刑法总论教案(全部)Word文件下载.doc

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1、刑法的概念和性质

2、刑法学的研究对象

3、刑法的体系和解释

教学难点：

刑法的解释

教学时效：

3课时

教学方法：

启发式，讲述式

一、刑法的定义、性质与刑法学的关系

（一）刑法——规范犯罪、刑事责任和刑罚的法律，具体来说就是根据政权的阶级，为了……而通过相关立法……

（实质的阶级定义法）

广义刑法：

曲、（单行刑法、附属刑法）→特别刑法和普通刑法

狭义刑法：

曲

（二）性质1、阶级性质——工具性（工具性价值）

a历史范畴b反映统治阶级意志c维护统治阶级利益d决定于国家的阶级性

2、法律性质——法律性（目的性价值）（有别于其他法律价值）

a调整和保护社会关系的广泛性（范围边界）

b调整手段即强制性的程度不同（程度不同）

（三）刑法与刑法学

刑法学是研究刑法及其规定的犯罪、刑事责任及刑罚的科学

区别：

一个是学科，一个是法律部门

联系：

刑法学是以中国刑法为核心，以马哲为方法论

二、刑法的创新和完善1979-1997年

97年刑法的特色

1、实现刑法的统一性和完备性

五个修正案，20几个单行刑法，8个特别刑法，413个罪名，条文增加

2、贯彻刑法法制原则和加强刑法保障功能

三大基本原则

3、它是本国国情与适当借鉴国外先进经验相结合

普遍管辖权的设定；

刑法的国际化

三、刑法的目的和任务

（一）目的：

1、惩罚犯罪，保护人民

2、二者的辩证关系

（二）任务：

1、人民政权2、经济基础3、人身民主权利和其他权利4、社会秩序

四、刑法的体系和解释

（一）体系——即刑法的组成及结构

1、总则、分则、附则

2、偏、章、节、条、款、项

3、但书的规定——转折意思

a补充作用“情节显著轻微者，不认为……”

b例外作用“暴犯从重，但过失犯除外……”

c限制作用“避险过当，应……，但在减轻或者除出罚”

（二）解释

分类1、能力标准：

A立法解释B司法解释

↘↙

有权解释→方法→a条文解释；

b起草说明中解释；

c歧义时解释

C学理解释→无权解释

2、方法标准：

A文理解释（字面）

B伦理解释（方法本意）：

a扩张解释b限制解释

作业：

1、刑法的概念及性质

2、刑法的解释的必要性之思考

第二章刑法的基本原则

1、基本原则的含义与特征

2、三大原则的内容理解

三大原则的内容及价值

教学难点

三大原则的价值蕴含

讲述式

2课时

2.1概述

一、基本原则的概念及内容

↓↘

↓“观察处理问题的准绳”《辞海》

相对于具体，是贯穿始终

概念：

贯穿全部刑法规范，具有指导和别的全部刑事及方法和刑事司法意义，，并体现我国刑事法制的基本精神的准则。

1、全局性，根本性（此与“累犯从重”原则之不同）

2、体现刑事法制的基本精神

（法治平等公正）

↓↓↓

罪刑法定人人平等罪责刑相当

二、意义1、刑事方法2、刑事司法3、实现刑法的任务

2.2罪刑法定原则

一、缘起和演进

（一）含义“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”

“无罪无刑，无罪无罚”详见教材26页

（二）演进：

最早罗马法中，思想渊源是1215年的英国大宪章，资产阶级的启蒙思想与封建罪行擅断相衔接，贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》中写到：

“只有法律才能规定惩罚犯罪的刑罚……超过法律范围的刑罚是不公正的，因为他是法律没有规定的一种处罚”，刑法的鼻祖费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”，1789《人权宣言》，1810年《法国刑法典》实质是罪与刑的明确化、规格化、法定化，既保护人民自由，有保障国家刑罚权的合理行使。

