论民事诉讼执行程序.docx

论民事诉讼执行程序.docx

《论民事诉讼执行程序.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论民事诉讼执行程序.docx（10页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

论民事诉讼执行程序

中央广播电视大学人才培养模式改革

和开放教育试点金融学专业本科

毕业论文

题目：

论我国民事诉讼执行程序的完善

XX：

顾向荣

年级：

江宁电大05秋法律本科班

学号：

051010080

指导教师：

煌

成绩：

办学单位（公章）

广播电视大学

年月日

一、民事执行程序概述………1

（一）主要问题………………………………………………………………..1

1、证监会和交易所监管…………………………………………………………………..1

2、中国注册会计师协会的监管…………………………………………………………..3

（二）原因分析………………………………………………………………..5

1、直接原因………………………………………………………………………………..5

2、深层次原因……………………………………………………………………………..7

二、对我国民事执行程序的评价………………………………..9

三、对于完善我国民事执行程序的建议……………………….12

四、对均衡解的进一步讨论…………………………………….14

五、政策建议…………………………………………………….15

1、加强对信息造假者的惩罚力度…………………………………………..15

2、启动民事赔偿机制………………………………………………………..18

3、严把上市公司融资条件关，加强对募集资金投向的管理……………..20

4、降低上市公司与地方政府关联性，减少退市的社会交易成本……….22

论我国民事诉讼执行程序的完善

摘要：

多年来，民事、经济案件中“执行难”严重困扰着人民法院，成为法院工作中一个老大难的问题。

民事执行程序有其独特的概念和特征，笔者将从立法、执行主体、执行标的、执行过程对我国的民事执行程序进行评价，并且从多个具体方便就如何完善我国民事执行程序进行讨论。

关键词：

民事诉讼执行概念与异同立法有效监管

所谓民事诉讼，是人民法院通过司法程序解决民事争议的活动。

其解决民事争议可以分为审判程序和执行程序两个阶段。

虽然在立法、理论研究和实践中都把民事诉讼审判阶段作为重点，但是执行程序对于保证解决民事争议，保证当事人民事权益实现有着不可替代的作用。

它有着自己独立的诉讼价值。

而现实情况是，多年来，民事、经济案件中“执行难”严重困扰着人民法院，成为法院工作中一个老大难的问题，笔者拟结合国外有关民事执行程序法律规定，对我国民事诉讼执行程序作一粗浅探讨。

一、民事执行程序概述

（一）民事诉讼执行程序的概念和特征

民事执行是指当债务人拒不履行生效执行名义确定的民事义务，人民法院运用国家公权力，依法采取民事执行措施，迫使债务人履行义务，实现债权人权利的法律活动。

民事执行既是实现私权的一种法律活动，也是一种法律程序或法律制度．它具有以下法律特征：

1、以有民事执行名义为前提

裁判机关或其他机关确定的实体上的民事权利是实施民事执行的前提和基础。

在执行程序开始前，权利人必须出示裁判机关或其他机关制作的、确定实体民事权利的法律文书，即民事执行名义是执行机关实施民事执行的依据；没有民事执行名义，执行机关不得采取民事执行行为。

此外，如果执行名义的容不明确，无法确定执行目标，执行机关也不能采取执行行为，而应由债权人重新依其实体请求权取得执行名义。

2、以债务人不履行义务为条件

民事执行是执行机关以国家公权力为后盾强制债务人履行义务的一种法律程序，债权人之所以请求执行机关实施民事执行，是因为倔务人拒绝履行生效法律文书确定的义务，使自己的权利实现遭遇阳碍。

如果债务人自觉履行义务，就无需执行机关采取强制性的措施。

3、应由债权人提出申请才能启动民事执行是一种实现私权的法律程序，私权的最大特点之一是当事人具有处分权，即权利人既可以要求义务人履行义务，以实现自己的权利，也可以免于要求债务人履行义务，放弃自己的实体权利。

所以，执行程序的发动一般必须经债权人的申请，没有债权人的申请，执行机关不得主动采取民事执行行为。

执行程序开始以后，债权人撤回申请的，执行机关应立即停止采取执行措施，结束执行程序，而不能以债务人尚未完全履行义务为由继续执行。

4、只能由人民法院实施民事执行是行使国家权力的一种活动，只有经国家明确授权的机关才能行使民事执行权，实施民事执行行为，采取民事执行措施，强制债务人履行一定的义务。

