民族民间文艺知识产权保护的制度设计评价与反思文档格式.docx
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关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。
上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。
”在WTO法律文本中对司法审查也进行了原则性的规定，如GATS第6条第2款（a）项规定，“每个成员应维持或按照实际可能尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政行为作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。
”GATT第10条，补贴与反补贴协定第23条，关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定（反倾销协定）第13条都作了相关的规定，从这些规定里面可以看出对行政行为的司法审查主要有以下几个要求：
（1）裁判机构必须是“独立的”.裁判机构的独立性，是指裁判机构必须独立于作出行政行为的行政机关。
这是WTO衡量成员设置的裁判机构是否符合其要求的最低标准，WTO要求裁判机构独立于作出行政行为的行政机关，一方面，这是“自己不能做自己的法官”这一法治基本原则的体现，司法是公正的化身，任何偏私和成见都将使公正付之厥如。
正是司法的独立，才使其享有民众信任的声誉，孟德斯鸠曾经说过，如果司法权和行政权不分，“法官将具有压迫者的力量，也就无自由可言。
”[3]（P.156）另一方面，为了充分发挥成员国内的司法审查体制的功能，给予受不利影响一方，以真正的权利救济，从而有效监督WTO成员与贸易有关的政府行为，消除国际贸易壁垒，促进全球贸易自由化，构建公平竞争的贸易环境，这一切都是WTO为何如此关注其成员裁判机构的公正和独立的原因之所在。
（2）程序必须是“公正的、客观的”，必须符合正当法律程序要求。
所谓正当法律程序，是指“正式行动必须符合个人的最低公正标准，如得到及时通知的权利和在作出裁定之前的有意义的听证机会等。
”[4]（P.139）在WTO规则中对正当法律程序的规定主要体现在行政程序和诉讼程序两个方面，例如在TRIPS第41条第2款规定：
“有关知识产权的执法程序应公平和公正。
它们不应不必要的繁琐或费用高昂，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延。
”GATS规定，“程序本身不应成为提供服务的限制”，“除非在紧急情况下，各成员应迅速并最迟于其生效之时，公布所有普遍适用的有关或影响本协定事实的措施。
一成员为签字方的，涉及或影响服务贸易国际协定也应予公布。
”这些规定体现WTO规则对行政程序正当性的要求；
同时TRIPS第42条规定，“各成员应使权利持有人可获得有关实施本协定涵盖的任何知识产权的民事司法程序。
被告有权获得及时的和包含足够细节的书面通知，包括权利请求的依据。
应允许当事方有独立的法律顾问代表出庭，且程序不应制定强制本人出庭的过重要求。
此类程序的所有当事方均有权证明其权利请求并提供所有相关证据。
该程序应规定一种确认和保护机密信息的方法，除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。
”从这条规则分析可见，WTO对诉讼程序的正当性也提出了要求。
从我国实践来看，行政机关在行使权力时只被要求遵守法定程序，而我国现阶段缺乏一部统一的行政程序法，行政相对人的许多程序权利因无法可依而得不到及时有效的救济，因此，在行政程序领域引入正当法律程序概念以及司法审查以正当法律程序作为对行政行为以及初审裁决进行审查的标准，这既是WTO提出的要求，也是我国法治建设进程中的必由之路。
（3）当事人的诉权应该得到充分的保护WTO相关规则中规定了个人或者企业只要受到行政行为的“不利影响”，就有权提起救济请求。
例如，《补贴与反补贴措施协定》第5条规定了“任何成员不得通过使用第1条第1款和第2款所指的任何补贴而对其他成员的利益造成不利影响，即：
（a）损害另一成员的国内产业；
（b）使其他成员在GATT1994项下直接或间接获得的利益丧失或者减损，……”第23条规定：