（三）内容：

1、排斥习惯法（明确之违反）

2、禁止绝对不定期刑（难以预测）

3、禁止有罪类推（有利于被告刑罚）

4、禁止重法朔及既往

二、在我国刑法中的体现

（一）体现：

1、废除类推2、明确从旧兼从轻的时效原则3、犯罪、刑罚的法定化4、罪状、罪名，法定刑的详细规定（130个罪名→413个罪名）

（二）意义——民主法治观念的核心

1、预防犯罪的要求—-心理强制：

a公示—-一般预防社会公众

b惩罚——特殊预防犯罪人

2、维护合法权益——a惩罚即是扬善；

b犯罪人亦非一无是处

3、人们实现价值追求的要求

4、刑法本身的要求—-刑法规范的平等适用，普遍性，否则不成基本法

——从偏重社会利益的保护向社会与人权并重的转变的价值取向

三、司法价值

1、正确规定犯罪和到处刑罚

2、正确进行司法解释

☆罪刑都应当法定

a刑法第100条之规定

b刑法240条拐卖妇女儿童罪5-10年，则成年人被拐卖（书486页）

则刑238条，非法拘禁罪3年以下（书482页）

2.3刑法面前人人平等原则

（重要基本原则）

对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权

1、定罪→任何人……

2、量刑→同样情节的人……

3、行刑→不因犯罪人的特殊身份，把任何加重或减轻处罚

&

与特定身份的量刑轻重的规定是否矛盾（身份犯？

）

例如：

刑37条帮助、毁灭、伪造证据罪，若司法工作人员则从重处罚（主观恶性和对社会危害性）

2.4罪责刑相适应原则

一、含义

贝卡利亚：

“遭受侵害的福利越重要，犯罪的动机越强烈，阻止他们犯罪的阻力将会越强大，即刑罚与犯罪应当相均衡。

”

罪责刑等价主义或罪责刑均衡原则

2、犯罪社会危害性程度的大小，是决定刑罚轻重的重要依据，犯多大的罪应处多重的刑，重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相当，罚当其罪。

此为刑事古典学派的主张

二、体现

1、确定科学的刑罚学体系（轻重衡论）

2、依据各种犯罪形态的社会危害性程度不同，规定轻重有别的处罚原则（如中止犯，没有则免，有则应减）

3、总则中确定具体刑罚中的一系列制度（累犯、缓刑、减刑、假释等）

4、分则中建立了刑法分则的体系和各种犯罪的刑罚幅度

如，分则的十大类罪，从重到轻，增加二、三档刑

再如，交通肇事罪3年以下，3-7年，7年以上，附加刑等

案例分析：

1、罪刑法定原则

§

1【抢劫儿童应以拐骗儿童罪定罪】

案情：

张某因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年，２００３年４月刑满释放。

被释放前，张某父母均已病故，回家后一人独居。

因家境贫困，加之有犯罪劣迹，难以娶妻成家，遂幻想能抚养一小孩度日。

２００４年３月的一天傍晚，张某手持一根１米多长的甘蔗，边吃边在县城一街道上闲逛。

这时，恰遇一妇女李某怀抱未满周岁的幼儿路过，张某便尾随其后，乘李某不备，抡起手中的甘蔗将李某打坐在地（后经鉴定李某受轻微伤），然后从李某怀中夺取幼儿逃跑。

李某大声呼救，过路群众将跑出４００米左右的张某截获，夺回幼儿并将其扭送至派出所。

分析：

关于张某抢劫儿童的行为，在我国现行刑法中如何处理，存在两种截然相反的意见。

第一种意见认为，张某抢劫儿童的行为在现行刑法中没有明文规定，根据刑法罪刑法定的原则，对张某不能定罪。

因为，我国刑法中明确将儿童规定为犯罪对象的犯罪均不能包括抢劫儿童的行为：

张某抢劫儿童是为了自己抚养，不是为了出卖，因此不能构成刑法第二百四十条的拐卖儿童罪；

张某虽然采取了暴力抢劫的手段，形式上似乎类似于绑架，但其主观上并不具有向其父母或其他监护人勒索财物的目的，因此也不构成刑法第二百三十九条的绑架罪。

虽然刑法第二百六十二条规定有拐骗儿童罪，但是该罪明示的客观行为是“拐骗”，即以欺骗、利诱等非暴力方法将儿童拐走，并不包括抢劫、抢夺等暴力强制的行为方式。

所以，张某的行为不构成拐骗儿童罪。

刑法第三条规定：

“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。

从张某的行为表现和刑法的规定来看，张某抢劫儿童的行为虽然在客观上有着比拐骗儿童更为严重的社会危害性，由于刑法中对此行为未明文规定为犯罪，故张某的行为依法只能作无罪处理。

第二种意见认为，张某的行为构成犯罪，应以刑法第二百六十二条拐骗儿童罪定罪处刑。

按照立法本意和“举轻以明重”的立法模式理解，刑法第二百六十二条将较轻的“拐骗”儿童行为规定为犯罪，那么，比“拐骗”更为严重的抢劫、抢夺儿童的行为也应视为犯罪，这并不违背罪刑法定原则。

