莫于川知识产权行政保护制度亟待改革Word文档格式.docx
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这主要表现在:
1.微电子技术的发展特别是计算机硬件和软件的发展,对知识产权保护带来重大影响和挑战。
譬如,现在世界各国对计算机软件主要采取版权保护的方式（即保护形式而不保护内容）,如果一个企业按某人一篇公开论文所述的发明创造的内容做出了产品,按版权保护方式就不能追究该企业,而且因其已公开,此人的这个发明创造也就得不到专利保护了。
这样一种情形,对此人的发明创造积极性当然会有相当影响。
2.复印技术和音像制品复制技术的迅速发展,大大增加了版权保护的难度。
它使得本来就比较难以控制的无形智力成果更容易逃逸出专有领域,而轻易地被他人使用,这给著作权人独占使用的权利带来很大威胁。
这也是西方发达国家从本世纪60年代开始纷纷大规模修订和新立著作权法的重要原因之一。
3.现代生物技术特别是基因工程技术的发展,带来一系列知识产权保护问题。
例如,现在科学家们正致力于人的基因解剖与发现,这项巨大的基因工程完成后,有望解开人类的生命奥秘;
由于基因的解剖与发现被认为是基础科学研究,一般不主张给予特别保护,但完全不予保护又影响基因研究的积极性,于是现在许多人主张只对其中一部分基因发现即占5%左右的致病基因发现给予保护（实际上是就针对该基因缺陷所生产的基因药物给予专利保护）;
而由于医学健康模式已发生巨大转变,“病态”与“健康状态”、“致病基因”与“非致病基因”的界限并不清晰,故基因发现的保护范围实际上难以确切划定。
再如,由于放射技术、宇航技术、基因工程技术的迅速发展,植物新品种不断产生,其对社会生产力的影响重大而深远,需要得到有效保护;
但这方面的保护却遇到几方面的难题:
一是现行民法中合理使用制度的“合理”界线比较模糊;
二是知识产权法的有关保护规定比较薄弱或尚属空缺;
三是绿色和平组织的反对（尽管这个问题目前在我国尚不突出）;
等等。
4.信息传播技术的发展特别是国际互联网的应用,给知识产权保护带来了一系列棘手问题。
突出的问题涉及域名保护、数据库保护、网上信息版权保护、电子商务合同保护等方面。
在知识产权法律领域中,受现代信息传播技术飞跃发展冲击最大的是著作权法。
我国知识产权法学家郑成思教授曾指出,要解决这方面问题,面临三个矛盾:
一是加强有效保护的强烈客观要求与相关保护规范不足的矛盾;
二是网络的无国界性与知识产权的地域性的矛盾;
三是网载内容的公有化和共享性与知识产权的专有性的矛盾。
[2]
5.经济发展特别是经济全球化、数字化、网络化趋势,对知识产权保护提出了更高的要求。
例如,随着新技术革命和经济发展的进程,我国高新技术企业和产业越来越多,并出现了许多高新技术开发区和产业带;
这些高新技术企业、产业和区域往往是新的经济增长点、增长带和增长空间,且其相互联系和影响非同以往,知识产权的形成、归属、转让和保护等方面问题和矛盾相对而言也比较集中和突出,这就要求依法加强专门保护。
二、知识产权保护体系中的行政保护及其问题分析。
在讨论中国的改革和发展问题时,许多国外学者认为中国已进入第二代改革。
他们认为:
第一代改革是从20年前开始的,其成功的重要因素之一是鼓励竞争,依靠政策调动人们争取先富起来的积极性;
90年代中后期开始的第二代改革难度更大,其主要内容是健全法制,依法保护产权（包括知识产权）并强调正当竞争,为此需要重新思考政府和国家在改革和发展中的作用。
[3]现代市场经济史已充分说明,经济发展完全由政府包办或政府严重缺失都会导致失败。
正如世界银行行长詹姆斯·
D·
沃尔芬森所指出的:
经济发展不仅仅是资金、技术等要素的投入,它还与基本的制度环境（即决定如何使用那些投入的规则和习惯）有关;