“国内立法包含反补贴税措施规定的每一成员均应设有司法、仲裁或行政的法庭或程序，其目的特别包括迅速审查与最终裁定的行政行为有关、且属第21条范围内的对裁定的审查。
”从《补贴与反补贴措施协定》可以看出当事人只要认为受到不利影响，就有权提起救济请求。
因此原告资格条件只要满足受到不利影响就可提起诉讼，而我国现行行政诉讼法界定的原告资格是认为自己的合法权益受到侵犯。
“不利影响”显然比合法权益宽泛的多。
保护诉权中还有很重要的一点是不因上诉而受到处罚的权利。
《关于实施1994年关税与贸易总协定第7条的协定》（海关估价协议）第11条规定：
“每一成员的立法应规定在确定完税价格方面，进口商或其他纳税义务人有进行上诉而不受处罚的权利。
2、可向海关内部一部门或向一独立机构行使上诉而不受处罚的最初权利，但是每一成员的立法应规定可向司法机关提起上诉而不受处罚的权利。
……”总之，WTO规则以及我国WTO加入议定书都对当事人诉权的保护进行充分的规定，对我国行政诉讼法的发展与完善提出了要求.（4）确立了司法最终审查原则我国在WTO加入议定书中承诺了“如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会”。
也就是说我国向WTO其他成员承诺了司法机关（人民法院）是司法审查的主体，并实行司法最终审查原则。
WTO中有的规则对司法审查的主体规定为“司法的、仲裁的、行政的法庭”，即包括司法机关、仲裁机关、行政机关都可以成为司法审查的主体，随着我国加入议定书的签署，对于WTO关于司法审查主体的规定如何在中国适用的争论也就尘埃落定。
司法最终审查原则并不排斥我国行政复议机构的存在，行政争议依然可以先向复议机关申请复议，只是复议的决定不具有终局性，“在所有情况下”都可以向法院提起上诉，这不仅要求对我国行政复议法的相关条款进行修改，而且对我国行政诉讼法的有关条款也提出了挑战。
二、如何改革现行行政诉讼法来满足WTO提出的要求
经过上述的分析，我们认为，WTO以及我国的加入议定书中对我国行政诉讼制度提出了新的要求，基于对现行行政诉讼制度的认识及WTO的要求，我们应该“对我国行政诉讼程序进行合理化评估和重构”。
[5]（P.13）
（一）WTO与中国行政诉讼法的受案范围WTO的法律规定及我国的加入议定书中对司法审查范围所作的承诺将直接影响到我国行政诉讼法受案范围是变还是不变。
从相关法律条文分析，WTO与我国行政诉讼法受案范围的关系主要涉及到以下几个问题：
1.抽象行政行为是否纳入受案范围；
2.是否取消行政终局裁决。
1.关于抽象行政行为的审查按照现行的行政诉讼法的规定，相对人对抽象行政行为不得提起诉讼，只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。
而WTO规则以及我国的加入议定书对抽象行政行为的司法审查进行了相关的规定，如GATS（服务贸易总协定）、反倾销协定以及补贴与反补贴措施协定。
GATS第6条第1款规定“在已作出具体承诺的部门中，每一成员应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观和公正的方式实施。
”这里的措施在第28条定义中规定为“一成员的任何措施，无论是以法律、法规、规则、程序决定、行政行为的形式还是以任何其他的形式”。
显然，这里的措施包括了抽象行政行为。
关于对其司法审查的问题，GATS第6条第2款（a）项作了规定，“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。
”也就是政府在作出影响服务贸易的抽象行政行为时，应当接受司法审查。
根据我国在加入议定书中所作的司法最终审查原则的承诺，因此我国行政诉讼受案范围理应将相关协定中规定的对影响贸易的抽象行政行为纳入进来。
至于是否有必要将所有有关贸易的抽象行政行为都纳入行政诉讼受案范围，目前有几种不同的看法，一种观点认为，WTO在规范政府具体行政行为的同时，也规范抽象行政行为，而WTO确立的司法审查原则是一个普遍适用的原则，因此，WTO要求将所有的抽象行政行为都纳入司法审查的范围。
[6]另一种观点认为，WTO对成员国的宪政和法律框架将产生深远的影响，但WTO本身不是一个“国际宪法”，WTO仅对涉及成员各方经济利益的政府行为“感兴趣”，而且只规范GATT和其他协议中的政府行为。
也就是说，WTO只要求将其所规定的抽象行政行为纳入司法审查的范围。
[7]（P.137）
