试论用尽当地救济原则.docx
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试论用尽当地救济原则
试论用尽当地救济原则
试论用尽当地救济原则
在WTO争端解决机制中的适用
法学专业学生景玲玲
指导教师张敏
摘要：
用尽当地救济原则，又称用尽国内救济原则，是一项古老而又重要的习惯国际法原则，是传统国家责任法律的一部分，该规则长期以来得到了广大国际法学家的普遍赞同和各国实践、国际判例、国际组织的一致肯定。
那么，用尽当地救济原则是否也应在WTO争端解决机制中适用呢?
这一问题在WTO争端解决的实践中一直广受争议。
另外，用尽当地救济原则是一项重要的习惯国际法原则，对其不能盲目的排斥或否定。
我国在入世后，对于用尽当地救济原则的适用，应持客观、合理、现实、审慎的态度，我们必须利用WTO争端解决机制，由此就要求我们改变一贯做法，这必然会带来一系列挑战。
本文将主要对用尽当地救济原则是否适用于WTO争端解决机制这一争议及我国如何利用用尽当地救济原则问题展开论述。
关键词：
用尽当地救济原则;WTO争端解决机制;奥本海国际法
TrytoDiscusstheSuitabilityofExhaustionofLocalRemediesintheJurisdictionoftheDSBofWTO
StudentmajoringinlawJINGLingling
TutorZHANGMin
Abstract:
exhaustionoflocalremedies,alsothenameexhauststhedomesticreliefprinciple,isanitemisancientbutthealsoimportantcustominternationallawprinciple,isatraditionalcountryresponsibilitylawpart,thisruleobtainedthegeneralinternationallawsscientist'suniversalapprovalandthevariouscountries'practice,theinternationallegalprecedent,theinternationalorganization'sconsistentaffirmation
1．用尽当地救济原则的含义
用尽当地救济原则（exhaustionoflocalremedies），又称用尽国内救济原则，是国际法的一项古老而又重要的原则。
在国际法理论上，很多国内外学者都对对用尽当地救济原则有相关论述。
在著名的《奥本海国际法》中，劳特派特认为：
除非外国人已经用尽有关国家内可以利用的一切救济方法，国际法庭将不受理一个国家代表本国人提起的国际求偿，这已是一条公认的规则；[1]
目前我国学者对用尽当地救济原则采用较多的解释，与劳特派特的论述基本一致，同时在其基础上又有所发展，做出了更详细的解释，具体内容是：
用尽当地救济原则，是指当外国人与东道国政府、企业、个人发生争议时，应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国的程序法和实体法予以解决。
在未用尽东道国法律规定的所有救济手段之前，不得寻求国际程序解决，该外国人所在的本国政府也不能行使外交保护权，追究东道国的法律责任。
用尽当地救济原则在19世纪和20世纪的早期、中期得到了很广泛的运用，除得到了广大国际法学家的普遍赞同外，还得到了各国实践、国际判例以及国际组织、私人学术团体的肯定和支持。
成为了国际法的一项重要原则。
例如：
（1）《联合国跨国公司行动守则》（草案）也规定，一国政府为在另一国营业的跨国公司采取行动，应遵循用尽当地救济原则的原则。
[2]
（2）1959年欧洲理事会成员国缔结的《保障人权及基本自由公约》第26条规定，委员会“对于此种案件，仅在依据普遍承认的国际法原则，用尽国内救济手段之后，并在国内终审判决之日起6个月内，始得受理”。
[3]
（3）1959年国际法院在国际工商业投资案中明确宣示:
“在提起国际程序之前必须用尽当地救济的规则，因为它是一项公认的习惯国际法规则。
”[4]
（4）当时的西方发达国家和拉美国家都曾要求在行使外交保护权前须首先用尽当地救济。
