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但笔者调研发现，《刑事诉讼法》实施以来，有些基层法院尚未遇见这两类人出庭参与质证的案件。

其他学者研究表明，即使是鉴定人出庭，如果质证者缺乏鉴定意见所涉及的专门知识，质证鉴定意见仍难免走过场、表面化。

破解鉴定意见质证难题，切实发挥相关制度的实效性，需要从理论上明晰质证鉴定意见所面临的特殊性，即质证客体、主体、方法方面的特殊性。

一、特殊的质证客体：

二次生成的专业意见

（一）由“鉴定结论”修改为“鉴定意见”

有效质证鉴定意见，建立在准确把握鉴定意见特殊属性基础上，否则，质证就可能成了无的放矢。

“鉴定意见”在2012年修改前的《刑事诉讼法》中被称为“鉴定结论”。

由“鉴定结论”改为“鉴定意见”，不仅仅是文字或名称的变化，其较为深刻的法律意义之一就是明确了鉴定意见的证据属性。

“鉴定结论”中的“结论”一词，易成为司法人员推卸审查责任的借口：

既然是“结论”，那就无需审查，可以拿来就用。

这就使“鉴定结论”具有预定的法律效力，违背了“证据必须经过查证属实，才能作为定案根据”的法律规定，实质上是把审理案件中专门性问题的权力让渡给了司法鉴定者，违背了审判权应由裁判者独享的司法原理。

将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，使“鉴定意见”回归到“证据材料”而非“定案根据”的本来面目，使“鉴定意见”同其他证据一样，只有在经过庭审举证、质证、认证等环节之后，才能作为定案的根据。

更为重要的是，名称的变化反映了立法机关对鉴定意见属性的确认，即鉴定意见属于“意见证据”。

认识鉴定意见的意见证据属性，需要把其放置于意见证据规则这一大背景之中。

（二）我国刑事诉讼中的意见证据规则

2010年7月1日施行的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）最早规定了我国刑事诉讼中的意见证据规则，该规则由普通证人意见、鉴定意见两部分内容组成。

《死刑案件证据规定》第12条第3款规定了普通证人意见，即“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。

” 

第23、24条则从正反两个方面规定了鉴定意见规则。

第23条明确列举了对鉴定意见应当着重审查的10项内容，如鉴定机构、鉴定人有无法定资质；

鉴定人应否回避；

检材的来源、取得、保管、送检是否合法；

检材是否充足可靠；

鉴定委托程序是否符合法律规定；

鉴定实施程序是否符合法律及相关专业的规范要求；

鉴定意见书的形式要件是否完备；

鉴定意见与案件待证事实有无关联；

鉴定意见与其他证据是否矛盾等。

第24条则规定了鉴定意见的排除规则，即如果违反第23条规定的情景，鉴定意见不能作为定案的根据。

2013年1月1日施行的最高人民法院《关于适用<

中华人民共和国刑事诉讼法>

的解释》（以下简称《刑事诉讼法司法解释》）进一步明确了《死刑案件证据规定》的相关内容。

我国刑事诉讼中的意见证据规则虽有普通意见规则、鉴定意见规则两部分组成，但二者在意见证据规则体系中所占的地位及司法解释对二者规制的重点并不相同。

依据证据的可采性、证明力作评判标准，可发现，上述司法解释对普通证人意见的规制在于可采性，而且偏重于排除规则，即普通证人意见原则上不能（得）作为证据使用，只在“根据一般生活经验判断符合事实”这一特殊情况下才具有可采性。

