《刑法十大核心必考点》讲义文档格式.docx

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结果回避可能性

要点提示：

要成立不作为犯罪，必须满足以上三个条件，缺一不可。

例2、在政府部门上班的小李回家过年的时候带邻居家的小孩小明（10岁）去水库抓鱼，用来作为大年三十的晚宴。

在捕鱼的过程中小李多次要小明注意安全，但是天不遂人愿，小明还是掉进水库，小李大呼救命，但是由于自己也不会游泳一直没有下水库去救小明，结果小明溺毙。

请问，本案中小李是否构成不作为犯罪？

3.作为义务的来源：

（1）法律、法规明文规定的义务。

拒不抚养、赡养的行为，可能构成不作为犯罪。

（2）职务、业务要求的义务。

如国家机关工作人有履行相应职责的义务，执勤的消防人员有消除火灾的义务。

（3）法律行为（合同行为、自愿接受行为）引起的义务。

（4）先前行为引起的义务。

如成年人带儿童游泳。

一般认为，只要制造了危险，不问是否正当，都会成为作为义务的来源。

但是，正当防卫行为造成法益处于危险

状态后不救助的，不成为不作为的义务来源。

成年人之间从事社会正当风险，相互之间没有救助义务。

（5）自愿救助所产生的义务。

（6）对危险物、危险行为的监管义务。

例3.下列哪一选项构成不作为犯罪?