[5]
2．对用尽当地救济原则的具体理解
（1）对其中“外国人”的理解，用尽当地救济原则中的外国人是指普通身份的自然人、法人，损害范围限于人身和财产损害，特别是财产损害。
对有特殊身份的外国人，如外交代表的人身和财产损害，一般被认为是侵害了他所代表的国家，因此，不适用这条规则。
（2）对其中“用尽”一词含义的理解，在国际法上，除非条约另有约定，按一般规则，“用尽”包括两方面的含义：
①必须使用完当地所有可以适用的行政和司法救济程序，包括行政机关的终局复议决定和司法机关的终审裁决。
②必须充分、正当的使用国内法中所有可以适用的诉讼程序上的救济手段，包括传讯证人、提供证据等。
如不符合东道国诉讼程序所要求的必要条件，即属未用尽当地救济。
（3）对于“当地救济”的理解
①从用尽当地救济原则的发展历史看，当地救济是指从东道国的国内法院或行政机关得到的救济，而从国家间建立的区域性法院或组织得到的救济不应当包括在内。
②救济仅包括行政救济和司法救济，不包括自由裁量的措施。
③当诉诸当地救济无效后，外国人及其国籍国才可以提出国际求偿。
[6]
（二）用尽当地救济原则的例外情况
用尽当地救济原则是一项普遍原则，但是，在遇有下列情形时，该原则不适用：
第一，东道国明示放弃适用该原则。
“用尽当地救济”是东道国的一项权利，按照“权利人可以放弃自己权利”的古老法理，东道国可以放弃适用该原则，无论其出于政治的、经济的还是仅仅为了友好、礼让的考虑。
第二，东道国拒绝司法或构成不适当的迟延，在此情形下，跨国投资公司的母国可以直接进行外交保护，但必须负举证责任。
第三，基于有关国家在事前或事后的同意，可以排除东道国当地救济原则的适用。
二、用尽当地救济原则在WTO争端解决机制中不宜适用
现在国际贸易争端越来越多，在国际层次上，GATT和WTO成员迄今未建议通过引进用尽当地救济原则，限制诉诸WTO争端解决机制。
WTO协定至今也未对是否适用用尽当地救济原则做出明确规定。
因此，国际法学界对于用尽当地救济原则是否适用于WTO争端解决机制的问题，存在着很大的争论。
笔者认为当地救济原则不宜适用于WTO争端解决机制。
理由如下：
（一）WTO协议的权利主体是国家而不是个人
在用尽当地救济原则中，当个人用尽在东道国的救济程序后,其本国可以在国际层面实施外交保护,代表该个人向侵害国进行国际求偿。
依此推论,用尽当地救济原则适用于个人的权利受到东道国侵害的场合，反之,用尽当地救济原则不适用于求偿国的权利受到他国的直接侵害。
易言之,用尽当地救济原则的适用条件之一是个人的权利受到外国国际不法行为的侵害，个人享有国际法上直接赋予的实体权利。
那么，在WTO中,WTO协议所设定的权利主体究竟是国家还是国家是个人？
在GATT/WTO争端解决中,申诉方所主张维护的利益究竟是其自己的利益还是它所代表的本国贸易商的利益?
这一问题直接影响到用尽当地救济原则在WTO协议中的适用。
1．GATT/WTO协议并没有赋予个人以权利
笔者认为申诉方在WTO争端解决程序中仅仅是维护自己的利益,程序无须以用尽当地救济原则为前提。
如德国学者彼德斯曼所说:
“因为GATT争端解决程序主要被设计为保护缔约方的条约利益,而不是它们国民的私人权利,GATT申诉的可受理性从来不需要以用尽当地救济为前提”。
[7]WTO协议同GATT协议一样并没有赋予个人以权利。
（1）在WTO协议的主体部分，即货物贸易规则中,WTO协议并没有直接给予贸易商国际法上的权利。
最惠国待遇、国民待遇、取消数量限制和其他非关税壁垒的减少等贸易自由化规则虽然能够给各成员的贸易商带来市场开放的好处,但是这些协议规则的权利义务主体均是WTO各成员,而不是贸易商。
货物贸易规则均以货物为核心,这些货物与各成员方的连接点是原产地,而不是本国国民（公司）生产的产品。
各成员在贸易谈判中讨价还价的基础是本国与外国的进出口利益的大体对等,而不是相互地直接赋予对方国家的国民以贸易权利。
可以说,WTO协议的形成充分体现了缔约方权利义务关系的双向便利的特征。
（2）建立WTO的协议的目标是为谋求关税和其他贸易壁垒的实质减少而作出互惠互利的安排,互惠互利的安排一词表明协议关注的不是单个的商人,而是政府间贸易政策的协调。
[8]也就是说,WTO协议所确立的是各成员围绕针对产品进出口的贸易政策上的权利义务关系,而不是进口国与外国出口商的法律关系"