在我国，有权实施民事执行的机关是人民法院，除此之外的任何机关、单位或个人都不得实施民事执行。

（二）民事执行程序与民事审判的异同

民事执行程序与民事审判的区别在于，它是相对独立于民事审判程序中的一种诉讼程序，表现为：

1、二者的宗旨不同。

审判程序着重通过精密、周全的审理和判决确认当事人的权利存在与否，强调司法公正的实现。

而执行程序是实现已确定的当事人的权利，重点是强调迅速实现结果，以实现诉讼效率和效益。

2、是二者在诉讼程序中的地位不同。

审判程序是诉讼程序中的必经程序，在现实生活中，每一个民事案件都要经过民事审判这一程序，而民事执行程序并不是民事诉讼的必经程序，也只有当诉讼当事人不自动履行具有给付容的裁判的时候才会发生执行问题，才有可能启动执行程序的发生。

3、是二者适用的根据不同。

民事执行的根据主要是民事审判程序产生的判决、裁决、调解书和支付令，但其他生效法律文书也可以成为民事执行程序中的执行根据，主要有没收财产的刑事判决、罚金、刑事附带民事诉讼的裁决。

公证机关依法赋予强制执行力的债权文书，行政机关依法可以申请法院强制执行的行政处罚决定和仲裁机构的仲裁裁决等。

4、是二者的实施机构不同。

在我国民事审判权和民事执行权由人民法院行使，但审判权由人民法院的审判部门进行，而执行权由人民法院的专门执行部门行使。

民事执行程序与民事审判共同之点，主要表现在两个方面：

一是两者都服务于共同民事诉讼目的，民事诉讼活动的目的在于解决民事诉讼，为了达到这个目的，往往需要民事审判和民事执行程序两者共同发挥作用。

二是两者在基本原则和基本制度方面有许多相同之处，如审判权和执行权由人民法院行使，当事人处分原则，当事人能力、期间、送达、回避以及对妨害民事诉讼的强制措施等原则制度对二者也都适用。

（注1）

二、对我国民事执行程序的评价

（一）、关于民事执行立法模式。

从民事执行立法与民事诉讼关系看，各国有“审执会”的立法模式与“审执分立”的立法模式，前者是指在民事诉讼法中包含有民事执行法的容，如前联1962年制定的《民事诉讼纲要》第五章即为判决的强制执行；后者是指民事审判程序方面的容，执行程序的容单独制定强制执行法规定。

如我国地区的“民事诉讼法”中不包含执行程序，而是另有强制执行法。

日本、法国的民事诉讼法中原本包括强制执行程序。

但分别于1979年和1991年把执行法的容从民事诉讼中独立出来。

制定了单独的强制执行法。

（注2）

两种立法模式孰优孰劣，并不能一概而论。

因为各国的社会背景，司法体制不同，所以立法模式不同是必然的，而且同属一种立法模式的国家在立法上也有许多差别。

但一般来说，审执分立的立法模式下单独的民事执行法，由于有独立的立法结构，统一的立法原则，相对更为详尽的法律规，因此具有更强的操作性。

我国属于审执合一的立法模式，民事诉讼法的第三编“执行程序”是主要的民事执行立法，该编只有30条，规定的比较概括、简单、缺乏操作性，难以满足民事执行工作的需要。

实践中，往往要结合最高人民法院的有关民事执行的司法解释才能适用这些法律规。

笔者认为，民事执行程序是民事诉讼中一个十分重要的程序。

而我国民事执行程序立法过于粗疏，应该加以完善，可以考虑借鉴其他国家的立法经验，制定独立的强化执行法，具体规执行措施和执行程序，以保障执行任务的实现，从根本上解决“执行难”的问题。

（二），关于执行主体。

执行主体又称为强制执行的主体，是指在执行程序中，能够引起执行法律关系生产、变更和消灭的主体，包括执行法院和执行当事人。

在我国，有强制执行权的国家机关是人民法院，人民法院是能够独立行使执行权。

执行机构是人民法院部专门设立的负责执行工作的部门，《民事诉讼法》第209条规定：

“执行工作是由执行员进行”；“基层人民法院，中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。

”这是我国民事诉讼法对执行机构的规定，在目前，各基层人民法院和中级人民法院根据需要，可以设立执行庭，一些高级人民法院相继设立了执行机构，最高人民法院也设立了执行办公室，指导和协调下级人民法院执行工作。

执行员是在执行机构中办理执行业务的，另外还有书记员、司法警察等协助执行员工作，通常把组成执行机构的这些人员统称执行人员。

我国《法院组织法》规定，地方各级人民法院设执行员办理执行事项，但对执行员的任免，资格缺乏具体规定，对执行员的职权的规定很笼统，使执行员制度的实施面临一些困难，执行员的任免是否应适用同审判员、助理审判员一样的程序，执行员是否要求具备等同于审判员的资格，执行员也执行工作中的具体职权。

