犯罪未遂若干问题探析Word格式.docx
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1、犯罪未遂之基本概念
深入研究犯罪未遂这一犯罪形态的相关问题应当首先明确其基本概念，科学分析其概念组成要素间的逻辑联系，以进一步揭示其深层内涵与特征。
关于“犯罪未遂”的概念问题，在世界刑法学界主要存在两种概念模式，即以德国为代表的“德国概念模式”和以法国为代表的“法国概念模式”。
德国刑法典（1998年）第22条规定：
“行为人已直接实施犯罪，而未发生行为人所预期的结果的，是未遂犯。
”对这一规定进行简单的逻辑分解即可得出“德国概念模式”采用的是“着手实行+未得逞”这一双要素概念构成，这主要和其大多将犯罪中止纳入犯罪未遂之列的刑事立法理念有关。
法国刑法典（1994年生效）第121-5条规定：
“已着手实行犯罪，仅仅由于罪犯意志以外的情事而中止或未能得逞，即构成犯罪未遂。
”同样对这一规定进行概括分析，其结果就是“法国概念模式”对犯罪未遂的界定是通过“着手实行+行为人意志以外之原因+未得逞”这种三要素限定模式实现的，这也表明其将犯罪未遂同犯罪中止进行了较为明确地区分，通过横向比较，我们不难看出我国对“犯罪未遂”的界定属于“法国概念模式”。
其实不同的概念构成模式反映出了不同国家的刑事法治理念，选择何种方式界定“犯罪未遂”以及对“犯罪未遂”概念范围的认识都受到各国具体经济社会现实的影响，科学、合理的界定“犯罪未遂”的基本概念及其范围对于实现司法公正、维护法律权威具有基础性意义。
理论概念的得出都是在对法律条文进行科学分析基础上逻辑推理的结果。
我国刑法第23条第1款规定：
“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
”我国刑法学界在对此法律条文进行合理、深入的逻辑分析基础上，充分借鉴西方先进理念，归纳出通行概念，即：
犯罪未遂是指已着手具体犯罪构成的实行行为，由于犯罪分子意志以外之原因而未能完成犯罪的一种故意犯罪停止形态。
这一概念较为明确地反映出我国在刑事理论及立法中所选择的一种概念构成模式，即“犯罪未遂”之概念由“已着手实施实行行为”、“犯罪分子意志以外之原因”和“未能达到完成状态或者说未得逞”三部分有机组成，这三个部分紧密联系，不可分割，是一个辩证统一的逻辑整体。
2、犯罪未遂之地位
故意犯罪是具有动态发展过程的犯罪形态，在其正常发展过程中，会有各种主客观因素对其发展方向产生影响，由于不同主客观因素的作用力不同，因此在故意犯罪整个动态过程中会呈现出不同的具体的犯罪形态。
根据世界刑法学界较为通行的动态划分理论，如果对犯罪发展的阻碍作用较小，使得故意犯罪得以按照正常的发展规律达到完成，此时即出现了犯罪既遂形态；
如果在行为人为实施犯罪进行必要准备之时由于非行为人自愿性的各种主客观因素的阻却，而使得故意犯罪未能进入实行阶段即告终结，即出现了犯罪预备形态；
在由预备阶段跨入实行阶段之后，由于非行为人自愿性的各种主客观因素之影响，故意犯罪未能臻于完成的，即被界定为犯罪未遂；
如果在此阶段由于行为人自身意志性、自愿性放弃继续实施实行行为，使得故意犯罪实现终结的，则呈现出犯罪中止形态。
在对整个故意犯罪动态过程进行形态分割中，犯罪未遂的有效认定对于准确界定预备阶段与实行阶段、明确区分未遂与中止以及正确划定未遂与既遂都具有决定性的意义，没有对实行行为“着手”的准确认定就无法寻找到犯罪预备阶段同实行阶段的逻辑连接点，也就无法区分犯罪预备和犯罪未遂，同样，倘若不探明“意志以外之原因”的范围，就无法准确区分犯罪未遂与犯罪中止，而“未得逞”之认定则影响着既未遂的有效区分，同时理论上对犯罪未遂的深入研究和科学界定是司法实务中公正司法、保障人权、维护法治的重要保障。
