法制现代化研究 论私法制度与社会发展.docx
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法制现代化研究论私法制度与社会发展
法制现代化研究论私法制度与社会发展
社会发展是人类普遍思考的全球性的热点问题。
我们认为，思考社会发展必须思考社会制度，思考社会制度必须思考法律制度，思考法律制度必须思考私法制度。
一在所有的法部门中，私法最关乎人们的日用常行。
私法来源于生活，其本身就是生活、最富有生活的品格。
它是“生活的百科全书”，它告诉人们为人处世之方、待人接物之法、安身立命之术。
私法配称人间指南、人生向导。
正因为如此，私法易于为人们所理解、接受并践行。
在现实中，人们主要是通过私法去认识法、接受法、践行法的。
没有私法，人们就缺乏学习法律的活教材；法律就不能大众化、通俗化地传播普及；其他法部门就丧失了吸收生活营养的源泉，就堵塞了走向现实生活的通道。
没有私法，许多法部门乃至整个法体系都会被人们误认为是外在的、强加的、可有可无的、甚至无用的。
事实上，只有这种能为人们所理解、接受并践行的法才能促进社会发展。
在现实生活中，人们主要是与私法打交道。
从私法与人们生活的关切度来看，私法是最高的法。
在历史上，在没有宪法之前，私法就是宪法。
在有宪法以后，私法的基本观念、基本精神和基本制度成了宪法的基础和原型，并通过宪法这种根本法的形式得到了升华而被贯彻到其他一切法部门中了。
就一国法制建设来说，私法是其核心和基干。
如果私法不完善就是法制不完善；如果一个公民没有私法观念，就没有主体观念、人格观念、权利观念、利益观念、自由观念和责任观念，也即没有现代法制观念；如果一个政府没有私法观念，就不是一个民主的政府、人民的政府、法制的政府。
私法的主体制度、意思自治制度、物权制度、责任制度，为个人、组织提供了最恰当的行为准则，私法就是生活的范式、生活的法则。
私法是最能从根本上促进社会发展的法，没有私法制度或者说私法制度不完善，社会发展就失去了亲和力、推动力和平衡力。
私法制度，包括主体制度、意思自治制度、物权制度和责任制度，构成了促进社会发展所需要的基本法律机制。
一种法律制度能否促进社会发展，从根本上说就在于这种法律制度是否切合该社会现实。
私法之所以能够促进社会发展，还在于私法制度切合与人类社会生产力相适应的市场经济。
私法是市场经济的产物，与市场经济共衰荣，是市场经济生活的法律表现。
要促进社会发展，必须发展市场经济，而要发展市场经济，就离不开私法。
私法是促进市场经济社会发展的最主要、最有力的法律机制。
二一切真正的法都必须把尊重人、关心人、成就人作为最高旨求。
只有尊重人、关心人、成就人的法才能促进社会发展，因为社会发展首先是作为构成社会的人的发展，而私法的主体制度把这一最高旨求体现得极其充分。
私法首先确立了法律人格制度。
私法所确立的法律人格制度与其他法部门相比，具有自己的突出特点：
没有哪个法的主体制度能象私法主体制度那样广泛地赋予人以人格，在私法上只要是人就有人格；没有哪个法律部门的主体能象私法主体那么普遍，它不仅包括本国人，有时还包括外国人；没有哪个法部门的主体制度能象私法主体制度那样给人以终极关怀，很多法部门可以剥夺人的某种主体资格，但绝对不能剥夺一个人的私法主体资格，否则就剥夺了人的生活和生存资格。
私法的主体制度关乎人的存亡，放弃、剥夺人的私法主体资格，就是放弃和剥夺做人的资格，就是使人不成其为人。
私法平等而完全地赋予每个人以法律人格，一方面奠定了“人之为人”的规格，另一方面又必然因此而衍生出争得“人之为人”的规格的实现方式。
私法主体就其本质来说就是主宰自己的意志，选择自已的行为，谋求自己的利益，承担自己的责任。