在司法实践中，采纳普通证人意见的情况较少。

相比而言，规制鉴定意见的内容全面而丰富，从肯定、否定两个方面规定了20余项具体内容，既涉及可采性又涉及证明力，而且偏重于证明力。

普通证人意见原则上要排除，只在特殊情况下才具有可采性，原因在于：

普通证人的诉讼地位要求其以亲身感知的“事实”作证，不能以“意见”作证。

根据《刑事诉讼法》第60条的规定，证人因知道案件情况而获得证人身份，其出庭目的是帮助法庭查明案件事实真相。

这就要求证人在法庭上如实讲述直接呈现于其感官上之事实，而不能从观察到的事实进行推论，提出意见，以免不当干扰甚至僭越事实认定者独享的司法判断权。

但是，事实与意见均要通过语言而非画面形式表达出来，二者之间并非泾渭分明，只是程度上有区别，可以说，所有证言均含有“意见”成份。

我们区分证言属于事实还是意见，主要看其语言表达的具体、清晰程度。

如果证言是具体、细致和中性的，往往称之为事实；

如果证言是概括、粗略而且表现出一定的偏好，一般称之为意见。

但在现实生活中，人们使用的语言常常是具体与概括的混合，如证人讲“我走进房间时，房间里满是血腥味”，这里的“血腥味”就是针对一类气味的概括。

另外，从沟通效果、表达效率方面考虑，如果一味强调对具体细节的描述，不仅会占用大量时间，而且裁判者可能听不明白证人到底在说什么，但证人若讲“那是84消毒液的味道”，裁判者就会立即明白那是一种什么样的“事实”。

基于这些原因，严格限制普通证人意见的可采性就具有了正当性，只有证人猜测性、评论性、推断性的证言是根据一般生活经验得出的，并且符合事实时，才能被采用。

比如，我们在日常生活中观察到喝醉酒的人常常是酒气熏天、走路不稳、语无伦次甚至随意呕吐，当我们看到某人有这类表现时，就会得出某人“喝醉酒了”这样的意见。

在司法裁判中，依据日常经验得出意见虽然不可或缺，但经验有其局限性。

经验总是关注表象，难以解释现象背后的所以然，比如“劣质奶粉与胎儿发育畸形是否具有必然联系”。

更为重要的是，有些法律现象是经验解释不了的，比如犯罪现场发现的白色粉末是否是毒品、现场血迹与犯罪嫌疑人是否具有同一性。

遇到此类情况，寻求具有专业知识、特殊经验的人提供帮助在所难免，亦是明智之举。

大陆法系的鉴定制度、英美法系的专家证人制度皆为解答诉讼专门性问题而设，它们向诉讼输送的“产品”就是鉴定意见、专家意见。

制度的正当性意味着其“产品”具有进入诉讼大门的资格，即鉴定意见具有证据能力或可采性，能够被法庭采纳。

但是，采纳并不等于采信。

何家弘教授认为，采纳、采信是认定证据的两个不同步骤，采纳从普遍性入手，判断某一种类的证据可否被准许进入诉讼大门，而采信主要从特殊性方面考虑，已经被采纳的单个证据在证明力方面是否真实可靠。

所以，法律规制鉴定意见的重点在证明力方面。

鉴定意见是人员、机器、原料、方法、环境等五个要素相互作用的产物，如果任何一个因素出现问题，具体的鉴定意见就可能丧失科学可靠性。

（三）鉴定意见的特殊属性

笼统地讲鉴定意见属于“意见证据”，不足以揭示鉴定意见的特殊属性，因为意见证据包括普通证人意见、鉴定意见，这二者之间又有质的区别，即鉴定意见属于“二次生成的专业意见”。

如前所述，意见证据规则并不完全排除普通证人意见，而是对其使用情形进行限制，只有在普通证人意见是基于证人直接感知的第一手知识进行的推论、概括或总结，是借助于经验常识一次生成的意见时，才具有可采性。

意见证据规则对鉴定意见的规制则不同。

鉴定人不像证人那样亲身感知案件事实，也不像侦查人员那样亲临现场调查取证，他是被动地接受别人移送过来的案件事实材料，在他人提供检材即第二手知识的基础上进行推论、形成意见，进一步讲，他是借助专业知识对已有证据材料进行的再次推论。