而有效政府的基本任务之一就是制定、确认并维护这些规则和习惯;
故没有一个有效的政府,则经济和社会的可持续发展都是不可能的。
[4]知识产权与经济和社会发展密切相关,对于知识产权保护来说,同样需要政府的适度干预,那种认为知识产权纯属私法关系、完全无须政府干预的观点是不符合实际的;
这是因为知识产权系极为重要的财产权利,而“财产涉及极为重要的公共政策问题”。
[5]正因为如此,近些年来有关国际组织（如WIPO、WTO）加快了制定知识产权保护国际规范的步伐,许多国家也相应地加强了知识产权立法。
例如:
法国在已有知识产权法律规范的基础上,于1992年出台了统一的知识产权法典（设置在民法典中）;
此后巴西等国也模仿法国制定了统一的知识产权法典。
从知识产权保护的发展史来看,大致经历了三个交错发展的阶段:
一是自我保护阶段,二是合同保护阶段,三是专门立法保护阶段。
在后一阶段,公权力已直接介入保护过程,扮演着重要角色。
而其中的行政权力和司法权力即行政保护和司法保护各司其职、相互配合,共同发挥着维护知识产权法律秩序、保护当事人合法权益的重要作用。
能说明此点的案例很多。
例如近期发生的中国（深圳）对外贸易中心有限公司抢注其他企业不同类别的200多件商标的行为（其中涉及48家上市公司和一大批公众熟知企业）先后受到行政干预和接受司法复审的案例,就恰好说明了这一点。
[6]
自改革开放以来,我国法学理论界许多人一直主张逐步减少行政机关在执法（包括知识产权执法）中的作用,而扩大审判机关司法的作用,这从克服过去行政干预过多和不当之弊的角度来看是有一定积极意义的。
但是,那种认为知识产权领域的纠纷解决只能走民间化、司法化的路子,知识产权行政保护应当弱化和退出的思路,则既不符合我国的实际,也不符合知识产权领域国际规范的现实和发展趋势。
从1991年邓克尔文本的《与贸易有关的知识产权协议》（Trips）开始,国际上已明确承认并支持行政执法在知识产权保护中的作用;
1995和1996年的中美知识产权谈判及所达成的双边协定,更进一步肯定和扩大了行政执法在知识产权保护中的作用,认为它可在较简便的程序中较迅速地制止侵权行为并阻止侵权行为扩大。
[7]
在国际领域出现的这种法律规范上的变化趋势,具有现代西方法文化反思和演进的一些背景。
自20世纪70年代末以来,批判法学（CriticalLegalStudies,略称C.L.S.）在欧美渐成声势,非司法审判纠纷处理运动（AlternativeDisputeResolution,略称A.D.R.）也在欧美展开,出现了纠纷解决多元化、多样化和简便化趋势。
可以说,这一趋势乃是进入后工业社会的西方国家针对传统法治的形式主义和诉讼激增现象而产生的一种法观念变化和法政策反应。
许多学者认为,权利意识与诉讼利用之间并不存在必然的正比关系,诉讼方式在许多情形下未必就是纠纷解决的唯一选择和最佳选择。
[8]
在知识产权领域,行政保护之所以不应弱化和退出,还可从行政机关所承担的职能来加以分析。
首先,在新技术革命和现代市场经济的条件下,知识产权纠纷面广量大,专业性也越来越强,而行政机关具有追求效率和比较专业化的特点,故行政保护能够适应客观要求。
据统计,在包括知识产权在内的几乎所有社会领域,其法律规范的80%都是由行政机关执行的。
[9]其次,知识产权纠纷解决的行政渠道与程式化的司法渠道相比,前者具有直接交易成本（成本要素包括时间、精力、金钱、声誉等）较低且效率较高的特点,不失为多数情况下降低私人成本和社会成本并节省目前非常短缺的司法资源的一种优先选择。
而Trips第41～61条作为国际知识产权法律制度的较新规范,所体现的总原则就是“成本最低地保护知识产权”。