这些问题都缺乏明确规定，例如，在采取执行措施时的署名问题，民事诉讼法的规定，采取执行措施时都要作出裁定，这作为执行行为，是应该属于执行员的职权，但《民事诉讼法》第140条第3款规定：

“裁定由审判人员、书记员署名”，并未赋予执行员在裁定书上署名的权力，这给执行工作带来具体操作上的困难。

司法解释《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（最高人民法院1998年6月11日发）规定：

“执行程序中重大事项的办理，应由3名以上执行员讨论，并报经院长批准。

”根据这一司法解释，执行员在具体重大执行事项上并无决定权，院长具有决定权。

实际上院长也成为执行中重要的主体。

个人认为，这一司法解释和《民事诉讼法》第209条“执行工作由执行人员进行”的立法精神不相符合，院长有权监督执行员的工作，但现行立法精神关未赋予其对执行工作中所有重大事项的决定权（第208条对执行异议的处理除外），这一解释实际上是在立法外赋予院长以“批准权”，这与院长的基本职责要求不相符。

国外和我国的地区有关执行人员的规定与我国不同。

在我国地区“强制执行法”第2条第三款规定：

“民事执行处置专任推事及书记官，办理执行事务。

但在事务较简之法院，得由推事及书记官兼办之。

”第3条规定：

“强制执行案件，由推事、书记官督同执达员办理之”故民事强制执行事务，是由地方法院设置专职的推事及书记官组成民事执行处办理。

（注3）执行员虽然不具有完全独立之执行职权，但仍是执行机关的组成成员。

执行事务较简单的法院，其院长可以决定不设专职执行推事而由一般推事和书记官行使执行推事之职权，但在办理执行事务时仍应以执行推事之名义进行。

从上面的介绍可以看出，地区的民事执行工作主要是由执行法官完成，执行法官的身分是法官，其产生、资格当然应符合一般法官之要求。

考虑到执行事务比较繁杂，执行法官都被配置了辅助工作人员。

我国《民事诉讼法》和《法院组织法》也对执行机构的组成人员的职权作明确的规定。

执行员应具有审判员的资格，其所拥有的职权也应考虑执行工作的需要加以明确的规定。

如应具有采取执行措施的决定权、处理执行中出现的纠纷的裁决权。

重大执行事务的裁决可由执行庭中3名执行员共同作出裁决。

可以报请法院提交审判委员会讨论决定，一些裁决中涉及当事人及案外人的利益的，可以规定当事人及案外人有申请复议或提起上诉，寻求救济的权利。

执行工作不同于审判工作需要大量诸如调查、查封、扣押、拍卖等具体工作。

应当加强书记员和司法警察的人员编制，并在立法上对他们的职权作出明确的规定。

（三），关于执行标的。

执行标的即强制执行的客体，是指强制执行行为的对象，是债务人用以履行义务的资料，执行标的的最主要表现形式是债务人的财产，民事执行主要是财产执行，执行标的的另一表现形式是行为，即被执行人按执行根据应作出的一定行为。

执行标的是否仅限于财产和行为，人身能否成为执行标的，理论界看法不一，考查历史在奴隶时代，将债务人出卖或杀死后由数个债权人分割其尸体，曾被视为合法的执行方式，因其野蛮的性质早已为近现代法律所不容许。