2012-2-4（C）

　　A.甲到湖中游泳，见武某也在游泳。

武某突然腿抽筋，向唯一在场的甲呼救。

甲未予理睬，武某溺亡

　　B.乙女拒绝周某求爱，周某说“如不答应，我就跳河自杀”。

乙明知周某可能跳河，仍不同意。

周某跳河后，乙未呼救，周某溺亡

　　C.丙与贺某到水库游泳。

丙为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。

贺某忽然沉没，丙有点害怕，忙游上岸，贺某溺亡

D.丁邀秦某到风景区漂流，在漂流筏转弯时，秦某的安全带突然松开致其摔落河中。

丁未下河救人，秦某溺亡

核心考点二、刑法上的因果关系

刑法上的因果关系是指危害行为（实行行为）与危害结果（构成要件意义上的实害结果）之间的一种引起与被引起的关系。

（一）因果关系与刑事责任的关系

1．因果关系是客观属性，刑事责任是主客观相统一的。

（存在因果关系并不等于要对“危害结果”承担刑事责任，要对“危害结果”承担刑事责任，必须具有刑法上的因果关系。

）

2．因果关系是“行为”与“结果”之间的因果关系，没有因果关系，只是不对结果承担刑事责任，但仍然可能承担刑事责任，如犯罪未遂。

（二）刑法上因果关系的认定

司法考试坚持的学说：

以条件说为基础的因果关系理论。

1．条件说公式：

条件说的含义。

——没有前者就没有后者，前者就是原因。

即只要对结果的发生起了作用的，均认为是条件。

2．条件说的弊端：

容易导致因果关系的范围太宽，因此提出了因果关系中断论。

——目的：

就是为了限缩条件的范围。

（1）因果关系是指“刑法上”的因果关系，而非生活上的因果关系，即因果关系的“前提”必须是刑法上的“危害行为”。

注意：

劝说他人从事合理的风险行为、正当行为、愚昧无知的行为，虽然增加了被害人死亡的危险，但这种危险是属于作为社会上一般人应当承受的危险，不属于刑法上的危害行为。

（2）此外，还请注意，刑法中的因果关系的前提“行为”是指实行行为，而不包括预备行为。

3．因果关系中断

含义：

A（条件）→→B（条件）→→C（条件）→→D（结果）

在多个条件导致了结果时，所有条件都存在没有前者就没有后者，因果关系中的原因则太宽泛，因此，提出了因果关系的中断理论。

即后面的条件中断前面的条件与危害结果的因果关系。

对于中断因果关系的条件，我们称之为介入因素。

（1）介入的因素必须是异常的因素。

——质的要求。

（即介入因素是否依附于前一个因素）如果介入的因素是正常的因素，我们则认为，介入的因素与前行为共同导致了危害结果的发生，不发生因果关系的中断问题。

如何理解“正常”还是“异常”。

（看事件在通常情形下发生的盖然性，发生概率低的，则认为是异常因素，例如，医生的过失行为、交通事故。

这些行为虽然我们认为发生是很正常的，但发生的概率在日常生活中的比例还是很低的，我们认为是异常因素）。

（2）介入的因素必须是独立地引起危害结果的发生。

——量的要求。

这是指，如果介入因素是异常的，就要看它是否能够独立地引起危害结果的发生，即去除前面的条件来看，这个案件中是否是介入因素单独导致危害结果的出现。

介入因素对死亡结果的贡献率接近100%。

介入因素的情形主要有：

1.第三人的行为。

2.自然现象。

3.被害人自己的行为。

4．因果关系与刑事责任

认定因果关系不等于认定刑事责任。

最典型的是当被害人存在特殊体质（例如患有脑血栓、血友病等）进而死亡的情形。

例4.甲与素不相识的崔某发生口角，推了他肩部一下，踢了他屁股一脚。

崔某忽觉胸部不适继而倒地，在医院就医时死亡。

经鉴定，崔某因患冠状粥样硬化性心脏病，致急性心力衰竭死亡。

关于本案，下列哪一选项是正确的?

2012-2-6（C）

　　A.甲成立故意伤害罪，属于故意伤害致人死亡

　　B.甲的行为既不能认定为故意犯罪，也不能认定为意外事件

　　C.甲的行为与崔某死亡结果之间有因果关系，这是客观事实

D.甲主观上对崔某死亡具有预见可能性，成立过失致人死亡罪

核心考点三：

违法阻却事由

（一）正当防卫

正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益。

（一）正当防卫的成立条件

1．起因条件：

存在现实的不法侵害

（1）如何理解“不法侵害”？

——包括违法行为、犯罪行为

（2）“不法”应从客观理解。

只要是客观上的不法侵害，无论主观上是故意、过失还是无罪过。

例5.2008年卷二93.甲手持匕首寻找抢劫目标时，突遇精神病人丙持刀袭击。

丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈，与丙搏斗，将其打成重伤。

此后，甲继续寻找目标，见到丁后便实施暴力，用匕首将其刺成重伤，使之丧失反抗能力，此时甲的朋友乙驾车正好经过此地，见状后下车和甲一起取走丁的财物（约2万元），然后逃跑，丁因伤势过重不治身亡。

请回答93-94题。

关于甲将精神病人丙打成重伤的行为，下列选项正确的是：

（A）

A．甲的行为属于正当防卫，因为对精神病人的不法侵害也可以进行正当防卫

B．甲的行为属于紧急避险，因为"

不法"