再次,行政解决并不排除对司法解决的选择机会（我国现行的某些由行政裁决终局的情况除外）,如果出现行政失误仍有机会由“公民权利保护的最后一道防线”——司法机关来纠正错误,故行政解决可以作为司法解决的前置程序（即“先裁后诉”）发挥作用。
从知识产权纠纷解决的全过程来看,行政解决的实质是政府在民事纠纷中扮演裁判者的角色,由行政权力对民事纠纷进行的一次判断和救济,对于当事人来说显然是多了一次解决纠纷的机会,故不存在丧失公正价值追求的问题。
由上可见,知识产权行政保护具有重要作用和特殊价值,它与司法保护各司其职、相互配合,共同调整和维护知识产权的正常法律关系和运行秩序;
而这一机制乃是处理好国家、社会、企业、公民之间关系的重要保障之一,对于它不能随意削弱和轻言取消。
就我国的知识产权行政保护制度而言,无论是专利、版权、商标还是反不正当竞争方面的行政执法,多年来在实践中都取得了可观成绩,既维护了当事人的合法权益,又兼顾平衡了各方面因素和利益,创造了必要的知识产权法制环境,从特定角度促进了科技的进步和经济的发展。
以专利为例:
我国自1985年实施专利制度以来,以年均20%的增长率上升,到1997年底累计已受理专利申请739517件,累计已授予专利362988件,约占申请量的一半;
而同期由专利管理机关受理的数千件专利权属、专利侵权纠纷案件和主动查处的专利违法案件中,当事人不服又向人民法院起诉的只占6.5%。
[10]又如,我国《反不正当竞争法》于1995年12月1日起施行后的三个年度,分别查处了不正当竞争案件4000多件、8600多件和11300多件,案件涉及到该法所规范的11种不正当竞争行为（其中主要有仿冒、虚假表示、虚假宣传、公用企业限制竞争、侵害商业秘密、有奖销售、药品回扣等）,有效地维护了市场经济的正常竞争秩序,保护了当事人的合法权益。
[11]
尽管如此,由于法治观念落后、相关立法滞后等多方面原因,我国的知识产权行政保护制度在实践中还存在许多不可忽视的问题,如:
对高新技术带来的日益增多的知识产权纠纷,还缺乏相应的法律规范来调整;
某些实用新型、外观设计、商标纠纷处理由行政当局的法律规定与国际条约规范（如Trips第41条第4款）不相符合;
知识产权行政执法的程序、责任和救济制度不够健全;
在某些知识产权行政保护工作中存在“囿于被动受理、疏于主动查处、懒于积极指导、安于消极行政”的现象;
知识产权行政执法机关的组织机构不够健全和稳定,人员素质有待提高,执法的方法技术和物质条件尚需完善等等。
三、我国知识产权行政保护制度改革的若干建议。
新技术革命和经济发展呼唤着知识产权行政保护制度创新;
国际知识产权共同规范的新变化和发展趋势也不可避免地影响着我国知识产权行政保护制度运作;
实践证明,积极稳妥、目标明确、系统配套、符合实际的主动改革比仓促、混乱、零散、主观的被动改变要有利、有效一些。
因此,笔者针对我国知识产权行政保护所面临的挑战和存在的问题与矛盾,从转变观念、调整机制、健全规范、完善制度等方面提出如下建议供官产学界参考,期能促进我国的技术创新、经济发展和知识产权行政保护制度的良性变迁。
1.更新观念,提高认识,营造新型的知识产权法文化环境。
在我国,新技术革命冲击、经济转型发展和知识经济挑战等等,使得人们在知识产权方面的认识滞后性日益显露出来。
例如,低估知识创新和技术创新的巨大力量以及企业在创新过程中的主体作用,不了解技术创新与经济发展之间紧密联系、相互促进的关系,看不到我国知识产权制度存在的缺陷和危机,否定行政机关在知识产权保护中的特殊作用,等等。
应通过多种方式的宣传、教育和实践,普遍提高社会成员对知识技术创新、经济社会发展、知识产权保护和政府适度干预之间关系的认识,在全社会树立起依法加强和改善知识产权行政保护的正确理念,努力营造有利于科技、经济与社会健康协调发展的知识产权法文化环境。