“成为一个人，并尊敬他人为人”是私法的最高命令。
私法的意思自治制度、物权制度、责任制度，皆渊源于此并服务于此。
三法律赋予人以法律人格，但如果没有意思自治就是空的。
一个公民、法人是否真正成为主体，是否真正享有法律人格，就看他是否能够意思自治。
人的主体性、人格的本性就在于意志自由和意思自治。
私法的法律人格制度之所以是现实的，就是因为私法在赋予人们法律人格的同时赋予人们以意思自治。
在所有的法部门中，没有哪个法部门能象私法那样赋予人们以广泛的意思自治，真正尊重意思自治，真正实现保障意思自治。
私法视意思自治为本质属性和最高理念，没有意思自治就没有私法。
私法的意思自治制度有着非常重要的意义：
第一，意思自治表明，在纷繁复杂的社会生活中，没有任何人也没有任何机关能够认识一切、决定一切、支配一切，不能统而治之因而只好分而治之，让各当事人根据自己的知识、认识和判断以及直接所处的相关环境去自由地选择自己认为最适当的行为，去追求自己最大的利益，即意思自治。
因此，实行意思自治是人类在一定的历史条件下理性不足和认识有限这一客观事实所决定的。
另一方面，意思自治又是克服人类在一定的历史条件下理性不足和认识有限的根本方法。
因为各当事人在法定范围内就自己的事自治，它涉及的范围小、关系简单、所需的信息少、反应快，所以私人意思自治比集体统一决策往往更准确。
私人决策失误也远比集体决策失误给社会带来的震荡、损失和破坏要小得多，这是意思自治能够促进社会发展的重要原因之一。
第二，意思自治是人的任何行为真正有效实施的“动力机制”。
在私法中把意思自治视为民事法律行为的内在构成要素，其实也就在这种行为中注入了人的主动性、积极性和创造性，否则，人们的行为只能是被动的、消极的和没有效益的。
如果没有效益或效益不高，从法律角度看，往往是因为否定了意思自治制度或没有完全贯彻意思自治制度。
意思自治是动力之源，效益之泉。
要促进或加速社会发展就必须确立私法的意思自治制度。
一个社会之所以比另一个社会发展得快、发展得好，其法律原因往往就在于该社会确立、贯彻了私法的意思自治制度。
第三，意思自治一方面是“八仙过海，各显神通”，它可以充分调动和发挥个人的聪明才智；另一方面又是“三个臭皮匠顶个诸葛亮”，它能够极大地利用分散在社会中各个人的知识和才能，集思广益，从而弥补个人所固有的“无知”和“无能”。
没有意思自治，社会发展就失却了原动力。
第四，意思自治是私权的实质。
私权从根本上说是一种自治权，意思自治作为权利的本质属性，只有在以意思自治为圭臬的私权中才真正得到体现和实现，在任何别的权利中都不可能象在私权中体现和实现得那么充分，只有真正具有意思自治基质的权利才是真正的权利，没有意思自治就没有权利，就不是作为主体的人的权利。
因为人的权利总是在只有体现了权利主体的自由意志时才会感到是权利，也才真正是权利。
意思自治是权利与权力、权利与强权、权利与特权的根本区分标准之一。
正是因为私权最充分地体现和实现了意思自治，因而私权是所有权利中最重要、最适当、最合乎人权的权利；否定私权是对权利乃至对人的根本否定。
私权的充分享有和切实行使既是社会发展的重要条件，也是衡量社会发展程度的重要标准之一。
一个人们不享有私权的社会是得不到多大发展的，不享有私权的社会其实就是一个不发展、不发达的社会。
第五，意思自治是独立自主这种成熟人格、理想人格的表现。
社会发展进步的根本内容和表现之一就是意思自治的不断扩大和真正实现。
要真正使人成为独立自主的人、成熟的人、理想的人就在于真正尊重和保障人的意思自治。
只有意思自治才切合人的本性，因为人生最重要的是精神。
人人都能也都会意思自治，这是社会发展的重要前提条件。
没有造就全社会人的独立自主、维护全社会人的意思自治，社会就不能发展。
