中国民法典立法中习惯法应有的位置下Word下载.docx
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这种企业形态在得到国家法承认之前只能是以“自我展开”的形式生存和发展;
因此，如果无视这种企业形态的存在，就不可能全面和准确地把握这个社会。
[39]
在改革开放以后的二十几年里，中国的农村和农业发生了翻天覆地的变化。
在改革的初期阶段，以温厚为美德而著称的中国农民“迫于饥饿的压力”[40]冒着“犯法”甚至“坐牢”的风险，按照自己的传统习惯秘密地开始了土地承包制。
用一句老话形容，这可谓“穷鼠咬猫”。
然而，在改革开放的全过程中，最值得注意和研究的正是这种违法行为的存在理由和机制，因为改革正是伴随着这种违法行为不断深化，换言之，恐怕也可以说如果没有这种违法行为就没有今天的改革成功。
它的基本程式是：
为了打破传统体制的桎梏，需要默认或奖励“违法行为”的存在;
当这种“违法行为”在社会上显现出一定的实用性和效率性的时候，首先将其作为地方性法规、行政法规乃至国家法律的试行予以承认;
在试行中如果不出现更大的问题，便将“试行”的法律法规加以修改作为正式法律公布实施。
由此“违法行为”就得到了国家法完整的追认。
这种现象应该是社会变革时期不可或缺的，人们对这种追认的程式也会有各种不同的看法和界定，仅从本文讨论的问题这一角度出发，应该说这种“违法行为”与习惯法之间存在着密不可分的关系。
（二）现实社会中得到默认的习惯法
改革开放以后在农村实行的土地承包制度的确解决了集体所有制土地经营中的一部分问题，但并不是全部问题，而且这种解决办法仍然没有改变以往集体所有中存在的所有权权属权能模糊这一财产权上一直存在的根本问题。
因为改革本身就是“摸着石头过河”，所以在一定范围内默认合法乃至违法的习惯和习惯法存在是非常必要的。
因此，作为制度创设的探索，在改革的过程中出现各种——诸如“周村（山东）”“大邱庄（河北）”“刘庄（河南）”等等——模式都是极其自然的，而且这种包括经营和所有的形式的多样性不仅是目前社会中的趋势，还必将成为今后解决农村土地财产权和经营权问题的必然归宿。
以下，笔者将就各种模式中亲自做过调研的几个自认为有代表性模式作一个简单介绍。
1、山东周村和深圳模式——股份合作制[41]
中国的“股份合作制”公司或企业中的“股份”一词在国外经常被翻译成与股份有限公司等相同的“股份”。
但是，股份合作之中的“股份”一词的意义与股份有限公司中的“股份”根本不同，它完全是来源于中国传统习惯法中的“合股”制度。
这种制度根本无法用近代法上的制度给与其法律界定。
首先，作为出资形式有“钱股”、“身股”、甚至还出现了“技术股”等等;
其次，出资人对企业的决策权是一人一票，以家庭出资的场合为一户一票。
从上述两方面看，这里既有以财的结合的形式出现的有限和无限责任的公司性质;
同时也有以人的结合的形式出现的合伙的性质;
另外，在出资形式上有显示出其多样性特点。
因此，这种制度所具有的复杂性，与所谓近代以及现代的企业制度从投资形式管理体制的相对简洁明朗性等方面相对照，其特殊性是很清楚的。
这种股份合作制目前在国内农村的许多地区得到采用，1990年农业部为此颁布《农民股份合作企业暂行规定》，1997年又基于实施的经验对“规定”进行了修改。
值得注意的是，国家体改委1997年于上述“规定”修改之前发出了《关于发展城市股份合作制的意见》，由此可见，这种制度大有在农村已经成熟，进而向城市发展的趋势。
但是，这种制度在各地的实施形式各异，并不能将其单纯的理解为一种企业制度。