必须是主客观相统一的行为，而精神病人没有责任能力，其客观侵害行为不属于“不法”侵害，故只能进行紧急避险

C．甲的行为属于自救行为，因为甲当时只能依靠自己的力量救济自己的法益

D．甲的行为既不是正当防卫，也不是紧急避险，因为甲当时正在进行不法侵害，精神病人丙的行为客观上阻止了甲的不法行为，甲不得针对丙再进行正当防卫与紧急避险

（3）对来自动物的侵害如何处理

（4）现实上不存在不法侵害，行为人误以为存在。

——假想防卫

2．时机条件：

不法侵害必须正在进行（已经发生并且尚未结束）

（1）正在进行是指已经着手，尚未停止。

在财产性犯罪的情况，虽然在犯罪行为已经既遂，但在当场还能够挽回损失的情形下，仍然可以实施正当防卫。

（2）事先安装防卫装置的，只要没有造成重大损害，仍然可以考虑成立正当防卫。

（3）财产性违法犯罪的特例：

被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止；

在这期间，追捕者可以使用强力将财物夺回，其行为属于正当防卫。

例6.200７年卷二2．陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。

甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。

关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？

（C）

A．法令行为B．紧急避险C．正当防卫D．自救行为

（4）防卫不适时：

不法侵害尚未开始或者已经结束，进行所谓“防卫行为”的情形。

3．主观条件：

具有防卫意识。

包括防卫认识和防卫意志，学术上有不同的观点。

例7.2010卷二7.甲乙两家有仇。

某晚，两拨人在歌厅发生斗殴，甲、乙恰巧在场并各属一方。

打斗中乙持刀砍伤甲小臂，甲用木棒击中乙头部，致乙死亡。

关于甲的行为，下列哪一选项是正确的？

（D）

A．属于正当防卫B．属于紧急避险C．属于防卫过当D．属于故意杀人

4．对象条件：

必须针对不法侵害人本人进行防卫——正对不正

5．限度条件：

必须没有明显超过必要限度造成重大损害

（二）特殊正当防卫：

刑法第20条第3款规定：

“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任”。

（二）、紧急避险

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

紧急避险的本质是避免现实危险、保护较大或同等法益。

刑法理论界的传统观点认为，紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。

（一）紧急避险与正当防卫的区别

正当防卫：

正对不正紧急避险：

正对正特征：

牺牲小利益（无辜的第三者的利益）、保护大利益。

正当防卫与紧急避免的区别：

正当防卫

紧急避险

1．起因条件

人为的不法侵害

危险来源多样：

包括自然力破坏、动物侵袭、人生理病理造成的危险以及人所实施的违法犯罪行为。

2．限制条件

并无不得已的规定

不得已而为之

3．对象条件

不法侵害者本人

无辜的第三人的合法权益

4．限度条件

可以等于或者大于不法侵害可能造成的损害，只要不过于悬殊

所造成的损害必须小于所或等于所避免的损害

5.主体条件

行为主体范围上无特殊限制

紧急避险中避免本人危险的主体不包括职务、业务上负有特定责任的人

附：

正当防卫和紧急避险的简要比较：

侵害或风险

应对措施

结论

人的不法侵害（甲杀乙）

乙反击甲

乙转嫁危险于丙

动物侵害

甲唆使狗咬乙或甲过失使狗咬乙

乙反击狗

乙转嫁风险于丙

野狗自发咬乙

乙反击狗或转嫁风险于丙

自然灾害

乙防御灾害或转嫁风险于丙

例8、2009年卷二4．甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。

乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。

关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的？

（B）

A．属于正当防卫

B．属于紧急避险

C．构成抢夺罪

D．构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪

核心考点四、事实认识错误

（一）．具体的事实认识错误——行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围

（1）对象错误——行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲、乙对象处于同一犯罪构成内。

认错人了！

在对象错误中，具体符合说与法定符合说的结论一致：

该错误不影响犯罪故意的成立，认定为故意犯罪既遂。

例9、2010年卷二54．甲与乙因情生仇。

一日黄昏，甲持锄头路过乙家院子，见甲妻正在院内与一男子说话，以为是乙举锄就打，对方重伤倒地后遂发现是乙哥哥。

甲心想，打伤乙哥哥也算解恨。

关于甲的行为，下列哪些选项是错误的？

（ABCD）

A．甲的行为属于对象错误，成立过失致人重伤罪

B．甲的行为属于方法错误，成立故意伤害罪

C．根据法定符合说，甲对乙成立故意伤害（未遂）罪，对乙哥哥成立过失致人重伤罪

D．甲的行为不存在任何认识错误，理所当然成立故意伤害罪

（2）打击错误——也称方法错误，是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致的情况，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。

