劳动合同非法用工文档格式.docx

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除此之外的用工是雇佣关系。

是劳动关系还是雇佣关系的标准应当是从用工主体上来划分，应当办理营业执照或履行登记、备案手续用工主体的用工是劳动关

　　系，人身损害按照工伤保险条例的有关规定执行。

这里需要进一步说明的是，有些用人单位并没有加入工伤保险统筹，这时工作人员受伤仍按工伤待遇处理，用人单位对工伤没有意义的，不需要进行工伤认定。

加入工伤保险统筹的单位，需要有国家保险机构承担费用的，工伤认定是必经程序。

不需要办理营业执照或登记备案手续的用工主体的用工是雇佣关系。

人身损害按照最高人民法院人身损害的司法解释处理。

不好划分的是那些没有办理营业执照、登记、备案手续的用工主体，是否应当办理营业执照或履行登记备案手续。

依据《最高人民法院人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

”不受《最高人民法院人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的调整。

二、劳动合同法实施后，国家机关事业单位等招用的劳动者，人身损害适用法律的问题。

　　劳动合同法实施后，劳动关系的外延进一步扩大，劳动关系用工主体不仅限于企业、个体工商户，劳动合同法第二条规定：

“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

”增加了民办非企业单位等组织，同时国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

关于这些人员是否纳入工伤保险统筹，现在还没有明确的法律规定，如何适用法律，我认为既然是劳动关系就应当按工伤处理。

至于能否纳入工伤统筹，还需国家出台细则进行规范。

　　三、个体工商户与其雇员发生纠纷适用劳动关系的规定。

　　《劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位），与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

”

　　本条是关于劳动合同法适用范围的规定。

其中，个体经济组织有人认为是指用工七人以下的个体工商户或者是指经工商部门批准登记注册，并领取营业执照的个体工商户。

个体经济组织从业人员是指经营工业、手工业、建筑业、交

　　通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及文化、体育、教育、科技、医疗卫生等行业的个体劳动者与雇请的帮手或带的学徒。

《劳动合同法》第二条明确规定了个体经济组织属于劳动合同法的适用范围，即个体工商户与其雇员发生的纠纷适用《劳动合同法》的调整。

四、非法用工的认定及人身损害的赔偿。

即除去劳动关系和雇佣关系意外的用工。

非法用工是指，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的用人，还有合法的用人单位非法使用童工的行为。

这些用人单位的人员在工作中受到伤害，依照《工伤保险条例》第六十三条之规定及非法用工一次性赔偿办法的规定，享受不低于工伤保险待遇的一次性赔偿。

用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。

伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。

　　五、个体工商户也是“用人单位”，未办理营业执照的“个体工商户”即自然人用工的法律适用问题。

　　首先，《劳动合同法》第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位），与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

”本条中“（以下称用人单位）”括号内容明确指出个体经济组织也是指单位。

其次，《工伤保险条例》

　　第二条“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。

”本条中“有雇工的个体工商户（以下称用人单位）”括号也明确指出个体工商户是用人单位。

　　《工伤保险条例》第六十三条“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；

用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给

　　予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。

具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。

前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。

”既然个体工商户也是用人单位因此个体工商户应适用本条规定。

在这里办理营业执照的个体工商户的员工受到伤害，按照工伤保险条例的有关规定执行，大家都没有异议，可是没有办理营业执照的应当办理营业执照的个体工商户即自然人的用工应如何处理，有很多人认为应当按照雇佣关系处理，这是错误的。

首先，雇佣关系是一种合法的用工关系，雇主和员工的合法权益都应当依法保护，应当办理营业执照而没有办理营业执照的用工是非法的，其次，按照非法用工关系处理员工获得的赔偿要比雇佣关系多，守法的成本比违法的成本高，不有利于鼓励大家守法。