因为现在既有以山东周村为代表——以小型企业的资产为对象——的股份合作制;
也有以深圳地区为代表——以全社区的资产为对象——的股份合作制。
众所周知，这种股份合作制最早出现在山东的周村地区，当时人民日报等各家新闻媒体纷纷做过相关报道，一度被称之为“周村现象”。
在农村实行土地承包经营后，集体经营的体制开始瓦解，随之而来的是集体所有财产的分割势在必行。
但是，集体所有的资产如果被彻底分割，其原有的经济价值和经济效果必然会大大降低。
周村的行政领导正是在这样一种经济效果与社会要求之间的矛盾面前，绞尽脑汁冥思苦想，最终采用了中国传统的合股，即变直接分割为间接分割这种方法。
他们的具体做法是，将集体所有的资产（政府办公以及敬老院、医院等福利设施的用地和用房除外）进行评估后，按集体组织中有权参与的成员数分成“份”，再以“股”的形式进行分配。
通过这样一种“分割”，一方面保证了资产的完整性和经济效率，另一方面又实现了集体财产在所有上的明确性，而且更重要的是，这一方式通过所有者一人一票对资产经营行使决策权实现了集体所有企业的民主管理。
[42]
在深圳龙岗区展开的股份合作制与山东周村的形式有所不同。
在这里，“股份”的内容不仅限于企业的资产，而是将集体所有土地在内的所有集体资产作为对象，实现了整个社区资产的股份合作制。
其具体实施步骤大致可分为两个阶段：
第一阶段从1984年开始属于可称之为资本积累的蓄财阶段，第二阶段从1988年至1990年属于体制规范化阶段。
[43]第一阶段的所谓蓄财自然是利用当地的地理条件，通过基础建设招商引资，这一点自不必说。
第二阶段的体制规范化主要是通过以下内容实现的。
①自然村集体财产的60—70%作为“股份”平均分给村民，其余的30—40%留归自然村集体所有;
②原属于行政村的集体财产对半的比例分属于行政村和自然村所有;
③以原属于过去的镇，今天的区所有的财产为基础成立镇股份合作制公司，其中85%作为对镇上各个公司或企业有代表权的行政村的投资份额，其余15%属于镇上的居民个人投资份额;
④镇股份合作公司的税后利益分配是，40%作为再生产基金留给公司或企业，20%作为集体福利事业基金，其余40%作为所有者的利益分配;
⑤该股份公司的最高权利机构是股东大会，决议权的行使为一户一票。
如前所述，这种股份合作制完全是源于习惯法，而这种源于习惯法的做法原本也理应属于“违法行为”，但一直得到地方政府的默认，最终得到中央政府的默认，直至今天正在以“农村包围城市”的形势不断扩大开来。
2、河南南街村模式——共产主义小社区[44]
南街村位于河南省临颍县城南，主要产业在改革开放初期是制砖业，后来以加工面粉为起点，开始了方便面制造业，现在除此之外另有大型彩印广告业等均为其主要产业。
南街村在50年代积极响应合作化和人民公社运动，农业产量在临颍县也一直名列前茅。
但是农民的生活一直没有摆脱过贫困，1978年人均年收入只有72元。
河南省临颍县南街村在改革开放初期，实行农地承包制的历史只有很短的一段时间，从那以后一直在实行一种旨在实现共产主义的公有制。
在改革开放后的20年间，据说全村产值增长了1000倍。
现在，全体村民都住进了村里配给的单元式楼房，全村生产资料的98%和生活资料的80%（供给制80%，工资制20%）都实行了公有制。
南街村在政治方面实行的仍然是“政治挂帅，思想领先，毛泽东思想育人”，村民们胸前佩戴毛主席像章，起床唱“东方红”，睡前唱“大海航行靠舵手”。
全村自1984年废止承包制以后，开始追求“共同富裕”，反对“让一部分人先富起来”。
在分配制度上自1992年开始实行的是共产主义式的供给制，依照南街村党支部书记、南街村集团公司董事长王洪彬的说法：