第六，意思自治的法律精义是：
自己是自己的立法者、自己是自己的执法者。
作为意思自治的最基本的体现和实现的契约，对于缔约人本人来说就是法律。
人们自己为自己立法、自己为自己执法，远远比别人给自己立法，执行别人给自己立的法要主动得多、积极得多，因而效益也高得多。
当然，意思自治决不是可以放任自流。
黑格尔指出：
“任性并不是合乎真理的意志，而是作为矛盾的意志”。
他尖锐地批判道：
“当我们听说，自由就是指可以为所欲为，我们只能把这种看法认为完全缺乏思想教养，它对于什么是绝对自由的意志、法、伦理等等，毫无所知”。
我们认为，在一个人人都享有自由，人人都能意思自治的社会，不可能真正导致个人极端任性、绝对自由和为所欲为，并且只有当每个人都享有自由、都能意思自治时，才能真正防止、杜绝个人极端任性、绝对自由和为所欲为。
因为当每个人都享有自由、都能意思自治时，自由和自治就只能是相对的、有限制的了。
这种个人自由、自治之间自有一种内在的张力和微妙的均衡。
实践证明，个人极端任性、为所欲为大多发生在个人自由不充分、意思自治不落实的地方。
个人自由、意思自治是防止个人和组织极端任性、为所欲为的根本途径。
四“意志并不守在自己那里，而是与它的客体纠缠在一起的”，意思自治并不是仅在精神王国里自由翱翔，它也在物质世界中充分实现。
自主物权是意思自治的重要内容，意思自治主要就是财产自治，不能自主物权往往就不能意思自治，法律人格就空有其名。
正是在这个意义上，黑格尔才说：
“人格权本质上就是物权”、“物权就是人格本身的权利”。
无取得财产的能力、没有行使所有权的自由，同奴隶制、农奴制一样是割让人格的实例。
黑格尔把人格权同物权等同起来，旨在说明物权之于人格的物质基础性。
在现实生活中，人是借助物而站立起来、独立起来和自由起来的。
因为人无论在过去、现在乃至将来很长一段时期，都只能生活在一个自然界没有赋予人们取之不竭的物质资料的环境里；人类自身的生产力也没有达到能够完全满足人类需要的程度，这一客观事实决定了人类只能生活在人的需要是无限的，但能够满足人类需要的资源又是有限的这种环境里。
因此，财产权必然成为人们最关心的、极其重要的事情。
它往往就是生活权、生存权；享不享有或享有多少财产权直接决定了人的生活和生存状况。
因此对人们财产权的关切是对人的终极关怀。
正因如此，财产权与法就具有了必然的联系。
边沁说，法律与财产同生共死。
马克思说过，法的精神就是所有权，财产权是法的基本内容，没有哪种法不关切财产权。
私法更是如此，财产权是私法的核心。
私法与其他法相比，它对财产权的关切有着突出的特点：
第一，私法的财产权制度充分体现、贯彻和实现了意思自治这一私法的本质要求。
私法的财产权就是意思自治在物质领域的具体体现和实现，抓住意思自治才能认识私法的财产权制度。
私法的财产权制度也只能根据意思自治的精神来定义。
黑格尔曾说：
“人把他的意志体现于物内，这就是所有权的概念”，“财产是我的，而财产之所以是我的，只是因为我的意志体现在财产中”。
在黑格尔看来，财产的占有、使用、转让等所有权环节都不过是人的自由意志体现和实现的过程，所有权是人内在的主观自由意志的外部实现。
我们认为黑格尔对财产权的认识是极其深刻的。
因为任何财产若要真正充分发挥其效用，就必须体现贯彻人的意思自治，否则就不可能发挥物的效用。
要物尽其用，必须首先人尽其才。
私法的财产权制度体现的不是某个人、某些人的自治意思，而是极大多数人的自治意思，因此它能最充分地实现人尽其才，物尽其用。
一个人尽其才，物尽其用的社会才是一个能发展的社会。
第二，私法的财产权制度最切近人们的利益，与人们的利害息息相关，因此私法的财产权制度能使产权明晰、使社会的物质利益关系定分止争，还能唤起人们的高度注意力、极大的责任心和强烈的利害观、进而杜绝对财产的侵吞、滥用、浪费而无人关心、无人负责的病态现象，以及防止损人利己、损公肥私的恶劣风气。