2．GATS和TRIPS在协议适用的权利义务主体上并没有特殊性
在WTO成立后,WTO协议的规范对象与之前的GATT有所不同,特别是体现在TRIPS和GATS协议，TRIPS序言强调:
承认知识产权属于私权。
GATS中的最惠国待遇和国民待遇规定赋予各成员“服务和服务的提供者”。
正是因为如此,有学者认为,由于TRIPS和GATS协议包含了保护私人当事人的法律义务,进而认为这些协议赋予了个人以权利，用尽当地救济原则应当在这些领域中适用。
[9]
对于这种观点,也有学者持有不同的看法:
在没有任何明示的参照的情况下,乌拉圭回合的谈判者们不可能有意在协议内部划出明显界限，只在GATS和TRIPS协议中要求用尽当地救济，而在其他协议中不要求用尽当地救济。
[10]本文同意后者的观点，很难想象,在一个一揽子协议里可以存在两套不同的权利义务主体。
DSU为各适用协议设立了统一的争端解决程序,虽然TRIPS和GATS都有关于本协议争端解决的特别规定,但这些特别规定并没有涉及它们在权利义务主体上的特殊性,更没有涉及用尽当地救济。
（二）GATT/WTO争端解决机制实践中并未适用用尽当地救济原则
无论是1995年以前的GATT，还是如今的WTO都没有关于用尽当地救济原则的明确规定，GATT/WTO的争端解决实践也没有遵循这一国际习惯规则。
下面以两个在GATT和WTO时期较有代表性的案例来说明。
1．GATT时期的案件
在GATT时期,涉及当地救济与争端解决相互关系的一个著名案件是1992年的墨西哥和美国对灰色波特兰水泥的反倾销案。
在该案中，墨西哥没有将启动调查和进口计算的有关问题在美国国内行政程序中提出，也没有在磋商中提出。
因此，美国主张:
墨西哥没有用尽美国的当地救济，应被禁止将这些问题在GATT专家组程序中提出。
美国的法律依据是,用尽当地救济原则在《反倾销守则》第3-6条和第15条中都得到显示。
对于美国的主张,专家组分两个步骤进行了反驳。
首先,专家组认为:
用尽当地救济原则是对诉诸《守则》争端解决程序的权利的根本性限制，如果《守则》的起草者有意适用这一原则,那么他们应当为这一原则提供明文的条款。
其次,专家组考察了《守则》的条文,认为《守则》没有明文要求用尽当地救济程序作为专家组解决争端的条件,至于美国所援引的《守则》条文仅仅用于保证进口国调查机关为外国供应商和其他利害关系人提供证据和维护利益以足够的程序上的机会。
本案中，专家组意见的实质就是否定了用尽当地救济在反倾销争端中的适用。
[11]
2．WTO时期的案件
在WTO成立以后,涉及用尽当地救济的重要案件是1997年的美国和阿根廷鞋类等物品进口措施案。
在该案中,阿根廷海关对美国征收了高于减让表的关税,美国认为阿根廷违反了WTO义务。
阿根廷则主张:
以其国内异议程序作为其违反义务的抗辩，因为本国的法院救济还没有用尽，所以是否违反WTO义务还不能确定。
专家组对阿根廷的抗辩予以了否定。
认为:
一成员违反WTO义务的行为做出后,不管它的国内法律制度中是否提供了对这种违反的救济，不管该国内法院系统如何有效,在法院系统启动前,它已经违反了WTO的义务。
而且国内程序不可避免的迟延和不确定性将与WTO原则和GATT/WTO关税约束的目标相左。
[12]
通过比较两个案例可以看出，WTO专家组对用尽当地救济予以否定的方法与GATT时期水泥反倾销案不相同。
GATT专家组是从反倾销守则的条文直接入手,而不考虑用尽当地救济是否为国际习惯法规则;WTO专家组则从WTO义务的性质入手,认为用尽当地救济与WTO义务本身存在抵触。
可见,WTO专家组对用尽当地救济原则的否定更为彻底和全面。
专家组的论断也应为WTO争端解决涉及到的同样问题提供参考。
3．适用当地救济原则缺乏必要性
在争端解决中不适用用尽当地救济原则，并不代表私人投资者的利益得不到保护，虽然能在WTO争端解决机构（DSB）提出请求的只能是WTO的成员国或单独关税区，但是私人投资者可以直接向其母国提出请求，由母国向WTO的DSB提出请求来维护自己的利益。
[13]也就是说，即使不适用用尽当地救济原则，个人的利益在WTO争端解决机制中仍然可以得到很好的维护，当地救济原则的适用缺乏必要性。
（1）WTO争端解决程序的宗旨是寻求成员方之间利益损害情势的迅速解决。