例如，甲举枪射击乙，但由于技术不好，没有打中乙，却打中了站在乙旁边的丙。

法定符合说认为该错误不影响故意杀人罪（既遂）的成立；

具体符合说认为成立对乙的故意杀人罪（未遂）与对丙的过失犯罪的想象竞合犯。

（3）因果关系的错误

狭义的因果关系错误

事前的故意

结果的提前实现

定义：

是指结果的发生不按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。

行为人误以为第一个行为已经造成结果，出于其它目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。

指提前实现了行为人所预想的结果。

例如：

甲为了使乙溺死水中，将乙推进井中，实际上乙是在井中被摔死的。

甲以杀人的故意对乙实施暴力（第一个行为），造成乙休克后，甲以为乙已经死亡，为了隐匿罪迹，将乙扔至水中（第二个行为），实际上乙是溺死于水中。

甲买了毒药，准备下午三点回家毒死妻子，甲一点钟回家时，先出去玩，其妻子提前下班，一点半左右时，翻开甲的钱包，找到毒药，自己喝了，并死亡。

（故意杀人罪的预备与过失致人死亡罪的既遂）

又如，甲准备将乙的贵重物品毁坏，刚举起物品摔时，突然滑落而摔坏。

（故意毁坏财物罪既遂）

2．抽象的事实认识错误

抽象的事实认识错误具体分为以下几种情形：

（1）主观上想犯轻罪，客观上却触犯重罪，如果客观事实在法律评价上包含轻罪的客观事实，则按照轻罪的故意犯罪既遂处理。

该种情形不可能成立重罪的故意犯罪既遂，因为行为人没有认识到重罪的客观事实（但对重罪事实可能成立过失犯罪，属于想象竞合犯）。

A出于盗窃财物（轻罪）的故意实际上却盗窃了枪支（重罪）时。

成立盗窃罪既遂。

C以为是尸体而实施奸淫行为，但事实上被害人并未死亡。

侮辱尸体罪既遂。

（2）主观上想犯重罪，客观上却发生轻罪的结果，如果主观故意在法律评价上包含轻罪的故意，根据案件具体情形是否成立重罪未遂，有两种处理结论：

第一，当案件存在重罪的实行行为，并导致重罪的危险结果，则成立重罪未遂，同时也成立轻罪（既遂），认定为重罪未遂与与轻罪（既遂）的想象竞合犯，择一重罪处罚。

第二，如果没有重罪的实行行为，也没有重罪的危险结果，则不成立重罪未遂，只是成立轻罪（既遂）。

将他人占有的财物误以为是遗忘物而据为己有。

定侵占罪

核心考点五、犯罪未遂与犯罪中止

一、犯罪未遂

（一）犯罪未遂的成立要件

1．行为人已经着手实行犯罪。

2．犯罪没有既遂。

**考点：

要注意一些特殊类型的犯罪的既遂。

如绑架罪、拐卖妇女、儿童罪，只要控制人质就是犯罪既遂。

虽然造成了既遂犯所要求的结果，但由于与行为之间没有因果关系，因此，不能以犯罪既遂论处。

例如，甲对胡某实施诈骗行为，被胡某识破骗局。

但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，就给其3000元钱，甲得款后,离开现场。

甲是否既遂？

答案：

否

3．未得逞是由于意志以外的原因所造成的——欲达目的而不能

（二）未遂犯的类型

1．实行终了的未遂、未实行终了的未遂

2．能犯未遂与不能犯未遂

（1）能犯未遂：

有既遂的可能性，只是由于遇到了意志以外的原因而没有既遂。

（2）不能犯未遂：

由于行为人对有关犯罪事实的认识错误，而使该犯罪行为在当时不可能达到既遂的情况。

对象不能犯。

荒郊打打稻草人

手段（工具）不能犯。

误以为白糖能够杀人

例6，甲枪杀乙，于是到乙家实施杀人行为，走到乙家门口时，看到乙在院子里站着，于是甲朝乙开枪射击，第二天得知行为实施的对象不是乙，而是一个稻草人。

此种情况下，认为对乙或其家人是具有危害可能性的，因此，认为成立故意杀人罪的未遂。

再如：

甲在深山老林中打猎，突然看到前面是自己的仇人乙，于是开枪射击，结果发现不是乙而是一个稻草人。

此种情况下，因为不可能导致法益侵害结果的发生，则不应当作为未遂犯处罚。

二、犯罪中止

（一）犯罪中止的成立条件

1．时间条件：

发生在犯罪过程。

中

（1）包括犯罪预备阶段、实行阶段。

（2）犯罪既遂以后，返还原物、赔偿损失，只能算犯罪后的悔罪表现，不能成立犯罪中止。

（3）已经成立其它犯罪停止形态的，不可能成立犯罪中止，除非另外实施了一个新的犯罪行为。

2．主观条件：

中止的自动性。

——“能”达目的而“不欲”，“能达目的而不欲”是中止；

“欲达目的而不能”是未遂。

其中，“能”与“不能”应以行为人的主观认识为标准。

这是犯罪中止与犯罪未遂区分的关键。

3．客观条件：

必须具有中止行为。

4．中止的有效性

（1）有效的预防犯罪结果的出现，否则就是犯罪既遂

（2）在实施中止行为的过程中，如果介入因素独立（100%）地导致了危害结果的出现，还是犯罪中止（3）不要求中止行为与既遂未实现之间存在因果关系

例10，.关于犯罪中止，下列哪些选项是正确的？

（AB　）（2010年卷二多选第57题）

A.甲欲杀乙，埋伏在路旁开枪射击但未打中乙。

甲枪内尚有子弹，但担心杀人后被判处死刑，遂停止射击。

甲成立犯罪中止

B.甲入户抢劫时，看到客厅电视正在播放庭审纪实片，意识到犯罪要受刑罚处罚，于是向被害人赔礼道歉后离开。

C.甲潜入乙家原打算盗窃巨额现金，入室后发现大量珠宝，便放弃盗窃现金的意思，仅窃取了珠宝。

对于盗窃现金，甲成立犯罪中止

D.甲向乙的饮食投放毒药后，乙呕吐不止，甲顿生悔意急忙开车送乙去医院，但由于交通事故耽误一小时，乙被送往医院时死亡。

医生证明，早半小时送到医院乙就不会死亡。

甲的行为仍然成立犯罪中止

核心考点六、部分犯罪共同说

（1）共同犯罪的概念

第25条第1款：

“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

”