这种新型的知识产权法文化环境,应当体现出对人、对人的创造性和创造物（包括知识资产）、对人的权利（包括知识产权）的高度重视和有效保护的精神。
2.确立加强和改善知识产权行政保护制度的指导原则。
我国知识产权行政保护制度改革,要以宪法确定的“国家实行社会主义市场经济”“完整宏观调控”和“依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”的方针,以及党中央提出的“依法治国,建设社会主义法治国家”的方略为指导,并在制度改革中贯彻如下原则:
（1）兼顾平衡原则。
要正确处理国家、社会、集体、个人之间的权益关系,做到公权力与私权利、公益与私益的兼顾平衡,并明确各自的实现范围和责任界线。
（2）有效激励原则。
要能促进知识创新和技术创新,有利于知识资产的合理利用和效益发挥,符合新技术革命、经济发展和社会稳定的客观要求。
（3）行政法治原则。
要体现依法行政、依法办事的法治精神,有利于保护当事人的合法权益,有利于维护良好的知识产权法律秩序,有利于加强和改善知识产权行政保护制度。
（4）法制统一原则。
要注重行政保护与司法保护的协调配合,行政解决不排除司法解决,任何行政处理行为均无排斥司法审查的特权（国家行为等法定情形除外）。
（5）制度现代化原则。
要注重制度建构和运作的低成本、高效率,体现民主性、科学性、规范性、公正性、责任性和灵活性。
3.制定知识产权发展和保护战略。
对一个国家或地区来说,其知识产权事业的发展和保护是复杂的系统工程,如果缺乏科学、全面的战略规划,在实践中往往事倍功半,伤害技术创新的积极性,导致高成本、低效益和重大浪费,这方面的历史经验教训应当认真记取。
正因为如此,发达国家纷纷制定面向21世纪的知识产权发展和保护战略,以掌握高新技术方面及其产业竞争中的主动权,力争在新世纪占有更大的市场份额。
所以,有必要尽快制定出我国知识产权发展和保护的总体性（不仅仅是专利、版权等某一方面）的中长期规划,其中包括要分步达到的具体保护标准,以高屋建瓴、纲举目张地推动我国知识产权事业稳健发展。
各省、市、自治区也应结合本地实际制定此类战略,以指导工作。
4.建立知识产权行政保护工作协调机制。
知识产权行政保护工作的面广、量大、涉及因素多,加之有关的行政组织法律规范尚不健全,某些执法主体的职权范围不够明确或交叉矛盾,而且不少部门立法、地方立法还存在争权、弃责、低质量的问题等,故执法协调的任务异常艰巨,在操作中极易产生执法依据、执法主体等方面扯皮打架而导致行政法治信任危机和增大社会代价的问题,只有各方面配合协调好才能加大知识产权保护力度,故有必要建立政府知识产权保护工作委员会,通过高层次、权威性的协调机制,首先在行政系统内部及时解决有关的执法权责矛盾和纠纷,以利于保护当事人合法权益,推动依法行政,提高行政效率。
此外,还需要解决好与系统外部有关要素（如司法保护）配合协调的问题。
5.完善知识产权行政保护的法律规范体系。
由于知识产权具有不同于其他民事权利的特点,所以大多数国家（包括我国）采取单独制定民事特别法即单项知识产权法规的方式来加以保护。
[12]从我国的现实情况看,知识产权法律规范体系尚不完善,与国际条约的新发展也存在一定距离,这显然不利于依法行政,不利于充分保护当事人的合法权益和知识资产的充分利用。
因此,应根据科技、经济、社会环境的变化和发展趋势,以及行政法治化进程的客观要求,切实加强我国知识产权法的立法工作（即立、改、废）和相关文件清理工作。
这是一项庞大、复杂和紧迫的法制系统工程,需要有计划地抓紧进行。
其中至少包括:
（1）参照Trips等国际条约的最新规范,并借鉴他国的有关立法经验,同时结合我国实际,首先对现行知识产权法作出必要修改,例如关于强化执法力度,严格行政程序,及时制止侵权行为,行政处理非终局性,网络环境下的侵权认定,对“反向假冒”加以具体规范,对严重侵犯著作权的行为予以刑事制裁等等,首先就这些方面作出明确规定;
