法律应有的反应是什么对中国金融业招商引资所引发的问题之思考Word文档下载推荐.docx
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2001年汇丰银行、香港上海商行与国际金融公司分别持有上海银行8%、7%与3%的股权;
2002年国际金融公司持有南京市商业银行15%的股权;
同年国际金融公司、加拿大丰业银行分别持有西安市商业银行12.4%与12.5%的股权;
2003年花旗银行收购浦发银行4.62%的股权，成为其第四大股东，而花旗集团有权在2006-2008年内增持浦发银行股权至24.9%;
同年香港恒生银行、国际金融公司与新加坡政府直接投资有限公司与兴业银行正式签订投资入股协议，分别占增发后兴业银行总股本的15.98%、4%与5%;
2004年8月交通银行增发约377亿人民币，其中汇丰银行入股144.61亿人民币;
2004年9月22日深圳发展银行发布公告同意吸收美国新桥投资公司入股，入股比例为17.89%，新桥成为深发展的第一大股东;
2005年3-4月荷兰国际集团与国际金融公司出资17.8亿人民币与4.47亿人民币收购北京银行19.9%和5%的股权;
2005年8月苏格兰皇家银行耗资31亿美元收购中国银行10%股权而入主该年度的“十大并购案”之一，同年美洲银行和新加坡淡马锡分别以25亿与14亿美元入股中国建设银行;
2005年8月高盛集团、安联保险公司与美国运通公司共出资约30亿美元购得中国工商银行10%之股权;
2005年9月德意志银行出资1.1亿美元收购华夏银行5%之股权;
凯雷投资集团等出资4亿美元收购太平人寿25%的股权，并有权增持到49%;
2005年8月施罗德投资管理公司与交通银行合资成立交银施罗德基金管理公司，外方持股30%;
2005年9月瑞银集团出资17亿人民币获得北京证券20%之股权……。
[1]在金融业竞卖股权、私募融资的同时，海外上市也似乎成为一种中国大地上“超女选秀”式引资时尚。
如中国建设银行已于2005年10月27日在香港上市吸收了92.3亿美元的资金;
本年度6月于香港上市的中国银行将其集资规模从原计划的60-80亿美元提升至最高98亿美元，已超过建行2005年IPO（初次公开发行）募集的92亿美元，若承销团行使15%的超额认购权，中行最终的募集规模将达到112亿美元，这将刷新建行创下的6年来全球最大上市集资纪录，同时也将成为香港证券市场有史以来最高金额的招股活动。
与此同时，中国工商银行、民生银行也候于待选名单之列。
层出不穷的洋资涌入确实使我国的金融业人气大增，但是我们必须冷静地自问一下这样一个问题：
洋人资本的介入，我们得到的回报是什么?
笔者认为，在这种单向式交易的幕幕闹剧中，我们的付出与收获并非成比率的，我付出的是对中国民族金融业可能的控制权及对国家安全的主导权，与外资及其政府的收益相比我们得到的只是数量可怜的回报，或者可以这样说，这种大规模甩卖民族金融业的行为，无论其经济上的回报是多或是少，从对金融主权及国家安全的支配权来评估，这本身从一开始注定就是一个兼吆喝还亏本钱的买卖。
作者的这种定论并非无中生有，对此分析如下：
其一股权压价出售导致金融资源外流。
对此，笔者以国有商业银行私募资金所产生的中外资持股比例为证，在三大国有商业银行中，建设银行用15%左右的股权换来了约40亿美元的资金，中国银行则用10%的股权换来30亿美元左右的资金，工行用10%左右的股权换来约30亿美元左右的资金。
事实是，洋人用近100亿美元换来国内三大国有商业银行10-15%的股权，这表明我们正在贱卖整个银行业。
最让人不能接受的是，我们还在求着把股权卖给别人，而这种毫无顾忌的渴望正迫使国外各投资银行改变它们与中国打交道的手法，以俯就的姿态砍压价格。
交通银行于香港上市就是一个很好的说明。
汇丰入股以及2005年6月在港上市不到半年，交通银行便从原来亏损19亿元之多“丑小鸭”一跃而成盈利46亿元的“金凤凰”。
难道外来资本真的具有点石成金的特异功能吗?