　　非法用工与劳动关系的异同

　　从理论上讲，劳动关系是指在实现劳动过程中所发生的与劳动有直接联系的关系。

其双方当事人，一方为劳动者，另一方为提供生产资料的用人单位。

　　劳动关系是否成立，主要从它的法律关系的构成上进行审查：

1、双方是否签订劳动合同（包含口头合同）；

2、用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格；

　　3、用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

3、劳动者提供的劳动是否属用人单位业务的组成部分。

　　雇佣关系一般是指根据当事人的约定，一方在一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬而产生的契约关系。

通俗地说，就是当事人双方约定一方在一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬而形成的社会关系。

传统的雇佣关系是劳务关系的基本类型。

考察雇佣关系是否成立，主要从以下几个方面进行审查：

1、双方是否有雇佣合同（包括口头合同）；

2、雇员是否获得报酬；

3、雇员是否以提供劳务为内容；

4、雇员是否受雇主控制、指挥和监督。

其中，以上的第3、4点是确认雇佣关系的核心。

　　对比劳动关系和雇佣关系的含义和法律特征，不难看出，它们都是属于以提供劳务为基本属性的社会关系范畴，都是传统劳务关系中一个狭义的组成部分，属传统劳务关系的基本类型，区别是细微的，它们并列包含于传统的劳务关系之中。

雇佣关系和劳动关系的共同之处在于劳动双方要具备合同关系，劳动者提供劳动并获得报酬。

　　不同点主要在于主体双方所处的地位及人身依附程度、劳动的方式及内容、用工主体的性质及法律地位有所不同等。

　　为此，在国务院《工伤保险条例》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》实施前，审判实务中区分劳动关系和雇佣关系标准，一直是依照《劳动法》及其解释规定，一般审查劳动者和用人单位的主体资格。

按照我国《劳动法》及其相关解释的规定，受《劳动法》调整的劳动者和用工主体包括：

中华人民共和国境内的企业（指从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立核算的经济单位，包括各种所有制类型的企业，如加工厂、农场、公司等）、个体经济组织（指雇工在七人以下的个体工商户）和与之形成劳动关系的劳动者；

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。

其中的劳动者包括：

（1）国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；

（2）实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；

（3）其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。

同时《劳动法》排除了公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆。

即只要劳动者不属公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆，那么劳动者与用人单位之间形成的关系就应当认定为劳动关系，适用劳动法的调整，否则就不构成劳动关系，不得适用劳动法的调整。

同时用人单位必须是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体，否则也不构成劳动关系，不受《劳动法》的调整。

审判实践中，人民法院对劳动者主体资格的审查及认定是没有多大难度的，宪法赋予了我国境内的具有劳动行为能力的公民都有劳动的权利，只是劳动关系的相对方不同可能带来一定的区别。

因此，审查用人单位的主体资格即是我们审理此类案件的重点。

若用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续，则属于《劳动法》所调整的用工主体资格，劳动者与用工单位之间的关系则属于劳动关系的范畴，适用《劳动法》调整，反之，则属于雇佣关系，适用其他民事法律规范的调整。

但是，在现阶段我国多种所有制并存的新时期、新形势下，已呈现出许许多多的用工主体、用工形式，原定标准已适应不了新的审判工作的需要。

　　XX年1月1日国务院《工伤保险条例》施行后，在肯定有营业执照，已履行登记、备案手续的用人单位与劳动者之间发生的关系认定为劳动关系基础上，同时第六十三条将无营业执照未经依法登记、备案的单位及依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位也纳入了劳动关系的范畴，扩大了用人单位的外延。

XX年5月25日，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（XX）12号文件]又根据现阶段用工形式的实际情况，规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，扩大了用工责任主体的范围。

因而，重新审视劳动关系与雇佣关系很有必要。

XX年5月1日最高人民法

　　篇二：

浅谈非法用工的劳动关系

　　浅谈非法用工的劳动关系

　　一、用人单位的分支机构是否具有用工主体资格？

　　用人单位分支机构的法律地位比较特殊，不具有独立的法人资格，但仍具有相对的独立性。

分支机构是否具备用工主体资格，即是否可以独立的以用人单位的名义招用劳动者，是一个需要澄清的问题。

《劳动合同法实施条例》对此作出了明确规定，根据第4条规定，“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；