在经济全球化的大背景下，国际贸易争端也随之日益增长，如果成员国的争端都必须通过国内司法审查程序用尽当地救济才能向WTO争端解决起诉，那么成员方之间利益的损害情势就不可能得到迅速解决，因为在运用国内司法程序过程中必然会耗费成员方的时间、精力、财力、物力，增加诉讼成本，而且受损害一方的损失很可能继续扩大。
而且，在个别国家，法律体系不健全，国内法院或者行政执法机关没有公信力,如果还死守这一原则，就不能很好的维护成员国的利益。
而且,现今各国逐渐意识到不坚持适用用尽当地救济原则既有利于外国投资者，又不会损害国家主权。
因此对用尽当地救济原则也已不再持坚持态度。
（2）从个人的意愿看，人们长期以来都对东道国（与其存在投资争议的国家）的法律制度、行政机构运作效率、机构处理争议的公正性持怀疑态度，当与东道国存在投资争议时，投资者更倾向于寻求东道国救济以外的机构或场所来裁决争议，
反之，在无需用尽当地救济的情况下，外国的企业和个人大可不必寻求国内救济,而直接通过其本国政府诉诸WTO争端解决机制，[14]WTO专家组的实力、威信、办案效率都是国际一流，可以为争端解决提供更为合理、有效、公平的解决方式和场所,促进各成员方经济在共赢中发展，这既符合WTIO争端解决机制本身的宗旨，也能更好的保护成员国的利益，维护世界和平与稳定。
（三）国内司法审查程序并不是WTO争端解决程序的前置条件
与GATT相比,WTO协议建立了相对完善和详尽的司法审查制度。
例如,《反倾销协议》第13条规定:
各成员对最终裁决和复审决定的行政行为应建立司法仲裁或行政法庭或程序,快速进行审查。
此外,《补贴与反补贴协议》、GATT第10条、TRIPs、GATS、《海关估价协议》等协议中也设置了司法审查制度。
学者P.J.Kuyper认为,WTO协议中司法审查制度的新发展可以支持在WTO中适用用尽当地救济原则。
[15]
笔者不同意Kuyper的观点。
司法审查当然属于进口成员方的国内救济程序,但是,WTO协议对司法审查程序的要求并不等于它建立了用尽当地救济原则。
正如德国学者M.Hilf所说:
“就保护个人权利而言,WTO框架内存在两套机制,一套是新增强的争端解决程序,另一套是国内法院的司法审查。
这两个水平上的司法保护之间没有制度上的联系”。
[16]也就是说,WTO争端解决机制与成员方国内司法审查程序是相互独立和平行的司法机制,彼此无管辖隶属和审级关系。
国内司法审查程序并不是WTO争端解决程序的前置条件,对于同一宗贸易争端,利害关系人在进口成员方国内的司法程序和其本国在DSB起诉进口成员方的国际程序可以同时进行。
三、各国对用尽当地救济原则的现实态度和我国的对策
（一）各国对用尽当地救济原则的现实态度
当今世界，和平与发展成为全球关注的焦点，经济全球化呼声日益增长，市场经济逐步为更多国家接受，国际投资环境随之变化，南北关系由原则对抗进一步转为更注重解决实际问题，多边国际投资条约和国际文件的投资自由化趋势更加明显。
[17]国家主权观念相对弱化，大多数国家不再强调主权的绝对意义。
各国逐渐意识到不坚持适用用尽当地救济原则既有利于外国投资者，又不会损害国家主权。
因此，各国对用尽当地救济原则已不再持坚持态度，而是一种灵活态度。
这一点在全球性、区域性和双边的多边投资体制中都有体现。
1．全球性的多边投资体制对用尽当地救济原则的适用
“解决投资争议国际中心”（ICSID）是依据1965年《华盛顿公约》（即《解决国家与他国国民之间投资争议公约》）成立的，拥有一百多个成员国，在解决投资争议中具有重要而普遍的影响。
其第26条就规定:
“缔约国可以要求用尽当地各种行政或司法补救办法,作为其同意根据本公约交付仲裁的一个条件”。
这一规定表明，在该公约中，用尽当地救济不是外国投资者的当然义务,只有应东道国的要求订入同意条款中,才能产生投资者的这种义务。
从缔约国的实践看，多数国家在签署或批准该公约时并未要求首先用尽当地救济原则来解决投资争议。
东道国含有中心条款的法规及与外国投资者订立的中心条款，一般都没有首先用尽当地救济的要求[18]。
可见，在ICSID体制下，仅在明确规定要求用尽当地救济原则的情况下，中心的仲裁程序与用尽当地救济原则是可以并存的。
2．区域性国际投资体制对用尽当地救济原则的适用
区域性国际投资体制关于投资争议解决的典型代表是北美自由贸易协定（即NAFTA）。
