单纯一罪与科刑上一罪的区别，意味着在排除其他因素的情况下，想象竞合的法益侵害应当重于法条竞合的情形。
上述以行为侵害一个法益还是数个法益为标准区分法条竞合与想象竞合的观点，正是考虑了法条竞合与想象竞合的实质区别。
不过，法条竞合与想象竞合是否存在交叉关系，也是值得研究的问题，这也取决于如何认识法条竞合的类型（如是否承认吸收关系）。
但是，除了封闭的特权条款外（特别条款规定了减轻的法定刑，且具有减轻根据），即使难以区分法条竞合与想象竞合，也基本上不会产生处罚上的差异。
其一，在应当适用的法条（如特别法条）是重法条时，按重法条处理与按特别法条处理的结局是完全相同的。
其二，当两个法条规定的法定刑相同时，“从一重罪处罚”也丧失了意义。
（二）特别关系与交叉关系
山口厚教授将法条竞合区分为包摄关系（特别关系、补充关系）与交叉关系（择一关系）。
其中的交叉关系或者择一关系，并不是所谓对立关系，而是指一个法条规定的构成要件与另一法条规定的构成要件存在交叉关系的情形。
例如，日本刑法第224条规定：
“略取或者诱拐未成年人的，处三个月以上七年以下惩役。
”第225条规定：
“以营利、猥亵、结婚或者对生命、身体的加害为目的，略取或者诱拐他人的，处一年以上十年以下惩役。
”于是，当行为人以营利、猥亵等目的略取、诱拐未成年人时，略取、诱拐未成年人罪与营利目的等略取、诱拐罪就相竞合，这便是典型的交叉关系。
在这种交叉关系的竞合，适用重法条优于轻法条的原则。
[15]换言之，交叉关系的确不同于特别关系。
在我国刑法分则中很难找到山口厚教授所说的典型的交叉关系（倘若存在，便适用重法优于轻法的原则）。
陈兴良教授指出，当行为人冒充国家机关工作人员招摇撞骗，骗得财物时，就成立交互关系（外延上的交叉关系）。
据此，第266条与第279条存在交叉关系，适用原则是重法优于轻法。
[16]但是，第266条设置了“本法另有规定的，依照规定”的规定。
如果对冒充国家机关工作人员骗取财物的行为认定为诈骗罪（重法），就违反了刑法第266条的规定。
于是，陈兴良教授指出：
“可以将‘本法另有规定的，依照规定’理解为对诈骗罪的特别法与普通法的法条竞合的法律适用原则的规定，而不适用于诈骗罪中的择一关系的法条竞合。
对于择一关系的法条竞合，可以径直采用重法优于轻法的原则。
”[17]这一解释或许是成立的。
但做出如此解释的根据，还存在疑问。
在本文看来，与其这样解释，不如承认冒充国家机关工作人员骗得财物的行为属于想象竞合犯。
因为刑法第279条的保护法益是公共秩序（或国家机关的信誉），而第266条的保护法益是财产，当一个行为因为侵害了两个法条的不同保护法益进而触犯两个罪名时，完全符合想象竞合犯的成立条件。
这样处理，既维持了处罚的协调性，也不至于违反第266条的规定。
陈兴良教授还指出，拐卖儿童罪与拐骗儿童罪是内涵上的交叉关系，前者是基本法，后者是补充法，适用基本法优于补充法的原则。
[18]但在本文看来，完全可以认为，拐骗儿童罪是普通法条，拐卖儿童罪是特别法条。
因为特别关系的基本特征是，某个法条（特别法条）在另一法条（普通法条）规定的基础上增加了特别要素。
“在特别关系的场合，存在从属关系这种逻辑上的依存关系。
因为符合特别犯罪的构成要件的所有行为，都必然同时符合一般犯罪的构成要件，但反过来说就不妥当了。
”[19]凡是符合拐卖儿童罪构成要件的行为，必然符合了拐骗儿童罪的构成要件，反之则不然。
因为拐卖儿童罪的规定实际上是在拐骗儿童罪的基础上增加了出卖目的这一主观要素。
所以，二者之间也是典型的特别关系。
周光权教授将贪污罪与挪用公款罪、职务侵占罪与挪用资金罪、非法拘禁罪与绑架罪、结果加重犯和过失致人死亡罪之间的关系，归入不同法条对构成要件的描述彼此矛盾、誓不两立的择一关系（显然，这种择一关系与上述山口厚教授所讲的择一关系不是等同概念）。
[20]笔者对此不敢苟同。
在本文看来，上述关系均为特别关系。
理由在于：