未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”。

据此，用人单位分支机构具有一定的用工资格，但同时受到一定的限制。

关键是分支机构是否已经依法取得营业执照或登记证书，如果是则可以独立的招用员工，订立劳动合同；

如果没有则只有在获得用人单位授权的情况下才能够招用劳动者，不能独立的作为用人单位订立劳动合同。

　　二、劳动法律关系主体资格的确认

　　1、劳动关系与劳动法律关系的关系

　　我们面对每一件劳动争议个案，首先要审查是否是劳动争议。

劳动争议又叫劳动纠纷，是劳动法律关系当事人就劳动权利和劳动义务发生的争议。

界定劳动争议必然要考察是否存在劳动法律关系，而劳动法律关系属于劳动关系的范畴，我们实践中应用的劳动关系、事实劳动关系，是一种狭义的概念，仅指劳动法调整的那部分劳动关系，即劳动法律关系。

劳动关系属于社会关系的一种，存在于不同的社会主体之间。

劳动过程的实现以劳动力与生产资料的结合为前提。

劳动关系的建立须具备劳动力和生产资料分别属于不同的社会主体的条件。

劳动关系是生产资料支配者与劳动力所有者为实现劳动过程而形成的社会关系。

劳动法律关系纷繁复杂，现阶段我国劳动关系根据不同部门法律调整的主体范围不同，大致可以分为五类，即劳动法律关系、雇佣劳动关系、公共事务劳动关系、农村集体劳动关系、强制劳动关系等。

　　2、区分劳动法律关系与其它劳动关系的难点

　　根据劳动法律关系与其它劳动关系的特征，在理论上对两者加以

　　区分并不难，但在实践中面对个案做出正确的法律定性，换言之，哪一劳动关系适用劳动法调整，哪一劳动关系不适用劳动法调整，并非易事。

我国《劳动法》第二条规定：

“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之建立劳动关系的劳动者适用本法。

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本法执行。

”从该规定可以看出，劳动法律关系是被劳动法调整的那部分劳动关系，并从劳动关系的主体上对劳动法律关系的调整范围作了界定。

但是劳动法律关系主体资格如何设定、由谁认定的问题，并没有作出规定，仅规定了劳动者资格的最底年龄标准。

在计划经济制度下，劳动法律关系的建立，均依政府主管部门或劳动行政管理部门的劳动计划和指令，没有自由劳动力市场，无须建立劳动力市场的准入机制。

但在市场经济日趋成熟的条件下，生产资料的支配者为组织生产劳动的需要，要求获得更多的用人自主权，劳动者也要求享有充分的择业自由，双方将在平等、自愿、公平的原则下缔结劳动关系，劳动力市场俞来俞活跃。

为保障劳动法律权利义务的实现，特别是保障劳动者合法权益的需要，构建劳动法律关系主体资格体系已成为必要。

由于立法的缺憾，给司法实践中确认劳动法律主体资格带来困惑，劳动法用人单位和劳动者具备什么条件才能享有劳动法律关系主体资格？

　　3、劳动者主体资格的确认

　　劳动者的主体资格是劳动法规定的公民成为劳动者应当具备的条件。

它包括公民的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。

劳动权利能力是指公民能够享有劳动权利并承担劳动义务的法律资格。

劳动行为能力是指公民能够以自己的行为行使劳动权利并承担劳动义务的法律资格。

公民在劳动法上的劳动权利能力和劳动行为能力与公民的民事权利能力和民事行为能力是不同的。

公民享有民事权利能力，但不一定享有或不一定完全享有民事行为能力，享有民事行为能力必然享有民事权利能力；

公民享有劳动权利能力必然同时享有劳动行为能力，反之亦然，劳动权利能力和劳动行为能力具有统一性。

（1）公民的劳动权利能力和劳动行为能力在存续时间上是一致的实现民事权利义务的民事行为在通常情况下与民事主体是可以分离的，公民的民事权利能力始于出生终于死亡，甚至延伸至生命存续