答案当然是否定的，这主要源于两个方面的原因：
一是汇丰入股交行之前，交行已将不良资产进行了剥离与重组，以求上市有好的财务表现;
二是没有将无形资产考虑到股份定价之中。
众所周知，银行股份的价值不只体现在其有形资产上，其价值还重点表现于网络、品牌和信用度、客户源等无形资产。
且在中国，由于监管当局对银行业入市进行严格的管制，这种银行特许权本身就具有巨大的价值。
然而，在中国商业银行业股份定价时，其巨大的网络、品牌和信用度的价值、特许经营权以及十几亿人的客户资源，都远未体现在股权溢价上。
交通银行在2005年6月底在港上市后，股价屡创新高，两个月内已上涨了近30%，这说明发行当初定价过低。
另外，在这场置换交易中，引资方与投资方的最终效益亦并非对称的。
如交通银行2005年上半年报显示，该行在上半年净利润46.05亿元人民币，而去年同期则亏损19.05亿元人民币。
[2]税前利润68.84亿元人民币，比去年同期增长173.5%。
按此估计，汇丰银行2005年就可从交通银行创造的利润中分得20亿元人民币左右，5年左右就可收回在交行的投资，并获得了对中国第五大银行的永久控制权。
从这一系列的数据我们就可以一眼得出这样一个结论：
洋资才是最大的收益者，中国金融企业的眼前利益是以牺牲长远利益、自贬身价为代价的。
单从效益对比来看，这也是一个吃力不讨好的买卖。
实际上，在主权国家的因素下，从货币金融学的角度看，外来资金只一些是虚拟的货币符号，其自身并没有多大价值，但就是这些并无实质价值的符号换取了对中国金融企业现实股份的占有权、控制权及巨额利润的分配权。
有一个事实是我们大家都非常清楚的，那就是：
在这种资产置换交易游戏中，外国投资方只是动用了这些以美元或其它外币显示的财富数字符号，其并没有动用实际的物质资源，而我方所付出的却是实实在在的以股权占有为中心的实有权利。
单从这一点来看，这就不是一单单公平合理的交易。
让我们再来看下，占有这些财富的数字符号，我们收获了什么?
目前商业银行的外币资本金并不能用来发放贷款，只能用于境外国债投资等，主要是购买回报率低的美国国债。
以高盛当年购买平安保险为例，中国以高收益的保险股权为代价换来了美元，而这部分美元又重新投入到美国国债市场，美国仅仅支付了很低的国债利息。
我们苦求换来的美元在完成一次中国之旅后又回到了它的出生地，同时从这次长途旅行中它也带走了中国金融业的股权。
如摩根斯坦利和高盛分别以3500万美元投资平安保险11年共获得了9.7亿美元的回报，但我们取得的3500万美元资本金换成了美国国债，11年只能取得大约2000万美元的收益。
[3]在综合实力悬殊的情况下，这种资产的置换事实上是给外国金融投资者及其政府提供了一个直接瓜分中国金融资源与财富的机会。
在这场思维意识定错位的不平等角力中，我们表现出的不只是谈判中的一味防御与妥协，而且是收益回报数字上的天壤之别。
其二是内部治理上的批判。
可能有人士认为，我们将股权卖给洋人可以改善我国金融企业的内部治理结构，去除原有的痼疾。
然而，我们必须注意到即使外资的进入能重构我国金融业的内部治理机构，但是那也不是我们自己的，而以外资控股的治理结构。
我们知道股权是一个附着有深刻法律内涵的概念，它不仅意味着股权所带来的利益分配权，而且也意味着对企业的控制权。
这表明在我国金融业凭借洋资对内部治理结构进行重整时，在我国金融机构的董事会、监事会与经理层中便随处可见洋董事、洋监事与洋经理了。
这对于中国的经济安全来说并不是什么兆头，因为在洋资像血管一样密布中国的金融业时，其瓜分走的将不只是利润，它更意味着中国的经济已没有什么商业秘密可言，因为金融是经济循环的血液，中国民族经济所进行的任何重大国际经济行为及与国家安全密切相关的行为都可能通过洋董事、洋监事与洋经理成为国际上公开的秘密。
这说明，中资性的金融企业不能也不应像一般企业一样向外资敞开其轻易接纳的胸怀。