马克思说过共产主义不可能在一国实现，但没有说过不能在一个地区实现。
因此，在管理制度上，南街村实行的是一种所谓“内方外圆”，即将对外关系与对内管理加以区别的做法。
也就是说，尽管在内部实行共产主义的“方”的原则，但对外顺应市场经济——请客、送礼、各种招待——都按照社会上“习惯”，即“圆”的原则处理。
南街村模式本来属于国家法模式，只是在改革开放以后没有“与时俱进”，因此，从国家法跌落为习惯法。
3、江苏华西村模式——资本主义·
社会主义·
共产主义的联合体[45]
江苏省江阴市华西村改革开放以后在发展农业的同时，积极发展乡镇企业，现在是一个实现了以轻工业为主（纺织、服装加工等），兼营农业、旅游业、重工业（轧钢厂）等各项产业的综合性经营联合体。
华西模式主要有以下特点。
第一，村内财产分为集体所有部分和个人所有部分，个人所有部分主要是村民以个人名义在村产业中的入股。
第二，总体的分配形式有，资本主义式分配（以分配所得入股，投资人接受分红）;
社会主义式分配（按劳分配，工资收入）;
共产主义式分配（最低生活保证金——按人按月发放和举债的一部分）。
第三，华西村也重视思想道德教育，但以倡导24孝为代表，注重儒教文化在经营、管理以及社区生活中的作用。
第四，华西村允许“一村两制”存在，但不允许“一家两制”存在，也就是说，在村里可以有集体经营和个人经营同时存在，但是，在一个家庭中不允许有分别在集体企业当干部或做一般工作和个体经营者同时存在。
第五，废止了土地的承包经营。
华西村模式中采用的各种做法都合乎现行国家法和政策中的规定，但作为各种形态的综合体，应该说是一种具有特色，即习惯法性质。
（三）少数民族地区的习惯法
在少数民族聚居地区的社会生活中，与国家法明显冲突的习惯法事实上大量存在。
仅从最近云南大学学者们对当地少数民族习惯所作的调查中即可清楚地看出，[46]少数民族社会中习惯和习惯法的作用，以及其数量之大，令人感到它是在立法中不容忽视的存在。
但是，其数量之大，又令人感到无从下手，这里仅从笔者接触到的各种现实社会中存在的习惯法中随手拈来几例，以说明对其存在应该得到立法和法学研究的重视。
1、在行政领域对习惯法的利用
——从一篇报道中引发的思考
2002年1月在中国新闻网上有这样一篇报道[47]：
在新疆自治区对阿訇进行上岗培训，通过考试发给上岗证。
因为传统的伊斯兰教育已经不能满足新的历史时代的需要，阿訇要接受新型教育，今年有8000名阿訇接受了正规培训，持证上岗。
培训的目的是要加强从事宗教事业的人员的政治、文化素质，强化宗教知识，提高他们在伊斯兰信徒中的威望。
这里最为引人思考的是加强从事宗教事业人员的政治素质。
宗教界高层人士参政议政在新中国成立后的历史中已经成为了一种“传统”，但近年来宗教界的中低层人士参与地方行政中的具体事务不但越来越多，而且越来越具体。
仅以出于保护环境的目的禁止砍伐森林为例，当地宗教界有威望的人士宣布某座山是神灵所在，要比当地的行政干部作正规的环保宣传更具有实效性。
因此，这里的政治素质可以理解为“政策水平”，这也是国家和地方行政利用习惯和习惯法的前提条件。
2、在裁判领域对习惯法的利用
在云南聚居的佤族社区中至今仍然保留着“神判”亦称“神明判决”。
[48]当地人之间发生纠纷，一般不是找警察或法院，更多的是请当地的宗教人士出来主持公道。
例如，在发生偷盗案件时，就要请魔巴（巫师）主持神明判决。
具体的判断的方法有很多，有杀鸡看卦;
有相互打击看谁先出血;
沸水锅中捞鸡蛋或石子等等不一而足。
另外，笔者在青海省西宁附近的调研中得知，在藏族聚居地区，至今还有完全违背现行刑法的一些习惯法存在。