国外立法上承认的人身执行，是指通过对债务人的人身自由进行限制，对债务人造成心理上的压力，迫使其履行原已确定的债务，而不是用限制人身自由的方法来抵偿其所负的债务。

我国地区“强制执行法”规定在唯一的特殊情况下，人的身体也可以成为执行标的，即执行根据要求被执行人的交出子女或被诱拐的人时，可以将子女、被诱拐的人交执行人。

（四）、关于执行过程。

执行过程可以分为执行开始、实施执行、执行终结等阶段。

其中又有暂缓执行、执行中止、执行和解、不予执行、执行回转等制度。

笔者只拟选实践中问题较多的两个方面予以论述。

1、关于执行开始

执行程序因债权人向人民法院申请或人民法院审判员移送执行员开始。

执行员收到申请执行书或移送执行书后，应进行一定的审查以决定是否受理。

审查的容包括执行依据、执行管辖、申请执行期限等方面。

经审查，符合有关规定的即予以立案受理，不符合的则不予受理。

这里产生的问题是，案件应予以受理而法院拒不受理时，应如何给债权人权利救济。

我国民事诉讼法没有规定。

申请执行是债权人重要的诉讼权利，是进行执行程序的前提。

应允许债权人作为申请执行人对不受理执行申请的决定提出异议和向上级法院请求救济。

2、关于执行中止

它是指已经开始的执行程序因发生法律规定的原因，暂时不能继续执行。

执行一旦开始就应当持续的进行，直至最后结束，以实现法律文书所确定的容。

只有在法定的特殊情况下，执行程序不得不暂时停止时，由法院裁定执行中止，待中止情形消失后，应立即恢复执行。

执行中止，使得债权人的权利暂时无法实现，拖延了生效的法律文书的执行。

在实践中，有的执行法院在执行中不认真采取执行措施，一遇到困难便轻率的裁定执行中止，导致大量执行案件长期“中止”而得不到执行，损害了债权人的利益。

因此法院在裁定中止执行时应慎重处理。

同时执行中止制度本身也有不完善之处，主要是有关中止执行的情形的规定，当事人对中止执行裁定缺乏获得救济的权利。

这主要表现在三个方面：

a、案外人对执行标的提出异议不应中止执行时，法院不予理会。

b、作为被执行人的公民死亡时，不能保证执行的继续进行。

c、作为被执行人的法人或其他组织终止时简单的中止执行，没有给债权人的以法律保障。

（五）、关于代位执行

代位执行，是指在关于金钱债券的执行中，以被执行人的债权为执行标的所实施的执行。

民事诉讼法并未规定代位执行制度。

《最高人民法院关于适用（民事诉讼法）意见》第300条规定：

“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务，第三人对债务没有异议，但又在通知指定的期限不履行的，人民法院可以强制执行，”上述规定，是代位执行的依据。

代位执行对于提高效率，解决“执行难”问题提供了一个行之有效的解决办法。

但是我国现行规定仍有不足之处，表现在对被执行人债权执行的执行中使用通知的形式不妥。

因此，我国现行代位制度有待完善，建议借鉴大陆法系的作法。

三、对于完善我国民事执行程序的建议

通过以上论述，“执行难”的确存在着许多原因。

如何解决这一问题，是摆在法律工作者面前的重大问题，应该看到，这一问题的形成有立法和司法制度不完善的原因，也有社会环境的原因。

因此，要解决这一问题，不可能一蹴而就。

如何进一步完善和健全我国的民事执行法律制度，笔者认为应紧密贯彻“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”的社会主义法治理念，结合我国的社会状况和司法实践，将效率优先贯彻于程序的始终，克服过于粗疏和原则化，漏洞较多，可操作性不强的缺陷，解决法律规定效力层次较低，权威性不足，影响围有限的不足。

在具体容方面应着重完善和解决以下几个方面的问题：

（一）重构执行发动程序

现行的执行发动程序，容易造成权利人因故逾期申请执行，也使得债务人自然产生寄希望权利人逾期申请执行的“赖债”想法，对当事人的合法权益保护不足，不利于社会诚信的构建。

笔者认为，要充分保护当事人特别是权利人的合法权益，必须重构现行的执行发动程序。

1、确立申请执行期限告知制度

为了使当事人能正确运用法律保护自己的合法权益，在诉讼程序上，应确立告知申请执行期限制度，容应包括：

申请执行方式、期限及所承担的法律后果，并通过在判决书、调解书中写明告知。

2、严格规民事案件执行移送制度

由于案件移送执行情况在《民事诉讼法》中没有明确具体规定，当事人无法辨别案件是否属于移送，因此，从程序法上规民事案件移送制度十分必要，严格区别申请执行和移送执行案件的围，即具体规定了给付赡养费、扶养费、抚育费容的案件和刑事附带民事的案件移送执行，并在判决书或调解书尾部写明本案是否属于移送围及提起执行的方式、期限和法律后果。

进一步规民事案件执行移送制度，以消除当事人对两者混淆和认识不清的情况。

3、确立申请执行时效中止、中断制度我国法律没有明确规定申请执行的期限是不变期间，还是可变期间，以及是否存在中止、中断情形。

而确立申请执行时效中止、中断制度，规定在申请执行期限六个月因不可抗力或者其他阻碍当事人无法行使申请执行权利时，申请执行时效中止，从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算；权利人因提起申请执行，或双方协商同意延长履行期限，发生申请执行时效中断，从中断时起，申请执行时效重新计算。

这样的制度设计，从一定程度上可以放宽当事人合理的申请执行期限，还可以进一步加强和巩固当事人之间的法律关系，对改善法院执行工作被动状态，具有现实的意义。

（二）构建完善的执行管辖制度

执行管辖制度的设计应以执行效率为主要目标追求，作为一种理性的制度设计，它应对执行实施权的具体落实有所侧重，方便当事人行使诉权，方便法院公正审理与执行，这是由民事执行权的强制权本质决定的。