首先，贪污公款的行为必然符合挪用公款罪的构成要件，或者说，贪污公款的行为比挪用公款罪的构成要件多出了“非法占有目的”。
二者在构成要件上是多与少的关系，即贪污罪的主观构成要件要素多于挪用公款罪，二者不是对立关系，而是包容关系。
职务侵占与挪用资金也是如此。
其次，绑架行为意味着以实力支配被绑架人，既然如此，当然也属于非法拘禁。
[21]刑法第238条第3款的规定也表明二者不是对立关系。
亦即，行为人为了勒索财物而扣押、拘禁他人时，当然成立绑架罪；
但是，当行为人为了索取债务而扣押、拘禁他人时则成立非法拘禁罪。
因此，不能认为非法拘禁罪与绑架罪是对立关系。
最后，结果加重犯中的过失致人死亡与第233条的过失致人死亡罪，明显是一种特别关系。
因为结果加重犯中的过失致人死亡，是在具备了第233条规定的构成要件的基础上，另具备了相应条款规定的特别要素。
在本文看来，周光权教授可能没有对“两个法条的内容相互排斥”与“两个法条的适用相互排斥”进行合理区分。
在法条竞合时，从适用结局来说，必然是适用一个法条排斥另一法条，但这并不意味着两个法条的内容是相互排斥的。
例如，对一个非法扣押、拘禁他人的行为，如果适用绑架罪的规定，就必然排斥适用非法拘禁罪的规定，反之亦然。
但这并不意味着第238条与第239条所规定的内容是相互排斥的。
（三）特别关系与补充关系
一般认为，补充法条的特点在于，为了避免基本法条对法益保护的疏漏，有必要补充规定某些行为成立犯罪。
补充法条所规定的构成要件要素，少于或者低于基本法条的要求，或者存在消极要素的规定。
“因此，如果已经实施了真正的或者更严重的侵害并应受到处罚，则不再适用补充性的法条。
”[22]例如，日本刑法理论公认，相对于伤害罪的规定而言，暴行罪是一种补充规定。
因为伤害罪以造成伤害结果为要件，而暴行罪不仅减少了伤害结果的要件，而且不得发生伤害结果（如日本刑法第208条对暴行罪所规定的构成要件为“实施暴行而没有伤害他人的”）。
显然，如果暴行导致他人伤害，则不能认定为暴行罪，而应认定为伤害罪。
这便是国外刑法理论所说的“基本法优于补充法”的原则。
[23]在这种情况下，暴行罪的成立显然不可能以行为符合伤害罪的构成要件为前提。
这种默示的补充关系，究竟是否属于法条竞合，还存疑问。
因为既然行为符合暴行罪的构成要件时，并不符合伤害罪的构成要件；
日本刑法又明文将造成他人伤害的情形排除在暴行罪之外，那么，二者就是一种相互排斥的关系，而没有竞合之处。
再如，平野龙一教授指出：
日本刑法“第155条规定了伪造公文书罪，第159条规定了‘伪造他人的文书’。
由于第159条并没有特别明示‘公文书以外的文书’，而在用语上包含了公文书，故法条产生了竞合。
但第159条是对第155条的补充，仅适用于公文书以外的文书即私文书。
这就是默示的补充关系。
”[24]但是，这种观点难以成立。
首先，如果说日本刑法第159条所称的“伪造他人的文书”仅限于私文书，那么，其与第155条就是既相互排斥又相互衔接的关系。
亦即，行为人所伪造的文书，要么属于公文书，要么属于私文书，一个行为不可能同时符合日本刑法第155条与第159条，因而不可能存在法条竞合关系。
如果说日本刑法第159条规定的“伪造他人的文书”并不限于私文书，就那就意味着刑法第155条是特别规定，亦即，第155条是将第159条规定的“伪造他人的文书”中的公文书抽出来予以特别规定的，因而是特别关系。
再以我国刑法第114条与第115条为例。
一般认为，两个条文之间具有竞合关系，前者为补充法，后者为基本法。
其实，二者的关系并不是简单的基本法与补充法的关系。
首先，当行为人实施了放火、爆炸等危害公共安全的行为，造成不特定或者多数人的伤亡实害结果，并且对该结果具有认识并且持希望或者放任态度时，应当适用第115条第1款。
这种情形属于普通的结果犯。
与结果犯相对应，第114条规定的便是未遂犯。