“鉴定意见不同于物证、书证等展示性证据和证人证言，可以把信息直接传达给事实认定者，而是需要鉴定人或专家通过检验、鉴别、判断、推论等‘二次开发’活动，生成鉴定意见证据。

”

“一次生成的普通证人意见”和“二次生成的专业意见”可区分如下：

案件情况

日常知识

————————→

日常经验

普通证人意见

检材

专业知识

专业意见

专业经验

二、特殊的质证方法：

线性分段质证法

（一）线性分段质证法的含义及优点

“二次生成的专业意见”作为鉴定意见的特殊属性，划定了对鉴定意见质证的范围与界限，即既要质疑形成专业意见基础的检材，又要质疑从普通检材到专业意见的推论过程，并由此形成特殊的质证方法：

“线性分段质证法”。

所谓线性，是指从整体上看，围绕“案件情况——检材——专业意见”展开质证，这是一前后相连的直线进程。

所谓分段，是指从逻辑上看，可以“检材”为节点，把这一过程分为两个阶段，第一阶段重点质证鉴定人之外的普通人形成的检材，第二阶段着重质证鉴定人形成的专业意见。

这里所讲的第一阶段、第二阶段是就事物发生发展的自然顺序而言。

在具体实务中，控辩双方不一定按照前后阶段进行质证，可基于诉讼策略、对证据的把握、掌握的专业知识等因素进行灵活安排。

《刑事诉讼法司法解释》第84条列举了对鉴定意见应当着重审查的内容，包含鉴定机构、鉴定人、检材、鉴定程序、鉴定过程和方法等10个方面，几乎涵盖鉴定意见形成的所有要素，依据该规定进行的质证可称之为要素质证法。

与要素质证法相比，“线性分段质证法”具有以下优点：

首先，该方法注意到了两类不同主体即鉴定人之外的普通人、鉴定人共同参与鉴定意见的形成过程，进而根据他们各自特点并针对他们的工作成果展开质证；

其次，该方法给予当事人、律师、出庭鉴定人、有专门知识人等不同的分工，不具有专业知识的当事人、律师重点进行第一阶段的质证，而出庭鉴定人、有专门知识人重点围绕专业意见进行质证，这样的分工能够充分发挥他们各自的作用，使参与质证的主体有效互动，彰显质证的主体间性以及程序的流动性；

最后，该方法提供了便于操作、由易到难的质证策略，参与质证者可以先质证比较容易的第一阶段，再质证比较难的第二阶段。

（二）线性分段质证法的第一阶段

对第一阶段进行质证，控辩双方当事人能够自己胜任，就像他们能够胜任对普通证人证言、物证、书证的质证一样，因为第一阶段的质证对象是检材，这些证据材料是鉴定人之外的普通人依靠日常经验进行观察、发现、收集而形成的。

对此，达马斯卡教授指出：

“日常认知方法的地位仍然十分稳固……对于专家意见，仍然是借助传统的方式进行评价，即根据专家证人在法庭上的言谈举止作出推理判断。

在进行第一阶段质证时，控辩双方尤其是律师可以使用常规质证方法，比如矛盾分析法、探源寻根法、比较法等。

这些常规方法是对司法实践的理论总结，具有使用上的普适性。

矛盾分析法，就是研究作为鉴定对象的检材与其他证据、尤其是与经验常识之间有无矛盾，如果存在矛盾且得不到合理解释，那么，建立在可疑检材基础上的鉴定意见就不可靠。

矛盾分析法在《刑事诉讼法司法解释》第84条有明确的规定，该条第9项要求审查鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾。

在被称为“世纪审判”的辛普森杀妻案中，辩方律师成功质疑了检控方从辛普森卧室提取的血袜子，攻击该袜子与日常经验常识相矛盾。

“根据常识，假如该袜子当时被穿在脚上，那袜子左边外侧的血迹，绝不可能先渗透到左边内侧，然后再穿过脚踝渗透到右边内侧。

矛盾分析法起着釜底抽薪式的作用，它通过攻击检材这一鉴定意见大厦的基石，促使整座鉴定意见大厦轰然倒塌。

探源寻根法就是分析检材的来源及其传递过程是否可靠的方法。

该方法在《刑事诉讼法司法解释》第84条亦有明确的规定，即应当着重审查“检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠”。