由此可见，犯罪未遂问题在整个故意犯罪理论中具有十分重要的意义。
二、犯罪未遂的基本特征及其认定
通过上文对犯罪未遂基本概念的简单阐述，犯罪未遂这一重要的故意犯罪停止形态的特征主要表现在：
1、已着手实行犯罪
着手实行犯罪从字面上分析即实行行为的开始实施，关于如何判定“着手实行犯罪”在世界刑法学界主要存在四种理论主张，即：
（1）主观说：
此理论主张行为人意思之危险性或者说是犯罪意思被发现时即为着手。
根据主观说，当已经完成的行为能够表明行为人具有最终实施特定犯罪之意志时即可宣告“着手实行犯罪”成立。
这种学说表现出了很强的对于主观因素的倾向性，即其侧重行为人的危险性格，而预备和未遂都会表现出行为人性格上的反社会性，这就使实行行为丧失了区分二者的功能。
（2）形式的客观说：
此说主张着手以实施部分具体犯罪构成要件之行为为判断基准。
形式的客观说表现出一定程度的明确性缺失，其判断标准中“部分构成要件行为”在量上会给司法实践带来较大的判定难度，这也有违罪刑法定原则对于明确性的要求。
（3）实质的客观说：
这一学说具体表现为实质的行为说和实质的结果说，前者以具有实现犯罪现实危险性的行为之实施来判定“着手”，后者则把侵害法益的危险性达到具体程度作为标准。
（4）折衷说：
这一学说强调以行为人的全部犯罪计划为基点判断其侵害法益的危险性是否迫切。
但对于此学说来讲，基于目前刑事侦查及证据搜集水平，最终定罪量刑所依据的“客观事实”也仅仅是能够确证行为人罪行的主要犯罪事实，而对于“行为人之全部犯罪计划”、“危险性的迫切程度”在司法实践中都仍存在确证困难。
以上理论观点都各有优劣，以犯罪未遂的深刻内涵为基点来分析，“着手实行犯罪”体现了犯罪构成之主客观要件的有机统一。
主观上是行为人追求法定危害结果的意志通过实行行为开始充分展现，客观上行为人已将符合具体犯罪构成客观方面的行为付诸实践，使得受刑法所保护的法益受到现实威胁。
“着手实行犯罪”既使犯罪意图外化为对现实法益产生迫切威胁的犯罪行为，同时也使犯意向着更高更深的层次发展，因此，判断“着手实行犯罪”应坚持主客观相统一的原则，有机融合行为人主观追求与客观上行为自身性质两个方面，即其较为合理的内涵为“已经开始实施可能直接导致行为人主观追求、行为自身性质所决定的法定实害结果发生的行为”。
2、由于犯罪分子意志以外之原因
人的意识、意志并不是消极被动的，而是具有相对的自觉能动性。
首先其作为心理现象，必然由客观现实所决定，是对客观现实的反映；
其次，人的行为，包括一切犯罪行为，都是由人的意识、意志支配的，是意识和意志的客观外化。
人的行为是个人意识、意志自由选择的外在表现和结果。
故意犯罪在进行过程中由于出现了足以阻却犯罪分子继续施害的主客观因素，使得行为人在非自愿性意志支配下被迫停止犯罪行为，即出现了犯罪未遂形态。
对于“意志以外的原因”及其作用对象，徐逸仁教授认为是违背犯罪分子的意志而被迫未能得逞的一切主客观因素，其以犯罪行为为作用对象，以障碍性及被迫性为其特征。
赵秉志教授认为，“意志以外的原因”是行为人犯罪意志和不犯罪意志以外的原因，是对犯罪意志具有足够阻碍作用的原因，其作用对象是在犯罪意志及其支配下的犯罪活动。
笔者认为“意志以外的原因”的重点可能集中在两个方面，其一是意志以外之原因存在于犯罪分子整体正常意志以外，整体正常意志包括其犯罪意志，也包括其不犯罪意志；
其二是意志以外之原因的阻却力需达到能够使行为人被迫放弃继续施害的程度。