它还能够极大地节约、有效地配置和充分地利用物质资源。
而产权关系明晰、社会物质利益关系定分止争，是社会发展的前提条件之一；产权模糊，利益界限不清，纷争不止，社会不可能发展。
因此用私法的财产权制度来改革、重构我国现有的产权关系，从根本上促进我国社会的发展已经成为人们的共识。
第三，私法的财产权制度能最切实地保护人们的合法利益。
私法从起源上看是人们利益冲突的结果，从功能上说是对人们的利益定分止争。
私法是人们追求自己合法利益的“护身符”，又是侵犯人们合法利益的“紧箍咒”。
私法关心、保护的不是某个人某些人的私利，而是普遍的每个人的利益。
人们为了保护自己的合法利益，必然斤斤计较，争权夺利，但在私法平等原则的统率下，不大可能损人利己，也不可能毫不利人而专门利己，只能是平等互利、利己利人。
这就是人们在追求私人利益的同时促进社会利益的增长。
因为在现实中，并没有独立的、脱离私人利益的纯粹的社会利益，普遍的私利就是社会的利益。
因此，私法的财产权制度切合生活实际，符合人们的利益观念，成为能调动人们主动性、积极性、创造性的最恰当的调整人们物质利益关系的法律准则。
五法是一种强制性规范，易言之，无“罚”则无法，没有不具法律责任的法，法律责任在法中占有极其重要的地位。
法作为一种权利义务的规定，最终归结为法律责任的承担，法规定合理与否，进步与否，很大程度上在于法律责任配置得合法与否、适当与否。
在私法责任制度发展的历史上，是先有结果责任原则，即“有损害即有责任，无损害即无责任”。
这种归责原则只注重损害结果而不考虑行为人的主观意志。
一方面只要行为人在客观上造成了损害哪怕行为人无辜也要承担责任；另一方面只要行为人在客观上未造成损害，即使行为人主观上有可非难之处也不承担责任。
显然，这两种情形都不恰当，前者易于“滥罚无辜”，把并非行为人所能预见、所能控制的责任强加于行为人，实属“罚不当罪”；后者起不到防患于未然的作用，有纵容姑息之嫌。
结果责任原则使人动辄得咎，限制人的聪明才智的发挥，束缚人的主动性、积极性和创造性，对社会发展极为不利。
无过错责任原则也是私法的一个归责原则，但由于它只适用于特定类型的不幸损害场合，同时它承认不可抗力及其他意外事故为免责条件，因此无过错责任原则并不排斥过错责任原则，而是互为补充且相得益彰。
无过错责任原则并不是无视当事人、行为人的主观自由意志而妄加责任。
如是，第一，过错责任原则当然成为了私法的根本归责原则，它具有突出的优点，它与私法的意思自治原则是紧密相关的，有着必然的逻辑关系。
“过错”是属于人的主观意志、自由意志的范畴，因此“过错”自然就成为根本的归责事由。
意思自治是过错责任原则的前提条件，过错责任原则是意思自治的必然结果。
过错责任承认了行为人自由意志是可以预见和控制的，某种责任发生表明是某人自由意志的结果，也表明某人愿意承担这种责任后果。
意思自治与过错责任恰是私法权利义务的两个方面，过错责任原则既是意思自治原则的表现，又是意思自治原则的保障。
它体现了人的意思自治，行为人承担这种责任是由他的行为表示了他的同意，法律要求他承担这种责任正是尊重他是个自由意志的人，也力劝他通过承担这种责任而回复为一个真正的自由意志的人。
一种法律责任的承担如果钳制人的意思自治，那么这种责任就是破坏性的而不是建设性的，虽然能惩罚责任者救济损害者，但对整个社会却会造成不可估量的损失。
第二，私法责任体现人们的意思自治，因而私法责任更能得到当事人的承认和承担。
也正是这样，才能真正起到预防、惩戒和教育等作用。
因为要罚其行从根本上说首先要服其心，只有当人们对自己的行为从内心深处自觉自责、内疚、忏悔，才能真诚自主地认罪、悔改、赎罪、补过，实现责任的目的。