笔者认为，纯粹从WTO规则中推演出我国行政诉讼受案范围应包括WTO所要求的所有抽象行政行为，这是一种扩大的解释。
因为虽然WTO在规范政府具体行政行为的同时，也规范抽象行政行为，但是WTO确立的司法审查原则并非是一个普遍适用的原则，WTO规定的司法审查范围仍有一定的局限性。
而认为WTO对司法审查范围的要求有限，我们只在有限的范围内将抽象行政行为纳入受案范围，从提升整体的法治品质来看，这种观点是消极的和片面的。
加入WTO无疑将推动中国的法治化进程，为进行由点到面的改革提供了契机和突破口。
加之目前国内的抽象行政行为的数量逐渐增多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。
并且抽象行政行为是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性，加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。
一旦违法，将会给众多人造成损害，并且造成损害在一定的范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失。
从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力。
因此，应以加入WTO为契机，逐步地将抽象行政行为的司法审查从WTO所要求的贸易领域扩大到其他的非贸易领域，以收“水涨船高”之效。
2.将行政终局裁决纳入行政诉讼的受案范围如前所述，《中国加入议定书》承诺了司法最终审查原则，即我国的所有行政复审都不是终局的，都要赋予当事人提请司法审查的机会。
而我国行政诉讼法第12条第（4）项规定，“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不属于司法审查的范围。
考察目前其他的法律规定，行政复议法第14条规定了“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。
对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起诉讼；
也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。
”因此我国行政复议法规定国务院有行政最终裁决权。
但是当此裁决涉及到WTO与我国承诺中的有关贸易的内容，国务院的行政最终裁决权受到WTO规则的挑战，从履行我国对WTO的承诺来看，行政复议法需作出相应的修改。
另外，WTO规则中只规定了与WTO法律框架中相关的行政裁决具有司法最终审查性，因此其是有限的，但司法最终审查原则是一个国家法治水平的体现，也是法治国家的基本理念之一，对所有行政机构的行政行为进行司法最终审查是法治原则的应有之义。
WTO规则的制定凝聚了一些基本的法治理念，“通过这些理念及在此基础上形成的规则，又不失为推动WTO成员提高法治水平的途径。
”[8]（P.9）应该说，我国现行行政诉讼法“禁忌”还是比较多，包括将行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定排除在受案范围之外，以及行政诉讼法保护相对人的权益仅限于人身权和财产权。
而公民、法人或者其他组织的出版、结社、游行示威、宗教信仰等权利，以及受教育权、劳动权、休息权等其他权利的，公民是否可以提起诉讼，取决于法律和法规的特别规定等，我们认为，行政诉讼法中的这些规定是跟WTO以及法治精神背道而驰的，行政诉讼法应该将内部行政行为纳入受案范围，并且将所有宪法和法律赋予公民法人的权利，纳入行政诉讼的保护范围。
（二）WTO与行政诉讼原告资格和法律地位WTO诸多协定中，对当事人提起诉讼的资格规定为，认为受须经审查的行政行为的不利影响，均可提起诉讼。
例如补贴与反补贴措施协定第五条以及服务贸易总协定第六条都作了相关的规定。
“不利影响”的表述没有对“利”的范围、程度等作出明确的规定，即不管遭受“不利影响”的“利”是法定利益还是反射利益，是直接的还是间接的，以及“不利影响”的程度是足够严重还是显著轻微，当事人只要认为遭受“不利影响”就可提起诉讼，所以我们说WTO对行政诉讼原告资格作了非常宽泛的规定。
行政诉讼法对原告资格的规定，是从法律上对诉讼权能的确认。