其三是金融主权渐失上的思考。
资本具有一定的私有性，但是我们必须认清这样一个事实，在主权观念与意识形态各异的国际大背景下，趋利性的资本都或多或少地附带有政治的色彩，或本身就是被隐性地作为政治工具使用的，历史说明这种外来的资本随时可能随着国际形势的变化而蜕变为干涉它国内政的工具。
在金融现代化的时代，金融为国家的第二国防，是有钱买不到的奢侈品。
洋资与中资企业的融为一体可从以下几个方面对我国金融主权产生巨大的挑战：
一是对货币政策的影响。
一国货币政策的运作是以金融体系，特别是以银行业为中心，在中资与外资一体共存，且比例渐高的情形下，外资就可能通过其持股对国家的货币政策进行直接或间接的干预，从而影响货币政策可能的失灵;
二是金融安全在一定程度上也意味着金融信息的安全，这种一体共生的局面无疑对我国事关国家金融安全的信息保密带来影响;
三是金融监管主权丧失独立性的可能性。
金融主权的重点在于金融监管权，虽然在巴塞尔银行监管体系的影响下，母国与东道国的监管合作是未来国际金融安全网构建的主流理念，但是我们必须注意到在没有一体共存的情况下，这种合作对东道国而言是一种独立性的积极主动的合作，但是一体共存的格局却有可能改变母国与东道国在监管权博弈上的权力分配之对比，因为一体共存必定使东道国投鼠而忌器。
中国有句古话：
堡垒往往是从内部攻破的，因而可以说中国金融企业向外资敞开胸襟对其进行接纳无异于“引狼入室”。
综述：
金融是国家经济的命脉，民族安危的核心。
这说明“在谁掌控中国的金融业这一问题”的决策上我们是不能无原则退让的。
对于一个国家及负有民族责任感的企业来说，不是什么东西都可以轻易走出国界的。
君不见，尽管中海石油喊出了以185亿美元收购尤尼科的天价，但是美国国会最后还是对我们毫不客气地说了“不”;
我们可怜的中国建设银行在英国伦敦与美国纽约开设十年之久的代表处仍然不能升级为分行。
毋庸置疑，目前这场具有“羊群效应”的竞价贱卖中国金融股权的现状是一种头脑发热的败家子行为。
笔者认为与其说这种“自贱”行为是出于一种美好的使民族金融业改头换面的善良动机，还不如说是源自一种历史性的潜藏于国人心中的对洋人、洋资万能的盲目敬畏与崇拜。
事实说明，有时我们的家花也比野花香，招商银行既无境外战略投资者，也没有鼓噪什么境外上市，但是在国人的心目是它是一家好银行。
自成立15余年以来，它踏踏实实地创造了中国银行业的奇迹，并连续四年荣膺世界前25家最佳资本利润率银行。
与此相似，中国银联同样创造了中国金融业的奇迹，捍卫了中国银行卡业的经济版图。
可能有人会说，国际银行业之间的并购已是金融自由化与全球化场景下的大势所趋，那么让我们来看下作为并购领头羊的美国是如何并购的：
1995年8月美国化学银行与大通曼哈顿银行合并、1996年4月富国银行和第一洲际银行合并、1998年4月美国花旗银行与旅行者公司合并为世界最大的金融服务公司、1998年1月美国国民银行和巴耐特银行合并、1998年4月美国国民银行与美洲银行合并成为美国最大的商业银行、同年4月美国第一银行与第一芝加哥也宣布两家银行联姻。
[4]从这系列并购案中，我们可以发现这些案例都是在美国的本土展开的，即美国金融业内部之间的资产重组，其目的在于：
一是实现强强联合，从而在国际金融市场上与它国金融机构进行重量级的抗衡;
二是以美国本土为中心，向外进行辐射型的以美国银行为主导的跨国并购。
因此，其本意并非像我们一样向国外金融机构敞开接纳的胸怀，制造一体共生的局面。
无论是在金融业的发展模式探索上，还是在法律文明制度的构建上，西方发达国家一直以来都是我们学习的榜样，但是实践证明从民族利益的视角看，我们并非是合格的学生，往往一部好经被我们念歪了。
法律是社会利益的调节器，在人们于实践中迷失自我与方向时，法律无疑能起到指点迷津，使人勿入歧途的效果。
那么，对于这场“跟风”式的金融股权大甩卖，我们的法律在事实上又是如何给人们启迪的呢?