私法责任体现意思自治，从而私法责任的承担和履行更具主动性、积极性，而人们是否主动地、积极地承担和履行责任，正是一个社会发展的重要条件。
第三，这种责任是极其公道的。
一种责任公道不公道，在很大程度上就看它能否只由具有意思自治的人去承担，只有能够自己为自己作主的人，才能要求他自己对自己负责。
私法的过错责任原则只要求一个人在对意志自由条件下的行为负责，只对自己的过错负责。
正如黑格尔所指出的：
“行动只有作为意志的过错才能归责于我”，“我的意志仅以我知道自己所做的事为限，才对所为负责”。
过错责任原则既然是当事人自由意志的体现，因此这种责任是自己可以预见的和控制的，是自己为自己加的，而不是别人强加的，它给人以安全感。
如果把不是基于人的自由意志，即行为人不能预见和不能控制的责任强加于人，应该说这种责任是不公道的，是不尊重人的。
过错责任原则不仅只要求人们对自己在自由意志下的行为后果负责，而且允许当事人在法定范围内选择自己认为适合的方式就其责任自由协商、讨价还价、力求平衡，因此这种责任是公道的。
在私法看来，每个有民事权利能力和民事行为能力的人都应当对自己的行为负责，这不仅是对每个人的要求，也是对每个人的尊重。
没有这种责任感的人，不愿承担这种责任的人，其实违反了做人的基本准则。
私法的过错责任原则不给人妄加责任，但要求一人做事一人当，自己对自己负责。
第四，私法的责任制度以财产责任为主。
在法律发展史上，法律责任采用财产责任本身就是一个伟大的进步，也是社会发展的重大标志之一。
财产的主要形式是货币，而货币是一般等价物、流通物，它没有身份特征，所以把它作为法律责任。
在与名誉责任、人身责任并立的时期，它打破了身份的特权，使得无身份的人可以借助所拥有的财产来承担责任，从而获得同有身份特权的人用身份特权承担责任一样的效果。
这对使人平等起来有重大意义。
财产责任抓住了人生存和生活的根本——物质财产，财产补偿的价值日益显着。
正因为如此，财产责任对于克服、取消那种“以眼还眼、以牙还牙”的类似原始复仇现象有革命性的意义。
财产责任用货币这种便利交换的“润滑剂”作媒介，使得责任的实现大为便利，也提高了责任实现的社会效益。
第五，私法责任与刑事责任相比，一般说轻得多，人们即使倾家荡产也远胜于遭受刑罚。
因为他们还保有人身自由，还有可自由支配的劳动力，还有重新获得拥有财产的机会和能力，所以它给人的风险性、恐惧感、惩罚力就小得多，从而它能激发人们奋发进取。
如果人们动即犯罪、罪则受刑，那就会大大抑制人的主动性、积极性和创造性。
私法正是借助于民事责任才不至于成为“达摩克利斯剑”，而成为有广泛自由的“铁笼”。
梅因曾指出，古代法与成熟法“最显着的差别在于刑法和民法所占的比重……法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、愈完备”。
这里指出了刑法、民法与社会发展的一种密切关系，即社会越落后，刑法越发达；社会越进步，民法越发达。
我们认为，为了促进社会发展，立法者必须高度重视和大力发挥民事责任尤其是其中的财产责任的作用。
六私法只要还是调整私人意思自治的社会关系，个人本位就是私法的本质属性和指导思想。
一种法律制度到底能否促进社会发展，采取什么指导思想是至关重要的。
正如梅因指出的：
“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动。
”“从身份到契约”丰富而重要的内涵之一就是“从家族本位到个人本位”。
梅因之所以特别强调“到此处为止”，“所有进步社会的运动，是一个‘从身份到契约’的运动”，乃是因为只有在这个时期，即当社会完成了“从家族本位到个人本位”的真正变革时，社会才进步了。