该案事实清楚，案情简单，张某行为的社会危害性也是显而易见的，其关键在于如何理解罪刑法定原则在此类案件中的适用问题。

我们主张第二种观点，具体理由如下：

一、符合立法本意的扩张解释并不违背罪刑法定原则

罪刑法定原则的初衷，是以成文化的法律限制法官的自由裁量权，通过法律的明确性约束司法行为，防止司法擅断，强调人权保障。

但是，对罪刑法定原则的理解，不能仅从形式上看某种犯罪行为是否有法律的明文规定，更重要的是看现行法律的用语所反映的立法意图。

纵观现代刑事法治的罪刑法定内容，虽然各国刑法禁止不利于被告人的类推解释，但是允许符合实体正当程序的扩张解释，即允许司法机关将条文上的词义扩张理解至与日常用语的含义相当的范围。

如，打死他人豢养的名贵宠物，可以理解包括在故意毁坏财物罪的“财物”之中。

因为，价值极高的宠物仍然包括在法律语言“财物”的意见范围内，这样的扩张理解并不违背一般民众对日常用语的认同感，也是民众在刑法意识中能够普遍接受的。

罪刑法定原则不仅在立法层面上刻求形式公正，而且在司法层面上也要求达到实质公正。

从形式公正上讲，将“抢劫”儿童归类于“拐骗”儿童的行为，似乎违背了绝对的罪刑法定原则。

而实质公正强调行为的社会危害性，只要某种行为的社会危害程度达到或超过了现行刑法规定的某种含义相当的犯罪行为，就应追究其刑事责任。

对于此类行为，如果刑法条文的用语在形式上没有明文禁止，就可以从“举轻以明重”的立法意图进行扩张解释，防止主观恶性更大的犯罪行为人逃脱法律的制裁。

刑法第二百六十二条规定拐骗儿童罪的立法意图是为了保护未成年人，禁止采取各种非法手段使未成年人脱离家长或其他监护人的呵护和抚养。

因此，打击抢劫、抢夺儿童的非法行为，并不违背刑法立法意图，也符合罪行刑定原则的本质含义。

二、“举轻以明重”应成为适用罪刑法定原则的现代刑事司法理念

从我国现行刑法分则关于具体犯罪的罪状规定来看，立法模式主要表现为“举轻以明重”和“举重以明轻”两种。

“举重以明轻”的原则主要适用于区分罪与非罪的场合，一般来说，依据相关司法解释的定罪标准是容易掌握的。

而“举轻以明重”，则主要解决能否将现实中的某种危害行为扩张解释为法定的行为类型中。

如，刑法第二百六十七条第二款规定“携带凶器抢夺的，”依照第二百六十三条规定的抢劫罪定罪处罚。

如果行为人携带凶器并使用凶器抢夺他人财物，则必然包含在刑法第二百六十三条“以暴力、胁迫……方法”抢劫财物的行为之中，应直接认定为抢劫罪。

当然，适用“举轻以明重”的原则，应有一定的限制：

被扩张解释的行为与法条明示行为应为本质相同的行为，存在着低度危害行为向高度危害行为递进的逻辑关系；

被归类的行为，没有超出法条明示的法律语言含义；

侵犯的社会关系在性质上是一致的。

由于刑法规定拐骗儿童罪保护的是家长或其他监护人对儿童的监护权、抚养权和教育权，而抢劫、抢夺、偷盗儿童的行为也同样侵害了上述社会关系，它与拐骗儿童只是同一性质而危害程度不同的行为，既然刑法将危害程度较轻的拐骗儿童行为规定为犯罪，那么，比这种轻行为重的抢劫、抢夺儿童行为也应当是犯罪行为。

从法律逻辑上讲，如此理解不但最大限度地维护了社会利益，体现了法律的公平正义，而且防止触犯刑律的人规避制裁，实现预防犯罪的目的。

罪刑法定被我国刑法确立为基本原则，具有划时代的现实意义，它彰显了现代刑事法治的人权保障精神。

但是，在刑事司法实践中，一个优秀称职的执法者在遵循这一原则时，绝不能从法律的字面含义上去机械地理解和执行，而应当从整个法律体系中去领会立法的意图。

我国古代《唐律》中提出的“举轻以明重”的法律适用原则，应成为现代刑事司法工作者理解罪刑法定的重要执法理念和思维方式，真正做到既能够坚持罪刑法定、维护法制，也能充分地保护社会利益，满足民众的正义要求。