如果检材的保管链条存在影响鉴定的问题，比如检材来源不明、被调换、受到污染或者降解等，针对此类检材所作的司法鉴定就没有任何意义。

就我国近几年发生的震惊全国的冤案来看，涉及检材来源不明的有河北省李久明涉嫌故意杀人案、吉林省王海军涉嫌故意伤害（致人死亡）案、辽宁省张庆伟涉嫌故意杀人和强奸案；

更让人感到不可思议的是，在辽宁省李化伟涉嫌故意杀人案中，检材竟然与案件没有关系。

随着冤案披露力度的加大和研究的深入，学者们越来越关注包括检材在内的实物证据保管链制度，呼吁建立实物证据的记录体系，制定涵盖收集、运输、保管、鉴定等涉及实物证据使用诸环节的证据规则。

比较法就是将检材发现、提取、固定、保管的过程与勘验、检查笔录及相关照片进行比较，以发现它们之间的差异。

仍以辛普森案件中的血袜子为例，控方比较检方出示的几张血袜子现场照片后发现，案发之日下午4点13分拍摄的现场照片上没有血袜子，而4点35分拍摄的照片上却出现了血袜子。

这就让人产生合理怀疑，血袜子有可能被警方中的某个人放到了案发现场。

（二）线性分段质证法的第二阶段

鉴定意见形成的第二阶段，是鉴定人将科学原理、方法运用到具体案件并得出意见的过程。

该过程决定了对鉴定意见第二阶段进行质证的三个重点：

对鉴定人的质疑，对鉴定人使用科学原理或方法的质疑，对鉴定人实施鉴定的技术过程以及得出意见的推理过程质疑。

质证鉴定机构、鉴定人的资格和能力相对容易，因为我国实行鉴定机构、鉴定人固定资格授予制度，只要将具体案件中的鉴定机构、鉴定人与司法行政部门认可颁发的相应名册进行比对即可。