事实上从家族本位到个人本位，就是享有主体性、自由性的个人的大大增加，这是社会进步的条件也是社会进步的表现。
“在此之前”，社会以家族为本位而不是以个人为本位，还没有完成“从家族本位到个人本位”的社会变革，族长权剥夺个人自由权，这种社会就是一个落后的社会。
落后社会与进步社会的差异及差异的原因就在于身份与契约的差异，身份与契约的差异就在于身份桎梏个人自由，而契约发扬个人自由并且是发扬个人自由的最良好的方式。
梅因对社会发展史这一深切洞悉为人们观照社会发展提供了向导。
我们认为，私法的主体制度、意思自治制度、物权制度以及责任制度都是个人自由这一私法指导思想的具体体现和实现。
私法忠实地体现和实现个人自由在历史上已成为促进社会进步的契机，在当今和将来同样会是促进社会发展的杠杆。
七考诸历史，我们发现私法对社会发展的重大推动作用。
马克思曾指出：
“法国拿破仑法典并不起源于旧约全书，而是起源于伏尔泰、卢梭、孔多塞、米拉波、孟德斯鸠的思想，起源于法国革命”。
我们认为，《拿破仑法典》很好地领悟了法国启蒙思想家的思想，准确地把握了法国启蒙运动的精神，对自由、平等、权利、人权等这些法国革命运动的思想和精神作了极好的概括和权威的阐释。
私法作为生活中的法、人们生活的必需品，它是在人们的日常生活中传播、贯彻，实现自由、平等、权利、人权等社会进步的基本内容；私法本身就是现实生活中的自由、平等、权利、人权等社会进步的基本内容；私法使它们有了生活气息、现实内容和实践能力，使它们生活化、现实化、大众化。
没有私法，自由、平等、权利、人权这些社会进步的基本内容或许永远是些“大道理”、“空道理”，因远离人们的现实生活而成为无力的说教。
正是因为借助私法这种生活中的法，法国大革命的胜利成果才被创造性地成功地巩固下来，才使法国大革命的启蒙思想和精神走进了生活、深入人心、变为了行动。
《拿破仑法典》“肯定了封建贵族的消灭，并且采纳了1789年的社会原则：
个人自由、法律面前人人平等、国家世俗化、信仰自由和选择职业的自由。
这就是为什么这部法典在欧洲成为法国革命的象征，不论传入什么地方，它都提供了现代社会的基本法则”：
“《民法典》成了新社会的圣经”。
《拿破仑法典》与法国大革命一样在人类社会发展中起了巨大的作用，它是人类解放社会发展史上耸立的一座丰碑。
它对社会发展的革命性的作用是世界性的，它不仅促进了法国社会的发展，而且促进了世界各国首先是德国社会的发展。
“对德国来说，拿破仑并不象他的敌人所说的那样是一个专横跋扈的暴君。
他在德国是革命的代表，是革命原理的传播者，是旧的封建社会的摧毁人。
”连黑格尔这样的民族精神领袖都希望《拿破仑法典》能在德国各邦得到采用，主张德国人民向法国人民学习，学习法国资产阶级革命的思想和原则，甚至“可以超过他们的老师”。
他认为单靠旧时封建社会那种风俗习惯、宗教、教育、语言文字的统一，不足以维持国家的统一，而必须依靠法制的统一，才能使德国成为一个真正的国家。
以后的《德国民法典》的制度正是适合这种要求的产物。
我们认为，尽管与充满革命精神、破旧立新气概的《拿破仑法典》比较起来，《德国民法典》虽然显得保守乃至守旧，但对当时封建的德国来说，统一就是了不起的社会发展。
任何一国民法典的制定都是社会发展进步要求的产物，总是或多或少地对社会进步要求的确认，反过来也都促进了社会发展。
日本等国的民法典亦不例外。
对于中国来说，社会的发展在很大程度上就是市场经济的真正发展，而市场经济就是法制经济，这里的法制主要就是私法主治，因此，制定中国民法典是社会发展的必然要求，也是促进中国社会发展的杠杆。
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