例如，在伤害他人乃至杀人后，在伤害的场合只能用“赔血价”，在杀人的场合只能用“赔命价”，即单纯的民事赔偿方式解决，因为当地习惯法中没有刑法的内容，自然也没有徒刑和死刑的概念。
因此，在不得不通过刑事审判判罪犯死刑和执行时，有时在边远地区就需要活佛的参与。
这一现象在学者之间称之为“二次审判”。
从上述现实社会中存在的各种实际情况看，习惯法不仅在行政领域内得到运用，而且在司法领域内也不同程度地发挥着作用（姑且不论其是否应该存在和现实中存在是否具有合理性）。
[49]
3、事实上在有限地区内得到承认的其他习惯法
（1）刀耕火种地区的“入会权”
在云南省内的许多地区，至今仍然存在着“刀耕火种”的农业生产方式。
在这种地方没有实行土地承包制的可能性，因此传统的“总有”制度形态，即日本法上的“入会权”依然存在。
但是，在中国物权法立法中基本上没有考虑，甚至学界也基本上没有讨论。
（2）“水冬瓜地”的公示方法——“明认”
在没有脱离“刀耕火种”的独龙族聚居地区存在着一种称之为“水冬瓜地”的习惯法。
所谓“刀耕火种”首先是在山上开垦一块荒地，即砍掉树木和杂草，焚烧草木灰均匀撒在开垦的土地上，一年后播种耕种。
为了标示开垦人的先占权，要在开垦的土地周围种上几棵特殊的树木，即水冬瓜树。
类似的方法在“刀耕火种”的地区都有不同形式的存在，这种方法从日本法的角度应该理解为“明认方式”。
事实上，在现实生活中，这种方式作为物权（尤其是占有权）的公示方式以不同的形式广泛存在，因此应该得到实定法的承认。
（3）一夫多妻、一妻多夫与重婚
作为民族的婚姻习惯，在藏族牧区广泛存在一妻多夫制，在云南的几个少数民族地区又存在着一夫多妻制。
这些明显与中国现行婚姻法格格不入，而且可以作为重婚罪课以刑事处罚。
但是，究竟应该如何看待这样的婚姻习惯是一个值得考虑的问题。
首先，它的存在仅限于为数不多的少数民族地区;
其次，尽管有少数民族的自治政策，但这种习惯不仅违背中国的现行法，而且与近代法乃至现代社会的通行理念相距太远，因此不应该将其作为一种习惯法予以肯定。
对于这种有限区域内的“习惯”最好的处理方法似乎应该是，依据民族自治的原理，作为社会进程中的遗留问题（法律无溯及力原则）,姑且在限定区域内承认其有限的存在，待其自消自灭。
这种自消自灭的原理也可以适用于具有物权效力的习惯法。
也就是说，通过分析，将有实用性的习惯法上升为实定法，即作为物权法上的权利予以承认，将难以判断其是否具有实用性的现实中存在的习惯作为日本法上的所谓“事实上的习惯”在个各案中根据具体情况予以限定性承认，最终通过社会实践优胜劣汰，使根本不具实效性的习惯自消自灭。
六、中国物权法乃至民法典立法中习惯法应有的位置——代结语
（一）中国物权法立法中习惯法的意义
1、从日本民法的历史看习惯法的意义
日本于19世纪末制定了民法典，在民法典编纂中与习惯法相关的问题有两点值得注意。
一个是关于亲族继承法方面的讨论，即围绕着“民法出忠孝亡”展开的争论;
另一个是围绕着物权法和商法的制定政府组织了大规模的习惯调查（包括以农村为中心的传统习惯调查和商事习惯调查）。
前者引发了民法论争，最终导致了第一部民法典（史称“旧民法”）流产;
而后者在法典编纂中只起到了极其有限的作用，甚至可以说调查得到的成果基本上没有在民法典中得到体现。
前者与后者的结果之所以如此，盖因为当时的社会中的政治因素。
一是封建势力在社会中强有力的存在自然要排斥近代法，从而固守封建式的家族和继承制度;
二是为了尽快解除治外法权，自然导致仓促立法，因此无暇对习惯法给予应有的重视，致使物权法立法中产生了巨大的盲点。