二、现实的法律规则给出了什么答案?
法律中所存在着的价值，并不仅限于秩序、公平和个人自由这三种。
许多法律规范首先是以实用性、以获得最大效益为基础的。
[5]同时，法律也不仅仅是强制性的起推动作用的力量，它的主要任务是指导和协调，对这个任务而言，积极的推动经济比强制的措施有效得多。
[6]那么，对于并购行为，我国目前的法律是持一种什么样的态度呢?
目前，我国关于并购监管的规则散见于《公司法》、《证券举》及有关的行政规章。
在规则构成上，其具有“部门规章为主、法律规则为辅”之特点。
具体调整并购的部门规章主要有：
2001年11月的《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》（中国证监会与原外经贸部联合发布），2002年4月的《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号——外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》（中国证监会发布），2004年修订的《外商投资产业目录》（商务部发布），2002年10月的《上市公司收购管理办法》（中国证监会发布），2002年11月1日的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》（中国证监会与中国财政部、原国际经贸委联合发布），2002年11月5日的《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》（中国证监会与中国人民银行联合发布），同年11月8日的《利用外资改组国有企业规定》（财政部与国家工商总局等联合发布），2003年以上四部委联合发布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》，2003年12月中国银监会专门出台的《境外金融机构投资入股中资机构管理办法》，及2006年2月生效的《中资商业银行行政许可事项实施办法》等。
从这些规范性文件来看，我国关于外资并购规则的效力层级都比较低，且在并购我金融业的法律规则供给上，我国呈现为相对滞后状态。
尽管如此，有一点我们是可以肯定的，即从金融监管规章来看，目前的金融监管者是倾向于支持并购的。
这一点，我们可以从中国银监会所发布的文件感觉得到。
承接前文对中外资一体共生的利弊分析，笔者认为在这一问题上，中国金融业监管者是比较无能与失职的，因为他们通过对金融业具有权威性的规章向社会传递了一种错误的声音，即一体共生是一种合法合理的金融行为。
在此，以中国银监会的作为进行具体的分析。
《境外金融机构投资入股中资机构管理办法》在第1条便开门见山式地说明：
“为规范境外金融机构入股中资金融机构的行为，优化中资金融机构资本结构，制定本办法。
”这无疑对外资向我银行业的渗透起到了推波助澜的作用。
尽管该文件对防止外方控股进行了比例了的限制，如其第8条规定：
“单个境外金融机构向中资金融机构投资入股比例不得超过20%，”但是在第9条却又规定：
“多个境外金融机构对非上市中资金融机构投资入股比例合计达到超过25%的，对该非上市金融机构按照外资金融机构实施监督管理。
对上市中资金融机构入股比例超过25%的依中资金融机构进行监管。
”这就为洋资在我银行业中取得控股股东的地位提供了法律依据，其事实结果则可能是导致民族资本对本国金融控制权的旁落。
可能有无知人士会说，只要外来资金进入了我国主权所辖范围，其还能逃得出如来佛的手心不成?