（2）根据新技术革命和经济社会发展的客观要求,在条件成熟时制定出我国统一的知识产权保护法典,以对整个知识产权保护工作加大引导和规范的力度;
（3）鉴于实践中不少涉及知识产权的行政规范性文件（指行政法规、规章之外的带规范性的行政性文件）质量低、矛盾多,且往往引发权益纠纷甚至成为不少知识产权纠纷案件的争议焦点,故应对之进行认真清理,并建立对之进行有效监督和救济的机制。
6.加强知识产权行政保护组织机构和队伍建设。
前已述及,知识产权保护的法律规范大都靠行政机关去执行;
但从执法主体的现状来看,还远不适应客观要求。
以专利工作为例:
组织规模太小、人员不足、队伍的总体专业素质有待提高等,是我国目前专利申请、专利无效请求案大量积压的主要原因之一;
因此,中国专利局已拟就一项中长期、大规模的“专利人才继续教育工程计划”来解决这个问题,其中包括按“倍增计划”新进专利局审查员的培训、各类在岗执法人员的继续培训、专利工作自动化培训等。
[13]鉴于以往的经验教训,并根据新技术革命和市场经济发展提出的客观要求,笔者建议:
（1）履行知识产权行政保护职能的行政执法机关和专业人员队伍应保持适当规模,不宜过分削弱;
（2）对知识产权执法人员应有较高的素质要求,严格选聘和强化培训,特别要注重其法律素质的提高;
（3）在提高队伍专业素质和加强思想作风建设的同时,要切实保障执法工作所需的经费、设备等物质技术条件,注意解决执法人员的待遇、保险、退休等实际问题。
这些都是必要的法制建设成本,应当如数付出,不能以建构“小政府”的名义而“偷工减料”,否则最终难免付出更大的社会代价。
7.加强和改善知识产权行政保护制度的薄弱环节,实现制度创新。
从我国的实际来看,在知识产权行政保护方面特别需要加强和改善的是如下6项制度,这些制度大都是当代行政法富有价值、颇多创新、渐受重视但开垦不够的领域。
（1）行政指导制度。
由于技术进步迅速等原因,在知识产权领域常常有一些新情况缺乏具体的法律规范来调整（中外古今的实践证明“立法永远有缺口”）,加之某些情况下采用单纯法律手段尚不具备条件或不是最佳选择（成本高、不及时等）,这时由行政机关主动采取劝告、说服、建议等不直接产生法律效果的非强制性措施并取得相对人的同意和协力来达到行政目的,则是比较理性的行为选择。
这种行政指导行为与具有法律强制力的行政指令（命令、处分）行为共同构成了现代社会行政机关的基本行为方式。
对这种现代行政法重要范畴的行政指导,在我国行政实务中虽然也在一定程度上被不大规范、不甚自觉地运用,但尚有许多人不大了解或持有疑虑。
实际上,近几十年来行政指导已为越来越多的国家和国际社会所采行并作出了专门规定,使其从不规范逐步走向规范化。
日本国会于1993年通过的《日本行政程序法》中,就对行政指导作了专章（第四章）规定;
欧洲理事会于1980年通过的《关于行政机构裁量权的决议》所规定的11条基本原则中,就有3条（第6～8条）是关于行政指导的规定;
[13]Trips第41条提出的关于知识产权执法的3条最低要求中,第一条就是“防止侵权的救济”,实际上它就属于具有保安性质的行政指导措施。
[14]理论和实践都已证明,在依法行政的前提下实施此类行政指导措施,有利于提高行政效率和降低社会成本,体现了现代行政法的民主性、灵活性、保安性和高效性,是行政机关积极履行职责的一种表现。
故我国知识产权行政职能机关及其执法人员应避免走入狭隘法制观的误区,在实践中积极和正确地采用行政指导措施,同时要建立起相应的救济机制。
（2）行政参与制度。