然而，尽管如此，日本民法典以及相关法律还是给习惯法留下了一定的空间，即前述《法例》第2条、《民法》第92条以及关于“入会权”的规定等。
更值得注意的是，日本在民法典实施后，许多习惯法上的物权效力得到了判例的承认，从而作为判例法上的物权得以确立。
而这个确立的过程恐怕不能不说与民法典编纂时所作的大量习惯调查没有关系。
[50]
2、在中国法制建设中立法与国际接轨的意义
在中国社会主义市场经济体制下的法治建设中，往往强调法律制度与“国际接轨”。
在进入21世纪的今天，社会的信息化，国内政治的民主化和世界政治的多元化，以及经济的全球化已经成为当今世界的主流。
在这样的形势下，通过完善本国的法律制度谋求立法的国际化具有极其重要的意义。
但是，法律制度的国际化意义何在，国际化的具体程度如何等，无宁说是今后立法中的一个重大课题。
如前分析，在流通法与归属法，以及特定归属与一般归属等法律关系之间对法律制度一致性的要求是有差异的。
仅就潘德克吞体系中物权与债权制度之间的关系而言，于债权法领域，尤其是契约法领域，对国际接轨的要求非常高;
但在物权法领域未必如此，恐怕可以说反而对区域性的要求很高。
实际上，各国的民法制度也是如此，相对于债权制度，在物权和亲族继承等制度上都显示出了对本国习惯的重视。
因此，只有准确地把握这一点，才能称得上是真正的国际接轨。
[51]
3、需要从中国国情出发考虑的习惯法的意义
中国的农民人口比例极高，而且在农村地区性差异又极大，因此，在立法中对广大农村社会中活生生存在的习惯乃至习惯法不容忽视，实在是无需赘言的自明之理。
中国封建社会的历史长，在商品经济并不发达的状态下即进入了社会主义，又经过了文化大革命的“洗礼”。
基于这样一种对中国现实的认识，需要从历史中汲取的重大教训之一就是不能忽视悠久历史留下的灿烂文化遗产的存在。
在进入21世纪的今天，反省过去以“中华思想”为代表的国粹主义非常重要，但同时也应该警惕自改革开放以来社会中出现的从“文革”时的盲目自尊跌入今天的盲目自卑这种可谓是矫枉过正的现象。
如前所述，事实上，在学界作为现代法上的先进制度加以研究的一些制度，例如，让渡担保制度，无论在日本还是中国都能从传统的习惯法中找到它的影子;
其次，在今天作为农村改革得到高度赞赏的制度中无论是农村土地承包还是股份合作制都或多或少地存在着传统习惯法的因素。
因此，在物权法立法中应该充分地重视本国的传统习惯，进而在民法典的立法中给习惯法留有一定的空间是十分必要的。
（二）对立法中几个问题的思考
1、对立法的紧迫性与仓促立法的反思
中国改革开放以来的立法基本上都带有仓促立法的性质，这一点是不争的事实。
记得在几年前，梁慧星教授曾经在《光明日报》上发表过一篇文章，题目好像叫做“立法驶入快车道”。
文章中有一段话让笔者至今记忆犹新，其大致意思是行车且要“一慢、二看、三通过”方能保证安全，立法进入快车道会怎么样?
这是运用形象的比喻告诫人们对立法应采取审慎的态度，可谓发人深省。
尤其像物权法乃至民法典这种与市民生活乃至市民社会密切相关的重要法律怎能容得草率!
2、对法律稳定性的重新认识
在近代法所预想的未来社会并不是一个极具变动的社会，毋宁说是以一个稳定的社会为前提，以设立和维护法律制度的稳定实现社会的稳定，进而在稳定的环境下发展经济。
但是，在今天的世界，随着科学技术的进步经济发展的速度日新月异，尤其是信息社会中信息传递方式的数字化、互联网的出现和普及等等彻底地改变了人们的传统观念，人们几乎每天都要遇到前所未有的新问题。
在这样的时代，还能固守近代法成立时的立法理念吗?
还能渴望像近代到现代那样，100至200年间基本内容不变的法典吗?