因为第114条与第115条第1款是以是否造成严重伤亡实害结果作为区分标准的，所以，是否造成严重伤亡实害结果，成为区别适用这两个条文的基本标准。
例如，即使行为人以希望或者放任不特定或者多数人伤亡的故意，实施了放火、爆炸等危害公共安全的行为，但只要没有造成严重伤亡实害结果，就只能适用第114条（不再适用刑法总则第23条关于未遂犯的规定）；
并不是适用第115条第1款，同时适用第23条关于未遂犯的规定。
所以，与普通的结果犯相对应，第114条便是对第115条第1款的未遂犯的特别规定（也可谓对未遂犯的既遂犯化）。
在这种情形下，虽然国外有学者认为二者是补充关系（即既遂犯的法条是基本法条，未遂犯的法条是补充法条），[25]但是，在我国，由于立法体例不同于外国（我国刑法分则条文并没有独立规定未遂犯），犯罪既遂与未遂的关系不应当是法条竞合的关系。
在一个犯罪从着手到既遂并无间断的情形下，根本没有必要考虑法条竞合的问题；
在第一次着手后未得逞，第二次又着手并既遂的情况下，则是包括的一罪（虽然有数个单纯一罪，但仍然只按一罪论处。
[26]其次，当行为人只是对具体的公共危险具有故意，对发生的伤亡实害结果仅具有过失（并不希望或者放任实害结果发生）时，属于典型的结果加重犯。
如所周知，结果加重犯，是指法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。
不言而喻，第115条第1款规定的犯罪，完全具备结果加重犯的特征。
从表面上看，第115条第1款虽然没有像第114条那样要求“危害公共安全”，但适用第115条第1款显然以“危害公共安全”（发生具体的公共危险）为前提。
否则，第115条第1款就不属于危害公共安全的犯罪了。
既然适用第115条第1款以发生具体的公共危险（基本结果）为前提，就表明第115条第1款是因为发生了伤亡实害结果（加重结果）而提高了法定刑。
所以，第115条第1款的规定包含了结果加重犯。
[27]与结果加重犯相对应，刑法第114条又是对基本犯的规定。
换言之，即使行为人主观上只是希望或者放任具体的公共危险的发生，但只要行为人对实际发生的实害结果具有过失，就必须适用刑法第115条第1款。
[28]“特别关系总是存在于基本的构成要件与其结果加重和特殊的变异之间。
”[29]所以，从基本犯罪与结果加重犯的关系来说，第114条与第115条是特别关系。
最后，虽然第115条以“致人重伤、死亡、或者使公私财产遭受重大损失”为要件，第114条以“尚未造成严重后果”为适用前提。
表面上看，二者既相互衔接，又相互排斥；
其间既无遗漏，也无重叠交叉，但事实上并非如此。
因为“尚未造成严重后果”只是表面的构成要件要素，两个法条之间并不存在相互排斥的关系。
[30]因此，在行为人实施了放火等危险行为，客观上也存在一人死亡的事实，却不能证明被害人的死亡由放火行为造成时，也能适用第114条。
显然，凡是符合第115条的行为必然符合第114条，第115条只是在第114条规定的基础上增加了加重结果的要素。
所以，在这个意义上说，第115条是特别法条，第114条是普通法条。
国外刑法理论认为，除了默示的补充关系外，还存在一种明示的补充关系。
如日本刑法第108条规定了对现住建筑物等放火罪，第109条规定了对非现住建筑物等放火罪。
第110条规定：
“放火烧毁前两条规定以外之物，因而发生公共危险的，处一年以上十年以下惩役。
”该规定属于明示的补充规定。
在这种情况下，同样适用基本法优于补充法的原则。
[31]以我国刑法为例，第151条、第152条与第347条规定了各种走私罪，第153条规定：
“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
……。
”该规定是明示的补充规定。
只要走私行为符合第151条、第152条与第347条的规定，就不得依照第153条论处，而且不以符合第153条的偷逃应缴税额为前提。