实际上，这种耍赖的心态已不能适应于目前的国际经济社会，要知道现在的社会不是一个孤立的社会，自我封闭就意味着可能的落后，历史已向我们揭示了这一命题。
目前我国在国际经济关系中的顾虑重重就说明经济问题并非一国主权独能解决的。
立于中国的金融安全，笔者认为中国银监会就犯了一个价值判断上的错误，此其一。
其二是规章所反映出的“自贱心态”。
引进境外战略投资者似乎成了中国金融业现代化的百病包治的灵丹妙药，如2006年2月开始实施的《中资商业银行行政许可事项实施办法》第7条规定有“设立股份制商业银行法人机构，发起人股东中应当包括合格的境外战略投资者”的内容。
笔者认为，这一规定不仅仅在中外资本之间制造了一种不平等待遇，而且此种自我作贱的行为也给外资在谈判中营造了一种优势地位。
无论是从对境内战略投资者的信任度出发，还是从现实出发，这一规定不能不说明是立法者（本文中的立法者就是宏观意义上的）低能。
法律应反映现实，它是现实社会关系的再现。
这也是对一个立法者自身法律修行的基本要求，但是我们也必须注意到并非所有再现社会关系的法律规则都是合理的。
法律从其自身来看，是一种介于主观与客观的产物。
目前的国际社会并非一个太平的社会，而是一个存有众多意识形态分歧与利益冲突丛生的社会，这就说明在法律的价值定向上我们必须对国内法与国际法进行务实的区分，而不能采取泛国际化的态度。
尽管国际经济一体化带动了全球法律规则的趋同化，但是我们必须注意到这种趋同是有一个大前提的，即以维护国家主权为基础。
这一种观点说明，民族金融应是以民族资本为核心的“纯种金融”，而不能是一种与夷族资本共一体的“杂交金融”（对此，作者在后文中有进一步解释）。
目前在中国金融业开放问题立法上的泛国际化的态度就不是一种理性的务实态度。
可能有人会反驳说，若我国金融业自我封闭，不就构成了对WTO体系相关入市规则的违反了吗?
那么，请注意，笔者此处所说的“纯种金融”是指中国已有的主导型金融企业不能吸纳外来资本的金融，它并不会妨碍外来资本采取分行及其它可行方式的商业存在。
因此，这种自我封闭并不会构成对国际义务的违反。
批判是事物更新与演进的动力，作者认为在金融业大肆招商引资的这股热流下，我们有必要对其注入一股股更强劲的冷流使其冷却。
因而，在目前法律规则引导错误的情况下，我们必须对其进行批判、反思而进行必要的自我修正。
三、应有的法律态度是什么?
法律是一定社会和文化条件下的一种自主力，它是由立法者制定并用于有目的地影响和设计某种社会关系使之形成一定的模式，而立法者的目的显然不同于大多数受法律约束的公众要求。
因而可以这样认为：
法律是社会中的某些精英创制的，它不为公众舆论所左右。
[7]虽然从形式上看，中外资本一体共生已是我国金融业整合的普遍趋势，但是这并不表明中国金融业的这种改革实践就是理智且符合我中华民族国家安全利益的。
立法哲学告诉我们，在社会舆论一边倒之时，立法者更应保持着一种冷静的超脱态度来思考法律何处去的问题，而不应是一种鹦鹉学舌式的人云亦云。
笔者认为，在我国入世后国内金融市场即将对外全面开放，民族金融业市场亟需另辟蹊径保护时，立法者不是在思量如何更隐蔽地翼护我民族金融已占领的市场份额，相反是对这种非理性的中资金融机构招商引资行为通过法律规则进行纵容与许可，这事实上就是一种立法弱智与欠缺对金融安全与国家安全内在关联的现实考虑。
笔者认为，对于这股招商引资之风，应有的法律态度是：
其一是禁止中国金融业竞卖股权。