如果答案是肯定的，这恐怕只能是痴人说梦。
但是，从另一方面看，法律又必须具有一定的稳定性。
在这样一对矛盾之间，当今立法最为明智的选择应该是，只将最基本的制度规定在法典之中，除此之外，用特别法的形式来对应瞬息万变的社会，另外还要在一种制度作为特别法成立的条件成熟之前，附一定条件作为习惯法的存在予以承认。
也就是说，今后的社会很可能爆炸地出现更多的在立法时难以预想到的现象和问题，因此，如果在这样的时代，仍然原封不定地承袭近代法立法当时对社会的认识，以及近代法立法中形成的法的稳定性理念来面对今天中国的立法只能说是在刻舟求剑。
3、关于农村土地财产权的思考
在当今中国物权法立法中，最难处理的就是农村的土地财产权问题。
如前文考察，事实上，目前在中国农村各地都在程度不同地存在和实施着依据传统习惯形成的各式各样的制度。
如果对这样的社会基础没有充分地认识，进而一味地将土地承包制度作为唯一包治百病的灵丹妙药，仅以此一种制度规范全国农村的土地财产权关系，必将重犯人民公社时代的错误，最终招致同样的失败命运。
因此，在今天设定农村财产权——尤其是同土地相关的所有权和经营权关系——时必须避免人民公社时代“一刀切”的做法。
如果从中国的现实出发进行判断，应该说将今天的农村土地集体所有，变为近代大陆法模式的个人所有是不可能的。
[52]而且，尤其是从日本泡沫经济生成到破灭的历史中即可以清楚地看到，在法律制度的设定上过渡强调土地的个人所有会给社会经济的正常发展造成许多弊端，因此并不一定是可取的方法。
[53]
因此，笔者认为，今天对于中国农村土地财产权的相关立法采取如下程序和方法最为可行。
第一，通过广泛的社会调查准确地掌握各地依据习惯和习惯法的通行制度;
[54]第二，在此基础上，选择其中最能代表生产力发展方向，以及通行范围较广又不与现行国家法相冲突的制度作为物权予以承认，并将其制定在实定法——国家成文法、法典——之中;
第三，对于不违背国家法（特别是强行法），在有限范围内通行的制度，作为习惯法承认其存在，并在一定的范围内承认其具有一定的法律效力。
总而言之，农村土地财产权在未来的民事立法中不应该是单一的制度（无论它是现在的农村土地承包权制度还是别的什么名目的权利制度），而应该是包括现行承包权在内的复数制度存在。
（三） 究竟应该如何看待和对待习惯法
正如学者所云：
“无论你承认与否，习惯都将存在，都在生成，都在发展，都在对法律（国家现行法——笔者的理解）发生着某种影响。
习惯将永远是法学家或立法者在分析设计制定法之运作和效果时不能忘记的一个基本的背景。
”[55]因此，在今天的民法典立法中，在民法学者对民法典立法的研究中，习惯和习惯法的存在乃至习惯法与现行国家法之间冲突关系的存在是一个不容忽视的问题。
但是，同时应该看到，在中华法律文化遗产中既有“良性遗产”，也有劣性遗产，当然还有中性遗产。
[56]无论是什么性质的遗产，它之所以被称之为遗产，就是因为它们仍然存在于现实社会之中，而它们存在的形式正是习惯或习惯法。
如此，就需要解决一个如何区别对待各种性质的遗产的问题。
首先应该通过深入分析和研究准确地确定优与劣乃至中性的概念分类和具体分类。
其次，应该在此基础上，通过慎重的分析和详细的论证，将良性遗产中仍然具有实用价值的具体制度以实定法的形式上升为国家法;
将劣性遗产作为垃圾，毫不留情地予以摒弃;
将中性遗产作为习惯法在一定的范围和条件下予以承认。
费孝通在改革开放以后，焕发了第二次学术青春，他提出的“中华民族的一体多元性”命题在人类学界、社会学界引起了极大的反响。
[57]这一命题也应该引起法学者的思考。
首先，中华民族是56个民族相互依存不可分割的整体，在这个整体中对
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