不具备专业知识的普通诉讼参与人就能胜任该项工作。

另外两个重点却是难点，难在普通人难以掌握鉴定所涉及的科学原理或知识，“这是一个学术和职业日益专业化的时代。

可得的知识现在是那么地浩如烟海，通过互联网是那么容易获悉，没有人能够指望在其教育或工作生涯中掌握整个知识领域。

”还难在普通人不明白将科学原理或方法运用于具体案件的程序及技术规范要求。

求助于有专门知识人破解这两个难点，是一种理性选择，是大多数国家作出的制度安排，也是我国《刑事诉讼法》规定鉴定人、有专门知识人出庭制度的正当性依据。

三、特殊的质证主体：

专业同行

（一）专业同行成为特殊质证主体的原因

本文在广义上使用质证主体概念，“只要是当事人都可能成为质证的主体，而不论其是否与案件有利害关系；

即使是与案件没有利害关系，根据当事人的授权或者根据法律上赋予的职责，也可能成为质证主体或被质证主体。

”使用广义质证主体概念，有助于充分发挥诉讼参与者的作用，有助于最大限度地查清案件事实。

在质证鉴定意见时，广义的质证主体有以下三种组合情况：

一是当事人之间的对抗，适用于双方只有当事人及其辩护人出庭的场合；

二是当事人与专家（包括鉴定人、有专门知识人）之间的对抗，适用于只有一方专家出庭的场合；

三是专家与专家之间的对抗，适用于双方各自聘请的专家均出庭的场合。

第一种情况体现不出质证主体的特殊，因为质证普通证据时亦如此。

第二种情况具备特殊性的形式，因为出现了专家这一质证普通证据时所没有的“新诉讼角色”，但不具备特殊性的本质。

只有第三种形式才体现鉴定意见质证主体的特殊性：

专业同行。

专业同行成为质证鉴定意见的特殊主体，基于以下追问及其回答：

第一，当事人相互之间能否针对专业意见提出实质性问题？

比如：

得出意见所依据的科学原理、方法是否有瑕疵，进行检测的仪器设备、实验室等硬件设施以及具体操作程序是否符合相关技术标准或要求？

第二，当事人能否对出庭专家提出实质性问题？

第三，假定当事人能够提出上述实质性问题，而专家作出否定性解释时，特别是某一专业领域内的问题存在着不同的方法或标准时，当事人能否进一步对专家的解释发表针对性意见？

更何况有些专家有较为丰富的出庭经验，甚至在出庭前接受过培训。

“英国专家学会为专家证人开设了一系列的培训课程，以教授‘专家’们如何从一个纯粹的专家转变为专家证人。

”[12]对以上三个问题的回答无疑是否定的。

“由于当事人及其代理人缺少专业上的知识，根本提不出多少有用的问题，鉴定人只要运用专业知识稍加解释，他们也就无法继续深入发问了。

”波斯纳认为，科学家想要运用诡辩时，他们比其他人更有资格，他们增强自己权威性的办法多种多样，利用数学的精确性施加影响，使用能唬人的行话，压制疑问，在评析、试验统计或观察结果时隐瞒个人判断方面的因素等。

在实务中，当只有一方专家或技术顾问出庭时，庭审质证往往演变成对其他人员进行的专业知识普及课。

（二）专业同行成为特殊质证主体的国外考察

很多国家对专业同行参与质证鉴定意见、专家证据作出了明确的法律规定。

《意大利刑事诉讼法》规定了技术顾问制度，其第225条、第230条规定，公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问。

技术顾问开展工作之一就是：

“如果技术顾问是在鉴定工作完成之后任命的，可以对鉴定报告加以研究，并要求法官允许他询问接受鉴定的人和考查被鉴定的物品和地点。

在法庭询问中，当事人聘请的技术顾问既可以在法官许可下直接向鉴定人发问，也可以在当事人及其律师对鉴定人的询问中给予必要的提示，还可以将自己有关鉴定结论的一些不同意见以书面形式提交法庭。

”意大利技术顾问有权直接对案件的鉴定资料发表意见，其作用在于辅助当事人进行法庭质证，其地位是不同于鉴定人的诉讼参与人。

德国、俄罗斯规定了平行专家证人制度，即控辩双方聘请鉴定人以外的专家可以就鉴定意见提出质询、发表意见，也可以就其他技术问题提出自己的新观点。

《德国刑事诉讼法》第85条规定：

“为查明过去的事实或者情况需要询问具有特别知识的人员，适用证人的有关规定。

”《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》在第57条对鉴定人作出规定之后，又在第58条第1款规定：

“专家是具有专门知识、依照本法典规定的程序为了在研究刑事案件的材料方面协助查明、确认和提取物品和文件、采用技术手段、向鉴定人提出问题以及向控辩双方和法院解释其职业权限范围内的问题而被聘请参加诉讼行为的人员。