三、扩张解释“拐骗”行为符合刑法学中的解释理论。

法律解释的本质取决于对法律的忠实和客观上的再审查性。

在解释法律时，法官的任务就是针对需要作出裁判的具体案件的实际情况，对法律的内涵作出与负责此类案件裁判的其他法官可能作出的同样理解。

从解释刑法的方法上看，刑法理论将其分为文理解释和论理解释。

其中，文理解释就是按照立法精神，联系有关情况，从逻辑上所作的解释，它包括当然解释、扩张解释和限制解释。

而扩张解释就是根据立法原意（或立法意图、立法本意），对刑法条文作超过字面意思的解释。

我国刑法的立法本意和刑法理论并不禁止符合立法原意的扩张解释。

从社会关系的一致性和行为本质相同性的角度分析，抢劫、抢夺儿童的行为与拐骗儿童的行为在刑法意义上应该是等质的，所不同的仅是递进的危害程度存有差异，立法用语上的举轻以明重，显然不排斥对重行为也可适用性质相同的轻行为法条。

基于对法律的忠实和事实的公断，对抢劫、抢夺儿童的行为以拐骗儿童罪追究刑事责任，并在法定刑幅度内酌情从重处罚，既不违背防错纠偏的罪刑法定原则，也不违背体现立法本意的扩张解释理论。

2【张某的行为是否构成诈骗罪】

张某携带2000元现金邀请朋友共8人到餐馆吃饭。

饭后发现账单金额超过9000元，自己所带的现金不足以支付饭钱时，为免除债务，张某即安排朋友先后借上厕所的机会，翻窗逃跑，最后张某自己也偷偷离开了饭店。

店主事后向警方报案。

对于行为人的行为定性存在两种截然不同的主张，第一种观点认为构成诈骗罪，第二种主张认为依据罪刑法定原则应认定当事人无罪。

我们认为，根据刑法第3条的规定，罪刑法定主义的基本要求是在法无明文之时，不成立犯罪；

在法律有规定时，应当合理解释刑法，只有确定犯罪人的行为完全符合构成要件的要求时，才能追究刑事责任。

本案中，张某的行为事实上使店主受到了损失，张某也有恶意逃避债务的意思，但是其并不构成诈骗犯罪。

在认定张某的行为性质时，必须考虑刑法分则对诈骗罪是如何具体规定的，从而合理解释刑法。

根据刑法的规定，诈骗罪的成立，要求行为人有诈骗的意思，同时还有非法占有他人财物的故意，并且该故意在行为实施当时就具备。

但张某在消费店主财产的当时，并不具备非法占为己有的意思，所以其行为并不符合成文刑法关于诈骗罪的规定，不能成立犯罪，对其进行追究，违反罪刑法定原则。

对本案，应依据民事法律进行处理。

罪刑法定的内容是：

法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。

法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

对张某的行为，表面上看，似乎法律在诈骗罪中有规定。

但是，还必须进一步考虑行为人的行为是否符合诈骗罪的全部构成要求。

犯罪的成立，客观上要求有行为，主观上要求有罪过，而且罪过必须是在行为实施“当时”的故意，即罪过与行为同在。

那么，诈骗罪的成立，要求行为人自始就有欺骗他人，从而不法取得财物的意思。

本案中，行为人在实施行为（消费）的当时，并无这种犯罪故意，所以，实质上看，其并不符合诈骗罪的构成要件。

张某在消费事实已经出现的情况下，仅仅因为自己所携带的现金不足，无法履行债务，而逃避债务的，由于刑法并未规定“恶意逃债”之类的罪名，所以不能对其追究刑事责任。

但是，其有义务根据民事法律积极履行债务。

2、刑责刑均衡原则

1【以暴力手段抢回先前支付给他人的赔偿款——该行为构成抢劫罪】

２００３年４月１６日晚，陈志滔驾车贩运鸭子途中，不慎将路边濠江山庄的车棚撞坏。

山庄的人拦住车，山庄老板曾华忠先说要陈志滔赔１０００元，后又说最少要赔１８００元，否则车不能开走。

陈志滔怕耽搁久了车上的鸭子会闷死，打电话叫来其生意伙伴“阿通”协调处理此事。

在“阿通”的撮合下，曾华忠同意陈志滔支付１０００元作为车棚的维修费用，不够的话再由“阿通”出８００元。

陈志滔通过“阿通”交出１０００元开走车后，打电话将此事告知了其兄陈志盛，说被曾华忠“屈”了１８００元。

次日晚上９时许，陈志盛同汤志荣、“湛仔”、“唐哥”（三人均另案处理）到山庄，汤志荣和“唐哥”负责看守值班服务员，陈志盛拿一根长约１米多的木棍和“湛仔”拍开曾华忠的宿舍门，强行冲入，“湛仔”用脚踢了曾的妻子梁丽文，陈志盛则以曾华忠“屈”其弟陈志滔１８００元为由，用木棍殴打正在浴室洗澡的曾华忠，将曾的头部打伤。