金融业不同于一般的企业，不仅事关国计民生，更关系着我国经济的安全及社会的长久稳定，因而对于中国金融业试图通过引进洋资来进行再造的行为，我国的金融监管者及其规章的态度应该是原则上严格禁止，但是对于外国资本与中国金融业共同投资新设另一家金融机构的做法可以作为一种禁止的例外，这是因为这样的一种引资方式不会对中国金融业已占有的市场份额产生实质影响。
若从这一点来看，中国金融业的监管者们就必须对目前许可外资入股中国金融业的部门规章进行系统的清理，并废止。
其二是取消新设金融机构中必须包括战略投资者的做法。
事实上，我国已有的金融实践表明我们的民族资本运作效果并不比外来资本差。
洋资并非万能的根治中国金融业传统弊病的最佳良药。
实际上，要求包括外国战略投资者的做法不单纯是中国人自己营造了内外资本之间的不平等法律地位，而且更是一种传统殖民意识的沿续。
这是国人的一种自贱心态在法律规则上的再现。
这种自贱的心态表现出的是对民族金融及其投资者能力的狐疑与极度不信任。
客观而言，对于民族金融业痼疾的根源，作为在中国土地上土生土长的专业人士我们是非常清楚的，那就是主要源于金融业产权的单一、委托——代理控制链条的过长，控制成本过高。
其实，治疗这种“疾病”的处方从理论上来说是很简单的，即使金融业的产权多元化，从而在其内部形成一种有效的分权与制衡机制，以保证经营与决策的理性化与市场化。
目前的现实是，我们并不缺少民族金融资本，我们缺乏的是正规金融机构外的民营资本如何突破体制的僵局而进入以国有产权占主导的金融机构，并与之共生共存共竞争。
目前中国大地上存在的或明或暗的金融资源庞大的民间金融就是一个很好的说明。
这种分析表明，引进外国战略投资者并非我们对中国金融业结构进行破局的唯一选择。
在这一问题上，我们应有的法律态度是：
对正规金融体制外的民族资本多一份宽容与多一点信任，从而引导其与正规金融机构进行必要的合作与竞争。
其三是以交叉持股作为招商引资的前提条件。
引资心切的心理无疑给洋人人为地创造了居高临下式的谈判条件，非洋资不行的部门规章规定更是加剧了中资商谈中的劣势。
沿袭前文的思路，笔者认为若我国拟确立以洋资来实现中国金融机构的良好治理，但是也必须对引资设立一个前置条件，即等价式的股权互换。
如若苏格兰皇家银行欲耗资31亿美元收购中国银行10%股权，即么苏格兰皇家银行也必须向中方承诺出售同等的股权或等价值的股权。
如此，中方就可以通过交叉持股的方式与外方及其政府之间达成一种权力与影响的平衡效应，从而防止未来金融问题演变为政治问题。
从法律上分析，这种金融互换是以平等为基础的，其目的在于互利，此种处理不仅克服了中国人在与洋人打交道时可能或事实上存在的随历史而来的崇洋与畏洋心理，而且也对内与对外地通过法律彰显了我们对洋资应有的法律态度。
其四是产权与经营权分离上的考虑。
国有金融产权把持着我国金融业的命脉，若期望短期内民营资本与国有资本之间形成一种有效的实力的抗衡也是欠现实的。
对此，笔者的想法是，我们可以采取产权与经营权相脱离的做法，从而真正实现我国金融业运行的市场化与商业化。
要达到该目的，我们必须解决两个问题：
一是政府对金融业干预的问题。
政府对金融业的不当干预是我国金融业非市场化运作的原因之一。
笔者认为，若我们真正想实现金融业营运的市场化与商业化，政府就必须摆正其应有的角色。
事实上，从金融法与金融学的角度看，政府的角色是外在的，其不是金融企业直接或间接运营的领导者与决策者，而是企业运营的引导者与不当行为的修正者。
即政府是在尊重市场规律的前提下对金融业起到合法合程序的监督与管理功能，其作用应是隐性的，而不能直接走到前台对金融企业的营运进行指手划脚。
否则，就是越界行为;
二是法律责任配备问题。
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