（三）专业同行成为质证主体的制度安排

为破解鉴定意见质证难题，《刑事诉讼法》规定了鉴定人、有专门知识人出庭制度。

但是，这两类人出庭效果并不理想。

出庭鉴定人认为，“出庭作证要么流于形式，无任何实质意义；

要么成为法官保证在规定期限内结案的‘道具’；

更有甚者可能沦为当事人玩弄诉讼技巧的工具。

”主持庭审的法官认为，鉴定人出庭作证起到了程序上的作用，对帮助法官理解鉴定意见是否科学客观方面，作用不大。

避免鉴定人、有专门知识人出庭作证功能虚化的现象，可从多个方面着手，比如改革庭审制度、完善质证规则等，但这些宏观层面的改革往往牵一发动全身，是一项复杂的系统工程。

笔者认为，在现有制度框架内，一个便捷有效的措施是让鉴定人、有专门知识人同时出庭。

鉴定人出庭作证有两项具体任务：

一是针对鉴定意见向法庭作出正面陈述；

二是回答、解释和说明针对鉴定意见的质疑。

第一项任务属于举证行为，出庭鉴定人可以“自说自话”，并不是一件难以应对的事情。

但第二项任务，也即真正地接受质证，则需以鉴定意见的不利方对鉴定意见的疑惑、质疑、不解并明确提出相应问题为基础；

而且这些疑惑应围绕支撑鉴定意见的相关科学原理、方法、手段、具体操作过程、检验结果及其评价等内容而展开，否则，由鉴定人出庭而不是由举证方宣读鉴定意见就丧失了其应有的意义。

鉴定人接到出庭通知后围绕上述内容投入大量时间、精力作了充分的准备工作，所以，他希望对方能够切中要害地质疑鉴定意见的核心、实质部分。

在此意义上，鉴定人出庭就享有了“受质权”。

该权利实现的必要条件就是出庭鉴定人遇到“旗鼓相当”的对手，即具有专业知识的同行。

“鉴定人出庭作证是专家辅助人出庭的前提条件”，“专家辅助人启动的条件应该是原鉴定人必须出庭作证”。

发挥鉴定人、有专门知识人同时出庭的功能，需要修改现有司法解释。

《刑事诉讼法司法解释》第216条规定：

“向证人、鉴定人、有专门知识的人发问应当分别进行。

证人、鉴定人、有专门知识的人经控辩双方发问或者审判人员询问后，审判长应当告知其退庭。

证人、鉴定人、有专门知识的人不得旁听对本案的审理。

”该规定排斥鉴定人、有专门知识人同时出庭，而且拒绝他们旁听案件审理。

前文已经论述鉴定人、有专门知识人同时出庭的必要性，司法解释应允许他们同时出庭，而且应赋予他们旁听法庭审理的权利。

证人基于亲身见闻作证，旁听法庭审理可能会促使其改变证言，迎合诉讼中的某一方，妨碍案件真实的发现。

但鉴定人、有专门知识人参加庭审的依据不同于证人，他们是基于专业知识参加法庭审理，他们的专业意见要建立在别人提供材料甚至陈述的基础上，旁听相关人员的证词是他们出具意见的需要。

从其他国家情况来看，美国在对专家证人进行假定性询问时，都让专家证人在其他证人作证期间到庭。

因为专家证人没有直接观察到案件事实，只有对一定的事实有所理解并假定其真实时，才能出具专家意见。

我国可以借鉴美国的作法，一方面规定，鉴定人、有专门知识的人原则上要同时出庭；

另一方面规定，如果鉴定人、有专门知识人的意见要以被告陈述、证人证言为依据时，他们可以旁听法庭审理。

其实，鉴定制度是堪与律师制度相媲美的制度，律师和鉴定人都是因具有专业知识而参与到诉讼中的帮助者而非利害关系者，这使他们区别于当事人、证人。

由于律师从法律和事实两个层面提供专业帮助，其参与诉讼全过程（庭审是重要内容）具有正当性，而鉴定人、有专门知识人只是针对特定专业问题提供帮助，让其参与整个庭审过程没有必要，但应允许他们旁听与专业问题相关的部分。

为此，可将《刑事诉讼法司法解释》第216条修改为：

证人不得旁听对本案的审理，鉴定人、有专门知识的人可以旁听与鉴定意见相关的审理。

综上所述，诉讼专门性问题在质证主体方面的特殊性不是鉴定人、专家证人的单方出庭，而是控辩双方所聘请的具有专门知识人之间展开的“同行评议”。

只有“同行评议”才能使鉴定意见的质证深入“骨髓”，才能真正有助于诉讼专门性问题的认定。

“同行评议”是理论上的最优选择，鉴定人、有专门知识人同时出庭是实现这一最优选择的制度安排。