3、未能完成犯罪或未得逞
“犯罪未得逞”在我国刑法理论中作为区分犯罪既遂与犯罪未遂的关键性因素，对其内涵的准确界定对于刑法总则中相关立法精神的贯彻落实和司法实践中定罪量刑之科学性的提升都具有十分重要的意义。
纵观我国刑法学界，对于“犯罪未得逞”的概念认识未能趋于统一，学者们各有所见，主要集中在以下几种观点：
（1）犯罪目的说
此学说更多的侧重于犯罪分子的主观意向，其主张以犯罪目的达到与否来判定犯罪得逞与否，按照犯罪目的说的定义模式，所谓“犯罪未得逞”就是指犯罪分子的犯罪目的没有达到，而一旦实现了犯罪目的即跨越到了犯罪既遂形态。
不可否认的是任何犯罪行为都是在犯罪分子主观意志支配下实施的，都包含有主观性因素，但根据唯物辩证法原理来分析，犯罪行为不可能是纯主观性的，它同样受到客观实际的影响，或者说犯罪行为除了主观因素外还应包含其他因素，因此断定犯罪是否得逞不应仅将焦点集中在犯罪行为是否得以按照犯罪目的顺利完成，还应加入对其他因素的考量。
此外，在刑法规定以犯罪行为完成、以发生法定危险状态等为既遂标准的犯罪中，并不一定能够满足犯罪分子目的之实现即可以达到既遂，这就与犯罪目的说产生矛盾，因此，此学说并不可取。
（2）犯罪结果说
这一学说所提出的主张是要以法律规定的犯罪结果的发生与否来区分犯罪是否得逞，即其主张法定犯罪结果之发生与否是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的标志。
这种理论的侧重点倾向于客观的危害结果，但根据国际通行的刑法理论，危害结果并不是一切犯罪完成的必备要素，作为适用于一切具备既未遂之分的犯罪的既未遂判定标准应该在深刻理解犯罪未遂与犯罪既遂内涵基础上归纳总结出能够区分犯罪未遂与犯罪既遂的犯罪，在对这些犯罪类型逐一分析，分别确定出每一类犯罪区分既未遂的具体标准，然后再对各具体标准进行深入剖析，最终确定能够适用各类存在既未遂的犯罪的犯罪未遂与犯罪既遂界定的概括性、普适性标准。
按照目前世界刑法学界较为盛行的观点来看，犯罪未遂基本上仅能在直接故意犯罪中寻找到存在空间，因此，既未遂判定标准应从直接故意犯罪中分析得出。
通览直接故意犯罪，其中除了分别以法定犯罪结果之发生、法定犯罪行为之完成及法定客观危险状态之具备为既遂标志的三类犯罪之外，其他犯罪均不存在犯罪既遂未遂之分，可见，仅以犯罪结果来判定犯罪是否得逞进而区分犯罪既遂未遂存在明显不足，应当对以上三类犯罪进行综合分析来得出相对普适性的判定标准。
（3）构成要件齐备说
这种观点倡导以具体犯罪构成要件的全部具备与否来判定犯罪是否得逞的标准。
通过上文的分析可以看出，这种观点的得出基本上是建立在对直接故意犯罪中三类存在既未遂区分的犯罪类型深入分析的基础上的，无论是法定危害结果亦或是特定危险状态都是法律规定的具体犯罪构成的要件要素，“构成要件齐备说”较为全面的考量了各种影响因素，坚持主客观相统一的原则，能够将上述三类犯罪的既遂与未遂形态较为明确地区分开来，因此是目前较为通行的一种观点。
通过对犯罪未遂基本特征的深层把握，进行合理分析综合，能够对犯罪未遂的理论内涵有一个更为全面的理解，同时对于进一步分析犯罪未遂的分类及其处罚根据都大有裨益。
三、犯罪未遂之类型划分
以犯罪未遂的基本概念为基础，在全面把握其重要特征的前提下，根据不同的标准，国内外刑法学界将犯罪未遂进行了更为细致的类型划分，以期对其进行更深度的理论探索与发掘，具体表现在：
1、实行终了之未遂与未实行终了之未遂