（二）共同犯罪中“共同”的理解

对于共同犯罪中“共同”的理解，二人成立共同犯罪，是否要求客观行为、主观故意、触犯罪名这三项指标都相同？

换言之，二人成立共同犯罪，是否要求符合同一个犯罪构成？

理论上存在三种观点，即行为共同说、完全犯罪共同说与部分犯罪共同说。

其中部分犯罪共同说是当前司法考试中坚持的观点，属于司法考试中每年必考的知识点。

完全犯罪共同说认为，成立共同犯罪，要求两人客观行为完全相同，主观故意完全相同，触犯罪名也是同一罪名

行为共同说认为，成立共同犯罪，只要求客观行为相同，对主观方面、触犯罪名不做要求

部分犯罪共同认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共犯。

根据部分犯罪共同说，只要二人以上就部分犯罪具有共同的行为与故意（具有重合性质），便成立共犯，在成立共犯的前提下，又存在分别定罪的可能性。

甲、乙、丙共谋要“教训一下”他们共同的仇人丁。

但他们隐瞒了各自的意图，甲是杀人的故意，乙伤害的故意，丙是抢劫的故意。

三人在黑暗中共同对丁实施暴力，因有人路过而慌忙离开。

丁身受重伤，抢救无效死亡。

事后查明，甲起主要作用，乙，丙起次要作用。

甲、乙、丙是否构成共同犯罪？

【温馨提示】常见的考查重合性质的情形：

（1）法条竞合的情形：

在普通法条规定的犯罪范围内成立共同犯罪。

例如，盗窃罪与盗窃枪支罪，在盗窃罪范围内成立共同犯罪。

（2）当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范意义上说，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质，能够在重合范围内成立共同犯罪。

例如，生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪，生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合卫生标准的食品罪，故意杀人罪与故意伤害罪，强奸罪与强制猥亵、侮辱妇女罪，绑架罪与非法拘禁罪，抢劫罪与抢夺罪、盗窃罪、敲诈勒索罪（在轻罪的范围内成立共犯）。

（3）两种犯罪所侵犯的同类法益不完全相同，但其中一种罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，在重合范围内成立共同犯罪。

例如，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪与非法获取国家秘密罪（在非法获取国家秘密罪的范围内成立共犯）。

（4）在犯罪性质转化的情况下，如果数人共同实施了转化前的犯罪行为，而其中的部分人实施了转化行为，但他人不知情的，应就转化前的犯罪成立共同犯罪。

核心考点七、交通肇事罪

（一）交通肇事罪

1．行为主体：

（1）本罪不属于身份犯。

规定本罪的法条与规定重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪的法条是普通法条与特别法条的关系。

（2）根据司法实践，在偷开机动车辆过程中因过失撞死、撞伤他人或者撞坏车辆的，成立交通肇事罪。

（3）乘车人与司机的关系

（a）司法解释：

交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。

这是一种法律拟制。

共同过失原本不构成共同犯罪，司法解释将其拟制成共同犯罪。

（b）司法解释：

单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人，指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故的，以交通肇事罪论处。

在这里单位主管人员、机动车辆所有人或机动车辆承包人构成交通肇事罪，司机也构成交通肇事罪，但是二者不构成共同犯罪，各自承担各自的刑事责任。

2．危害行为：

必须有违反交通运输管理法规的行为。

3．危害结果：

必须发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。

重大交通事故必须发生在交通过程中以及与交通有直接关系的活动中。

利用非机动交通工具从事交通运输违章造成重大事故的，如果这种行为发生在公共交通管理的范围内，具有危害公共安全的性质，就应以本罪处理，否则只能认定为其他犯罪（过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪）。

4．因果关系：

交通肇事的结果必须由违反规范保护目的的行为所引起。

行为违反交通运输管理法规，也发生了结果，但违反交通运输管理法规的行为与结果之间不存在因果关系，则不能认定为交通肇事罪。

5．罪数问题：

在盗窃他人机动车过程中或者盗窃后，违反交通运输管理法规，造成交通事故，构成犯罪的，应当以交通肇事罪与盗窃罪实行并罚。

6．情节加重犯和相关情形。

（1）“交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的”：

根据司法解释，是指行为人明知在发生了构成交通肇事罪的交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。

（2）“因逃逸致人死亡”：

根据司法解释，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。

由于“因逃逸致人死亡”仅限于过失，故行为人在交通肇事后，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。

行为人在交通肇事后，以为被害人已经死亡，为了隐匿罪迹，将被害人