　　期间的前后，在公民丧失民事行为能力、不具有民事行为能力或不完全具备民事行为能力时，其享有的民事权利和承担的民事义务由其监护人代为实现；

而劳动权利义务的实现有赖于劳动者用自身的劳动力通过劳动行为去实现，由于劳动力和劳动者须臾不可分离的自然属性，劳动行为具有人身属性，在该公民不具有劳动能力时，他人无法使用该公民的劳动力去实现劳动权和劳动义务。

（2）权利义务一致原则要求劳动权利能力和劳动行为能力的统

　　一。

法律一方面禁止用人单位使用无劳动能力的公民，限制其用人权利，而另一方面赋予无劳动行为能力的公民以劳动权利能力，若无劳动行为能力公民据此主张劳动权利，将造成法律体系内部的逻辑混乱和司法实践上的不可操作性。

　　（3）劳动者的主体资格中不存在完全劳动行为能力和限制劳动行为能力区别。

有人认为，我国劳动法“不得招用已满16周岁未满18周岁的公民从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业”的规定，是关于劳动者限制行为能力在年龄界限上的法律规定，已满18岁的公民为完全劳动行为能力的劳动者。

我们认为这种理解值得商榷。

首先我国劳动法律法规没有完全劳动行为能力和限制劳动行为能力的规定；

其次，行为能力的限制是相对权利能力而言的，主体的行为能力范围小于主体的权利能力范围时才被认为主体的权利能力受到限制，而劳动权利能力和劳动行为能力在范围上是相互对应的。

劳动法关于未成年工的保护性规定，正是法律赋予未成年工拒绝从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的权利能力，与此相对应，劳动法也没有要求未成年工具备从事过重、有毒、有害的劳动或者危险作业的行为能力。

第三，当公民的行为能力受到限制，不能以以自己的行为实现其权能时，必有相应的法律制度予以救济，这种救济在民法中为监护制或法定代理制，而在劳动法律关系中没有这种救济制度，若设定劳动者的限制劳动行为能力制度，在劳动者不能以自己的劳动行为实现其法定权能时，其劳动权利能力就毫无价值。

第四，劳动法对未成年工的保护性规定，是为了使该群体避免遭受与其生理状态不相适应的劳动的伤害。

类似的规定还有保护妇女劳动者和保护残疾劳动者的特殊规定。

这是法律赋予特殊劳动群体拒绝劳动伤害的权利。

劳动

　　法第十三条规定：

妇女享有与男子平等的就业权利。

这是法律赋予妇女劳动者与男子平等的就业权利能力，我们不能把法律在就业方面对妇女特别的保护性规定，视为妇女为限制劳动行为能力的浪费了规定。

　　基于劳动权利能力与劳动行为能力的统一性和广泛性，我国劳动法律法规在对劳动者劳动权利能力的规定多为授权性的，而对劳动者的劳动行为能力，从保护劳动者利益出发，作了具体排除性规定。