行政相对人作为主体因素能动地参与行政权力行使过程,具有多方面的积极意义,它是当今世界出现民主化潮流的产物,是体现行政民主、防止行政偏私、减少行政争讼、有利于实现行政相对人合法权益的一项制度创新,现已成为当代行政法的一项重要制度,但我国在这方面还存在很大差距。
故应作出必要的制度安排,保证在有关知识产权的行政立法和制定行政政策及其施行过程中,行政相对人能够合法适当地参与其间并充分表达自己的意见。
行政参与的具体操作方式很多,如:
有官产学界参加的专题审议会,文件草案广泛征求民众意见,实施重大行政措施前的听证会,对知识产权行政机关的工作进行民主评议等等。
（3）行政信息制度。
现代社会是信息社会,比较充分的信息是现代社会中一个组织实现良性运转或一项事业获得成功的必要条件;
而政府部门在这方面具有得天独厚的条件,是最重要的信息汇集、加工和提供者之一。
对于与知识创新和技术创新特别是现代信息技术联系得如此紧密的知识产权事业来说,尤其如此。
故应认真重视知识产权行政信息制度的建立,通过定期发布官方信息来提供信息服务,指导人们作出正确的行为选择,以增加知识产权收益和减少合法权益侵害,从而促进知识产权事业的健康顺利发展。
同时,这也是行政相对人实现知情权的一个重要渠道。
（4）行政程序制度。
由于轻视法律程序的观念长期作祟等原因,我国的行政程序法律规范（包括知识产权方面的行政执法程序规范）远不健全,极不适应市场经济和行政法治发展的客观要求,教训是深刻的。
而现在人们越来越认识到,现代行政应是程序行政,缺乏程序保障的权利不是现实可靠的权利,良好的行政程序设计具有防止行政专断、保护公民权利、提高行政效率等多方面重要作用;
行政程序不仅是实现行政实体权利的保障,也是现代行政法的重要价值追求。
[15]因此,面向知识经济时代的我国知识产权行政保护制度,应考虑知识产权国际条约规定的程序要求（例如Trips第49条所强调的11项原则性程序规定）,并借鉴他国经验（如美国、德国的反不正当竞争法对执法程序就规定得较全面）,同时结合我国知识产权保护的特点和实施行政法制改革的经济、政治和思想文化背景条件,尽快制定和完善有关的行政程序规范（同时也要相应地完善司法程序规范）,如调查程序、举证程序、处罚程序、复议程序、执行程序等方面规范,形成比较系统的程序规范体系,从而提高我国知识产权行政保护制度的可操作性。
（5）行政检查制度。
行政检查是行政主体依法对行政相对人是否守法的情况进行了解的主动行为,它具有揭露、查验、评价、预防、督导等功能,是作出和执行行政处理决定的前提和基础。
在侵权行为广泛存在、技术性强、危害特殊和追究责任较难的知识产权领域,加强行政检查特别必要;
但从实际情况看,这方面的行政检查又恰恰非常薄弱和时有混乱（例如某些权责不明、依据不足的联合执法）。
因此,应从行政检查的组织、人员、对象、方法、条件等方面加以明确规定并认真落实,尽快实现知识产权行政检查行为的制度化、规范化和高效化。
（6）行政奖励制度。
奖励是一种主动赋权受益行为,它与惩罚（处罚）相对应。
行政奖励是行政主体依法对在增加（包括间接增加）社会公共利益和模范守法方面作出重大贡献者给予物质、精神鼓励,它具有强大的教育和导向作用,是现代行政法的产物和重要内容。
[16]由于知识创新和技术创新能够有力地推动经济与社会发展,往往带来生产力的巨大飞跃,所以在与知识技术创新紧密联系的知识产权领域实施行政奖励尤其必要。
但从现实情况看,由于认识滞后等原因,我国在这方面的法律规范尚不健全,制度运作不到位、不规范的问题比较普遍地存在。
故应通过完善法律规范和政策规定,建立健全我国知识产权行政奖励制度,有理、有据、有序地对在知识技术创新和知识产权保护方面作出重大贡献者给予行政奖励,以充分调动和激发人们从事知识产权事业的积极
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