在NAFTA第11章的争端解决机制中，对用尽当地救济原则采取了完全排斥的态度。
根据第11章第16条规定投资者可以直接将争议提交仲裁，而不必采取传统的东道国当地救济措施或者外交保护。
根据第11章第21条，投资着直接发动国际仲裁程序的一个前提条件就是放弃或终止任何依照东道国国内法而进行的行政救济、司法救济或其他任何争议解决程序。
可见，在NAFTA中，东道国仲裁与东道国当地救济完全是相互排斥的关系
3．双边的国际投资体制对用尽当地救济原则的适用
在国际实践上，保护国际投资的双边投资条约可分为两种类型:
美国式的“投资保证协议”和联邦德国式的“促进与保护投资协定”。
早期BITS的签订国都坚持通过用尽当地救济原则来解决跨国的投资争端。
而现在BITS都规定了投资争议的解决程序，越来越多的BITS采用ICSID的中心管辖条款。
以美式BITS为例，其争端的解决方法除了东道国当地救济外，还包括ICSID等各种仲裁机构与仲裁规则。
（二）入世后的我国对用尽当地救济原则应采取的对策
从上文可知，同19世纪和20世纪的早期、中期相比，当今各国在全球性的有关多边投资体制和多边条约中总体上都不再坚持、不太注重用尽当地救济原则的适用。
在这种大背景下，我国也应对用尽当地救济原则采取务实灵活的态度。
一方面，我国的投资争端主要为两大类:
外国私人投资者与我国公司、企业或其他组织之间的投资争端和外国私人投资者与我国政府及其主管部门之间的投资争议。
笔者认为，对于第一类，应依据我国《民事诉讼法》关于涉外诉讼的规定解决。
对于第二类投资争议可以分为以下几种情况:
第一、对于投资的契约性争端，即政府与外国投资者关于协议一方违约所引起的争议，可依据协议中的争端解决条款，诉诸仲裁或司法解决或按约定提交国际争端解决程序，而不必一律事先要求用尽当地救济。
第二、对于征收或国有化数额引起的争议也可以通过协议解决，无需强调先用尽当地救济，但对于征收和国有化的合法性则必须先用尽当地救济原则。
第三、对于政府或主管部门的行政行为（比如对投资者及其收益采取的税收、海关征税、工商等行为）引起的争议则应当先要求行政复议，对行政复议裁决不服再寻求司法救济，最后再提交国际程序解决。
另外一方面，由于我国司法传统过于封闭、保守,加之市场经济法制体系不健全,从而使司法的程序实体法制均呈一种保守状态。
从中国加入WTO开始,中国市场经济的世界化已融入该组织之中,WTO协定书内容在中国也即占据了当然的法律拘束力之地位。
这就对我国司法审判提出了更高的要求，笔者认为，应做到以下两点：
首先，完善我国司法审查的法律制度。
WTO要求各成员方在实施有关外经贸的法律、行政法规、司法判决和行政决定方面，为当事人提供申请复议、提起诉讼的机会，除了WTO反倾销协议规定了对进口方当局反倾销裁决提供司法审查、TRIPS协定中规定了知识产权保护的执法程序外，GATT第10条还规定，各成员方应在保留后尽快建立司法的、仲裁的或行政的裁判程序，以便对有关海关事项的行政行为迅速进行核查和纠正，我国有关法律、法规对司法审查已有规定，但还不完善，进一步建立和完善中国的司法审查已成为十分重要而紧迫的课题。
其次，培养熟悉国际法、熟悉WTO的法官问题。
WTO内容十分庞杂，我国这方面的人才也十分紧缺，不仅我国外经贸部门、企业和单位急需专门人才，而且，我们法院系统也急需熟悉国际法、熟悉国际经济法和WTO的专门人才，我们要高度重视WTO人才的培养，真正拥有一支懂国际经济贸易，懂得WTO的法律人才队伍，同时进一步强化法官的职业道德和业务素质的培训，这应是当前法院改革的重要工作，也是21世纪法官队伍建设的需要。
总之，我国应积极改造当代司法的程序实体法制，加强中国司法的国际标准化进程,以保证在国际争端中最大可能地维护我国及企业的利益。
进而提高我国国际竞争力及国际地位。
致谢
本论文在反复修改的过程中出现了不少问题，张老师给予了细心指导，在此我表示衷心的感谢。
经过大学四年的学习，我在法律知识和能力上都有了很大提高，衷心的感谢南京农业大学法律系对我的培养，感谢各位老师毫无保留的交给我们知识，也真心的希望我们的法律系越办越好，为社会培养更多的法律人才。
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