梁丽文恳求陈志盛不要打人，并拿出１０００元交给陈。

陈志盛收钱后，与同案人一起离开现场。

经法医鉴定，被害人曾华忠为轻微伤。

另查明：

在“阿通”将１０００元赔偿款交给曾华忠时，曾当场免掉了“阿通”的担保责任；

曾对被撞坏的车棚进行了维修，花费３００多元。

法院经审理认为，被告人陈志盛以非法占有为目的，使用暴力手段入户劫取他人财物，其行为构成抢劫罪；

判处陈志盛有期徒刑１０年，并处罚金２０００元；

责令退赔被害人曾华忠损失１０００元。

我们认为，本案的判决的定性是准确的，但是对行为人的量刑不符合我国刑法的罪责刑相适应原则。

对于本案行为人行为的刑法评价，可以从以下几个方面展开：

首先，本案被害人的索赔行为正当，不属于敲诈勒索。

本案的源头是被告人的弟弟驾车时不小心撞了被害人的财物，而不是被害人设的圈套。

被害人因财物被撞损而要求赔偿，是合情、合理、合法的行为。

受损害方想得到多的赔偿，加害方想支付少的赔偿，都属正常的心理，自然有个讨价还价的过程。

因此，受损方多要赔偿本身很难界定为勒索。

是否勒索，关键看纠纷的解决即协议是通过什么方式达成以及协议的内容是否基本合理。

从本案情况来看，被害人并没有采取过激的手段，也没有任何伤害行为，只是声称不赔偿就不让走，且协议是在加害方所邀请的第三人撮合下达成的，手段没有问题。

被害人索要的赔偿额是１８００元，被告人称受损赔偿只需３００至４００元，双方最终以１０００元达成协议，基本合理，无法认定被害人有勒索行为。

法院查明的修理费３００多元，只是修理，并不是恢复原状。

如果受损方的索赔方式不是私了而是通过司法程序，赔偿方的赔偿成本也许更高。

因此，对纠纷的私了是允许双方基于自愿作出让步的。

按被告人的说法，纠纷发生后，其弟是在受损方以不让走、鸭子有可能闷死为胁迫手段，致其弟弟在违背真实意思的情况下交付的赔偿款。

但我们认为，任何纠纷的解决都有一个讨价还价的过程，讨价还价就是利用对方的劣势和自身的优势。

因此，单从利用对方的劣势和自身的优势本身还不能认定为胁迫，最终要看赔偿款该不该付及付多少的结果是否基本符合常理。

只有当行为人以一定手段胁迫他人赔了不该赔的，或者以胁迫手段致使他人支付的赔偿额明显超出合理数额，才可能构成敲诈勒索，也就是说，必须同时具备胁迫与不该赔或多赔，同时，胁迫的强度还必须是足以对他人产生精神强制，并基于这种心理强制而不得不满足于行为人的要求。

行为人虽然使用了胁迫手段，但讨要的是自己应得的赔款，也不能认定为敲诈勒索。

就本案情况而言，被害人索赔的行为不属敲诈勒索。

其次，以暴力手段抢回先前支付给他人的赔偿款构成抢劫罪。

既然无法认定本案被害人的索赔行为属敲诈勒索，那被告人的弟弟赔偿给被害人的钱就是被害人的财产，被告人使用暴力手段当场取回的，就构成抢劫罪。

主张被告人的行为不构成抢劫罪的意见，主要是认为被害人的索赔行为属借机敲诈勒索，被告人是要回自己弟弟被敲诈勒索的钱，不具有非法占有的故意，其行为的社会危害性主要体现为对他人住宅的非法侵入，可按非法侵入他人住宅定罪处罚。

持此种观点的前提是被害人的索赔行为构成敲诈勒索，根据２０００年７月最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》的精神，可以认定为受损方因敲诈勒索而负有返还的义务，致损方相应地拥有合法债权，致损方以暴