法院“不告不理”的特征以及行政机关与相对人权利义务的不对等，决定了只有通过法律保护行政相对人的诉权从而鼓励其寻求具有国家强制力法院对其权益的保护。
原告资格的确立和发展是一个动态的过程。
随着国家主权神话的打破，以及民众权利意识的复苏和增强，原告资格逐步地从严格到宽松。
各国的行政诉讼实践都证实了这一点，如日本在明治23年法律第106号将原告作为“由于行政厅违法处分，其权利受到毁损者”来规定，将“权利毁损”作为原告资格之要件，在学说的推动下，在制定《行政案件诉讼法》时，把原告界定为“具有法律上的利益者。
”[9]（P.334）
我国行政诉讼法对原告的资格也进行了规定：
“以公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。
”据此，可认为我国行政诉讼的原告资格实行“合法权益标准”。
虽然说我国行政诉讼法一开始“对原告资格的规定是非常宽泛的，在某种意义上甚至可以说是世界上最为宽泛的。
”[10]（p.349）但是，“合法权益”标准在理论界说及审判实践中，存在以下两个问题：
一、法律没有区分原告资格享有者，是仅限于行政行为的直接相对人，还是既包括直接相对人，且包括利害关系人，对于这个问题，最高人民法院的新司法解释作了回答；
二、法律没有明确界分“合法权益”是“法律上保护的利益”还是“值得法律保护的利益”，所谓“法律上保护的利益”是指行政法“以保护私人等权利主体之个人利益为目的，而以制约行政权之行使为手段所保护的利益。
”[11]（p.79）目前国内学界和实务界一般皆采此说：
认为判定原告资格是否具有“合法权益”，应以实定行政法规范的有无为基准，而不应以受损害的不利益是否值得法律保护作为基准。
随着社会的演进，如果立法机关无法“适切且迅速”的对社会发展作出回应，制定相应保护相对人利益的法律，那么相对人的利益无法得到及时有效的救济，法律对行政的控制也将大打折扣。
尤其是加入WTO以后，WTO规则中规定的相对人的利益无法迅速地体现在实定法中，如要求行政资讯公开的权利，行政措施参与的权利等各种新的权利与利益，因为国内缺乏相应的立法，而使得权利保护有流于形式之虞。
因此对“合法权益”作“法律上保护利益”的界说已不适应WTO对我国行政诉讼制度提出的要求。
因此需要对目前行政诉讼法中原告资格的规定作一番修正：
如何判断行政诉讼原告资格，
（1）起诉人与被起诉人行为之间是否存在利害关系；
（2）起诉人是否具有值得法律保护的利益，不管这种利益是现实的还是将来的，是直接的还是间接的；
（3）法院能否提起适当的救济。
行政诉讼法关于原告资格可以抽象表述为“只要公权力主体的行为对相对人值得法律保护的利益造成了不利影响，而法院又能够提供有效救济的，则该相对人享有提起诉讼的权利。
”
（三）WTO与我国行政审判体制WTO对我国行政审判体制提出了严格的要求，如前所述WTO要求成员建立公正的和独立的裁判机构和程序。
我国在加入议定书中作了同样的承诺。
此类裁判机构应是公正的，并独立于被授权执行机关，且不应对审查事项的结果有任何实质的利害关系。
裁判机构的独立和公正，在很大程度上将决定实体结果的客观和公正，在各国司法实践中，都充分强调裁判机构的独立和公正，尤其在实行三权分立国家，一般以为司法机关在三权中是处于弱势地位，因为它既不像国会一样，“不仅掌握着财权，且制定公民权利义务的准则”，也不像行政机关“不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。
”而唯一具有的只有“判断权”，[12]（p.391-392）因此要保证判断权的客观和公正，免受其他“两方的侵犯、威胁和影响”，保持司法机关的独立性是最低标准。
我国行政诉讼法规定，法院独立行使审判权，不受其他组织和个人的干涉，但从实际案件的受理、审判及执行看，这种独立审判权往往是不独立的，受到很多方面的干预和影响。
如上级单位或有关领导批条子、打招呼、施加压力，甚至以削官断财相要挟，使得法院审理难、执行难。
出现这种情况的原因固然很多，但主要在于目前我国法院设置体制和法官的选任晋升管理制度充满了地方化和行政化色彩，使得法院在人、财、物各方面都受制于地方政府，从而地方政府对法院的干预也就在所难免。
这一切都决定了我国法院很难做到真正的独立和公正，虽然最高人民法院通过司法解释在案件的管辖上采取了一定措施，提高了案件的级别管辖，但这只是权宜之计，并没有达到WTO对裁判机构独立和公正的要求。