显然，如果认为构成走私普通货物、物品罪必须是“本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品”，那么，第153条与第151条、第152条、第347条之间就既相互衔接也相互排斥，一个行为不可能同时触犯两个法条，因而不存在法条竞合关系。
换言之，要承认法条竞合意义上的补充关系，就必承认“本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外”这一表述内容属于表面的构成要件要素。
例如，虽然黄金、白银等贵重金属属于刑法第151条规定的货物、物品，但这并不意味着走私贵重金属的行为不可能构成刑法第153条规定的犯罪。
相反，走私贵重金属入境的，以及误将贵重金属当作普通金属走私出境的，都构成刑法第153条规定的犯罪。
然而，如果认为走私武器、弹药等特殊的走私罪，以符合走私普通货物、物品罪的构成要件为前提（排除偷逃应缴税额的符合性），那么，二者之间完全是特别法条与普通法条的关系，而不是所谓补充关系。
而且，从原理上说，基本法条的法定刑必然重于补充法条的法定刑，可是，我国刑法第153条规定的法定刑明显重于第152条的法定刑。
所以，将第153条作为补充法条，也不符合补充关系的原理。
[32]
即使认为存在与特别关系相并列的补充关系，对二者也只是观察的角度不同。
正如柯耀程教授所言：
“补充关系的形成，系指截阻规范与基准规范的关系，亦属规范内部之静态关系，此种关系的观察，应为由下而上的观察方向，从此一观点而言，补充关系的观察方面，正好与特别关系形成反向关系，二者则形成规范彼此间静态观察的双向关系。
”[33]以前述第153条与第151条、第152条、第347条的关系为例，如果以第151条、第152条、第347条为基准条款观察，那么，第153条为补充法条；
反之，如果以第153条为基准条款观察，则第151条、第152条、第347条是特别法条。
显然，不能因为观察角度不同，就适用不同的原则；
即使适用不同的原则，处理的结局也必须相同。
在本文看来，将上述关系视为特别关系即可。
即使认为在这种场合应当适用基本法优于补充法的原则，其与适用特别法条优于普通法条的原则所得出的结论，也是相同的。
（四）特别关系与包容关系
周光权教授认为，法条竞合关系除了特别关系、补充关系、吸收关系与择一关系外，还包括包容关系。
亦即，“某一刑法分则规定的甲罪（重罪）和乙罪（轻罪），并不存在规范意义上的普通法条与特别法条的关系。
但是，甲罪的构成要件比乙罪的构成要件具有完全性时，完全法排斥、拒绝不完全法。
……我国刑法分则所规定的包容关系包括以下情形：
放火等以危险方法危害公共安全的犯罪，在导致被害人死亡时，包容故意杀人、故意伤害罪（当然这只是通说的观点，对此，还值得进一步研究。
），绑架罪包容故意杀人罪、过失致人死亡罪，拐卖妇女罪与组织强迫卖淫罪包容强奸罪，拐卖妇女罪包容引诱、强迫卖淫罪，组织卖淫罪包容强迫卖淫罪，抢劫罪包容故意杀人罪、故意伤害罪，组织运送他人偷越国边境罪以及走私、贩卖、运输、制造毒品罪包容妨害公务罪。
”[34]本文不赞成这一观点。
大体而言，包容关系、交叉关系是从两个法条的外延关系上所作的归纳，特别关系、补充关系等则是从两个法条的内涵关系上所作的归纳。
所以，特别关系与包容关系并不是同一层次的关系。
按照前述山口厚教授的观点，包容关系可以进一步区分为特别关系与补充关系。
按照笔者的观点，包容关系就是特别关系。
况且，周光权教授的观点也存在自相矛盾之处，如他认为结果加重犯的过失致人死亡与第233条的过失致人死亡罪是誓不两立的择一关系。
据此，绑架致人死亡（典型的结果加重犯）与过失致人死亡罪就是择一关系。
但周光权教授在这里又说绑架罪包容过失致人死亡罪，二者之间又成为包容关系。
于是，绑架致人死亡与过失致人死亡罪既
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