1、重新确定执行案件地域管辖原则。

2、明确级别管辖，

3、统一地域管辖，防止和克服地方保护主义。

4、确立指令管辖。

（三）改进委托执行制度

民事诉讼法规定的委托执行制度，出发点是想降低执行成本，提高执行效率，减少、避免冲突事件的发生，切实维护当事人的合法权益，并寄希望加强全国各地法院之间的联系，以真正形成全国法院执行工作"一盘棋"的格局。

但实际情况并不乐观，法院之间协调配合比较困难，受委托法院不积极执行，反而延长了执行周期，增加了执行成本，降低了执行效率。

笔者认为，在能够更好解决以上问题的相关法律制度配套完善后，取消委托执行制度并无不可。

但在目前相关法律制度缺位，而我国民事强制执行法尚未出台的情况下，委托执行制度仍需继续实施。

基于上述考虑，研究如何改进委托执行制度仍然具有现实意义。

针对委托执行实践中产生的问题，怎样改进我国现行委托执行制度，提出以下建议。

1、能够促使“受托执行案件”与“非受托执行案件”得到平等对待。

2、能够保证委托执行与赴外执行的划分界限得以遵守

3，能够明确委托法院和受托法院的权限，并保障各自权限的有效行使

（四）废除执行通知制度，增设执行警告程序

作为执行启动前置程序的执行通知制度，一方面改变了生效裁判已确定的履行期间，损害了生效法律文书的严肃性，迁就了者；另一方面也给了债务人转移财产逃避执行的机会，此举不仅缺乏强制力和威慑力，有违执行效率原则，也增加了执行工作量和费用，从程序上限制了人民法院的执行主动权，给执行造成新的困难。

从实践看，绝大多数的执行通知并未起到法律所希望的促使履行义务的作用。

因此，执行通知实质上是对债务人违反法定义务的行为的一种宽容和放纵。

（五）完善被执行财产调查制度、强化被执行人的义务和责任

实践中，被执行人以转移、隐匿财产等方法抗拒执行是执行工作面临的一个难题。

为了调查可供执行的被执行人的财产，执行机关和债权人往往需要耗费大量的时间与精力，这不仅不利于债权的实现，而且增加了执行的成本和难度。

如何能够快速有效地掌控被执行人财产状况和履行能力，防止被执行人欺诈性地转移财产。

笔者认为首先要厘清申请执行人、被执行人和执行法院间的关系，着重突出被执行人如实申报财产的义务，在财产调查中引入抗辩机制，建立以被执行人自行申报为轴线，申请执行人异议和执行法院调查审核为两翼，法律制裁为后盾的被执行人财产查明制度。

1、被执行人必须如实申报义务

2、申请执行人异议权和执行法院调查审核权相配合

3、进一步强化被执行人的义务和责任

（六）完善执行和解制度，杜绝“赖帐少给”现象

执行和解作为我国民事执行中的一项重要制度，有利于申请执行人权利的实现，也有利于人民法院减少执行对抗，减小执行成本，确保执行的法律效果与社会效果相互统一，符合诉讼经济原则。

但现行法律规定过于原则和简单，被执行人往往利用和解制度转移财产，而协议本身又阻却执行，强制执行之主动性无法发挥。

因此，执行和解制度但尚需进一步完善。

1、明确和解协议的法律效力

2、对执行和解协议进行必要的司法审查

3、注意控制被执行人财产，确保债务履行

4、完善告知制度，促进执行公开

总之，解决“执行难”这一问题，需要从多方面去解决，不仅从立法、执法体制上，还要从执行程序中每个环节上。

不仅要完善立法，加强执法，还要对执行人员的素质进行提高、加强对执行人员的监督。

注释：

注1：

谭兵主编《民事诉讼法学》第14页

注2：

卫平著《法国民事诉讼法总论》第68页

注3：

加瑞著《强制执行实务研究》第134页

参考文献：

（1）谭兵主编《民事诉讼法学》，法律，1997年。

（2）卫平著《法国民事诉讼法总论》，中政法大学，1997年版。

（3）加瑞著《强制执行实务研究》，法律，1996年版。

（4）立新著《民事执行程序中的参与分配制度》，载《法律科学》。

指导教师论文评语

成绩指导教师签名年月日

答辩组评审意见

初评

意见

初评成绩:

答辩意见

答辩成绩:

综合成绩

答辩主持人签名

年月日

答辩组成员签名

省级电大审定意见

（公章）

年月日