因此，通过现行行政诉讼制度的改革来确保法院独立公正审判行政案件。
现结合我国实际，提出三种改革的思路：
1.比较现实但又不够彻底的方案是：
提高行政案件的审级，增加选择管辖和指定管辖的情形，允许原告选择原被告所在地以外的第三地法院管辖。
同时，提高法院的审级，凡以政府为被告的，原告有权要求与被告上级政府同级的法院管辖该案。
2.相对理想的方案是：
在现有行政审判体制基础上，设立最高法院和省高级法院的巡回法庭，旨在发挥巡回法庭的“特效性”和“及时性”优势，解决当事人诉讼不便、基层法院拒绝受理应当受理的行政案件、执行机关拖延执行判决和行政机关抗拒执行的案件。
“巡回法庭”具有两重属性。
其一，它是最高法院和省级法院设立的一个监督审判机构。
不但对地方法院的案件审理、审判和执行程序进行全程式的监督，而且有权对被判决履行义务的行政机关进行监督。
它可以代表最高法院就个案向有关基层法院发出受理命令、重新审理命令和执行命令。
并可以应原告的申请，直接参与对某些行政机关的执行活动。
其二，在必要的时候，它有权决定直接受理某些一审案件，此时，最高行政法院是一审法院，它作出的判决或裁定为终局判决或裁定。
“巡回法庭”是设在最高法院和省高级法院内部的常设机构，但其工作人员组成是不固定的，由最高法院和高级法院临时抽调的法官组成。
每巡回一次，它的主要组成人员就更换一次。
3.最理想的方案是：
借鉴许多大陆法系国家的经验，设立相对独立的行政法院。
行政法院是直属于最高人民法院的审判机关，原来由人民法院行使的行政审判职能，全部转由行政法院行使，各级人民法院行政庭取消，其他业务庭的与行政机关有关的案件审判职能取消。
各级行政法院只接受上级行政法院的业务指导，完全独立于地方各级人民法院和地方各级权力机关。
最高行政法院院长可以由最高人民法院院长兼任，也可由其他人担任，由全国人民代表大会选举或罢免。
最高行政法院的工作受全国人民代表大会常务委员会和最高人民法院的监督。
副院长、审判员由全国人大常委会根据最高行政法院院长的提请任免。
高级行政法院、中级行政法院和基层行政法院的院长、副院长、庭长、副庭长、审判员均由上级行政法院任命。
行政法院的组织系统可以是最高行政法院和地方各级行政法院。
地方各级行政法院分为基层行政法院、中级行政法院和高级行政法院。
地方各级行政法院的设置不与现行行政区划重叠。
可以根据实际需要，按自然地域划区设置，在交通不便的边远地区，可以采取由基层行政法院设立派出行政庭的方式加以解决。
（四）WTO与中国行政诉讼的审查标准WTO对政府行为应当遵守标准的规定大致可以分为两大类，一、规定了实体性标准，例如，WTO基本原则中的最惠国待遇原则，国民待遇原则，即成员方在行使与WTO有关的行政措施时不得违反这两个原则，否则法院或国际争端解决机制将依此作出不利判决；
还有在WTO具体规范中提出实体性标准。
例如“重大损害”标准，“不利影响标准”等。
二、规定了程序性标准，例如，TRIPS第41条第2款规定：
它们不应不必要地繁琐或费用高昂，也不应该规定不合理的期限或导致无端的迟延。
”GATS第6条第1款规定，“在已作出具体承诺的部门，每个成员应确保所有普遍适用的影响服务贸易的措施，将以合理、客观和公正的方式予以实施。
”因此，成员方应以客观公正、合理的标准和方式来实施其行政措施，而这里的客观、公正、合理，既要求达到实体上的合理和公正，在程序上同样应达到合理和公正标准。
我国行政诉讼法第5条规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。
”同时在第54条规定了相对具体的标准，即主要证据是否充分，适用法律法规是否正确，是否违反法定程序，是否超越职权，是否滥用职权，是否履行法定职责，行政处罚是否显失公正等。
由此可见，我国行政诉讼法从实体是否合法和程序是否合法两个方面对审查标准进行规定。
目前国内学者颇多疑义的是行政诉讼对行政处罚的审查适用“显失公正”标准，这“显失公正”标准是否属于合理性标准；
以及“滥用职权”标准是否属于不完全合法性标准，或者“滥用职权”标准就是合理性标准等。
WTO规则与我国行政诉讼法在审查标准的冲突，笔者认为，主要集中在合法性标准和合理性标准的冲突，以及法定程序标准和正当法律程序标准的冲突。
学界对现行行政诉讼法中的“显失公正”标准和“滥用职权”标准是否
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