不具有劳动行为能力的公民大体有四类，

（1）未满16周岁的未成年人，

（2）完全丧失劳动能力的残疾人，（3）精神病患者，（4）行为自由被剥夺者或受到特定限制者。

我们只需对公民的劳动行为能力作出认定，即可实现对公民劳动者主体资格的确定与否。

　　4、用人单位主体资格的确认

　　用人单位主体资格是法律规定的用人单位应当具备的条件。

用人单位主体资格同样由用人权利能力和用人行为能力两个方面构成。

用人权利能力是指法律规定的用人单位能够享有用人权利和承担用人义务的资格。

用人行为能力是法律规定的用人主体能够以自己的行为行使用人权利和承担用人义务的资格。

　　依照劳动法律法规的规定，用人单位的用人权利能力范围包括以下几个方面：

（1）用工权利义务的规定，

（2）劳动管理权利义务的规定，（3）分配劳动报酬权利义务的规定，（4）劳动安全卫生保障权利义务的规定。

用人单位的用人权利能力多为权利范围的限制性规定和承担义务的资格规定。

　　用人单位的劳动行为能力在劳动法律法规中的规定，与其劳动权利能力的范围是一致的。

法律赋予用人单位用工权利和用工义务的能力，同时也赋予其实现用工权利和用工义务的行为能力。

　　用人单位为实现劳动过程，必然要使用劳动者的劳动力，为保障劳动者的人身利益，法律规定用人单位应当为劳动者提供必要的劳动条件并保障劳动者利益的实现。

因此成为用人单位必须具备一定的条件，才有能力实现其用人权利和用人义务。

　　具备用人单位主体资格的条件：

（1）独立支配的生产资料，包括生产工具和设备、生产材料和劳动对象、一定的自有资金。

（2）健全

　　的劳动组织，包括劳动组织机构和内部劳动规则。

（3）相应的技术条件，包括生产技术和生产工艺等。

是否具备这些条件是认定一个组织体能否参加劳动法律关系的标准。

达到标准法律即赋予其用人单位主题资格，享有用人权利能力和用人行为能力。

　　我国劳动法规定的用人单位主体是企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。

群众性自治组织、农村集体经济组织、家庭、农村承包经营户排除再在外。

企业、个体经济组织经工商管理机关审核登记成立，国家机关、事业组织按法定程序依法设立，社会团体依照法律规定设立（如工会）或经登记成立（民间社会团体）。

国家机关、事业组织、社会团体依法成立即取得法人资格。

　　三、容易混淆法律关系性质的几种情形解析

　　1、用人单位使用童工的问题。

在这里首先应当明确劳动行政关系和劳动法律关系的区别。

劳动法律关系以调整劳动法律关系为主要内容，为保障劳动法律关系的实现，劳动法还调整与其相关的其它社会关系，包括劳动行政关系、劳动服务关系、劳动团体关系、劳动争议关系。

用人单位使用童工，因童工不满16周岁，不具有劳动法律关系主体资格，用人单位与童工之间不成立劳动法律关系，双方不产生劳动权利和劳动义务关系。

但用人单位与劳动行政管理机关（或劳动行政管理机关授权的组织）产生劳动行政关系，用人单位因违反劳动法的禁止性规定使用童工，将承担劳动行政责任。

因用人单位使用童工，给童工早晨伤害的，应承担民事赔偿责任，适用严格责任原则，按照《禁止使用童工条例》确定的赔偿范围和标准赔偿。

　　2、非法组织用工问题。

未经法定程序成立的组织，不具备用人单位主体资格，依法不享有用人权利能力，也不具备履行用人义务的能力，不能与劳动者缔结劳动法律关系。

非法组织的用工行为在其设立者和劳动者之间发生雇佣劳动关系，受民事法律规范的调整。

非法组织应当从劳动力市场上清除和取缔，在非法组织和政府只能部门之间产生行政法律关系。

　　3、企业承包和分支机构用工问题。

我们先要了解用人单位和单位行政的关系。

用人单位是按照劳动法律规定享有用人权利并承担用人义务的组织。

单位行政是根据用人单位组织机构的设置代表用人单

　　篇三：

隋新：

《劳动法》20周年了强迫劳动和非法用工仍突出

　　沈阳劳动纠纷律师隋新律师介绍：

《劳动法》实施20周年之际，中华全国总工会2月2日通报了XX年度我国劳动关系领域十起具有典型意义的违法案件和劳动事件。

从目前我国劳动关系发展现状看，用人单位违反劳动法律侵害职工合法权益的案件事件还大量存在，有的案件事件性质非常恶劣，社会影响极坏，对劳动关系和社会稳定造成很大负面影响。

一些企业安排劳动者每日工作长达十几个小时，很少有正常的休息日。

一些民营企业、中小企业未执行带薪年休假制度。

企业长期违法安排劳动者长时间加班，致使部分劳动者出现各种心理健康问题，导致过劳死或自杀现象时有发生。

　　另外，近几年虽未发生大规模强迫劳动和非法使用童工事件