基于犯罪分子特定犯罪目的而付诸实施的犯罪行为在实行程度上总会具有一定的衡量终值，依据犯罪行为的实行程度亦即行为人实施犯罪行为所预期达到的犯罪目的之实现程度而将犯罪未遂划分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。
从通常意义上理解，“实行终了之未遂”是指犯罪分子已经按照其预期流程实施了全部犯罪行为，犯罪分子自认为其犯罪目的已经达到但实际上由于各种主客观因素的阻却其目的并没有实现或者说犯罪未得逞；
“未实行终了之未遂”则指在行为人着手实行犯罪行为以后尚未全部实施完毕之前由于各种主客观因素的影响而被迫终结。
通过以上概念的比较分析，区分实行终了之未遂与未实行终了之未遂较为容易，但在刑法学界关于“实行终了”与“未实行终了”之间的区分仍然存在较多争议，即：
（1）绝对的主观说
绝对的主观说主张以实行行为人自身的认识来判断实行行为是否终了，即实行终了的未遂是行为人自认为实行行为已经按照其预期目的得以顺利完成，但实际上由于阻却事由的出现并未达到既遂状态，而未实行终了的未遂则是在犯罪行为实行过程中在各种主客观因素的影响下，犯罪分子自认为未能完成其既定行为计划所产生的未遂。
这一观点过多的强调行为人的人权保障，也可能为行为人在司法实践中的不当抗辩提供便利，基于被害人之人权对行为人之人权的法益优越，理论界大多对此说持否定态度。
（2）客观说
客观说则倾向于以行为是否足以亦或已经对社会产生危害为标准来判断，即其将行为实行终了与否定性为一种客观实际，而后又有学者将其判断标准归纳为一般人对犯罪行为发展进程的客观认识，这不仅有违客观说之原意，而且认识之客观与否不取决于认识的数量，而在于认识的质量，数量再多的认识也摆脱不了其自身固有的主观属性，因此此说亦不可取。
（3）主客观统一说
此学说表现出一种折衷性，其较为充分的考虑了主观说和客观说的合理性因素，并将二者有机结合起来，主张判定是否实行终了不仅要考虑行为人主观上是否认为在其自由意志支配下的行为已经全部实行完毕，其犯罪意图是否达到，而且要考虑客观上要从通常意义上去评判该犯罪实行行为是否实行完毕，坚持在主客观相统一原则指导下全面审视影响实行行为的各种因素，最终做出准确、合理的判断，这一学说也因其具有更加明显的科学性而得到众多学者的支持。
区分实行终了之未遂与未实行终了之未遂原则上讲对于司法实践中提高量刑人性化具有一定意义，但实践中更多司法工作者可能并不愿对此加以过多明确，因此这种分类更大的意义体现在理论研究方面。
2、能犯未遂与不能犯未遂
根据通说，所谓能犯未遂是指按照正常逻辑发展犯罪分子存在完成犯罪进而实现其犯罪意图之可能，但由于阻却性事由的介入使得犯罪归于未得逞的一种未遂形态；
相应的，不能犯未遂则是由于行为人所实施的犯罪行为根据其性质本身就无法达到既遂状态，无法实现行为人犯罪意图所形成的未遂形态，其进一步又可以分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂，前者是因犯罪分子主观上认识错误或者因自身特定方面的不足所造成的不能既遂，后者则是因犯罪行为所针对的客观对象出现特定情事而导致不可能发生相应的实害结果或达到既遂状态。
在国外刑法学界还存在一种分类是障碍未遂与中止未遂，提出这一分类的学者认为障碍未遂是因犯罪分子意志以外的阻却因素导致的犯罪未得逞，而中止未遂则是受到犯罪分子自身意志支配下的犯罪未完成形态，此分类更多的存在于将犯罪中止作为犯罪未遂的特殊形态之一来加以研究的国家的刑法理论中，例如德国等，而对于明确将犯罪未遂和犯罪中止加以区分的我国来讲，这种分类并不存在太大的理论生存空间。
从不同角度对犯罪未遂加以类型划分在某种意义上有利于对其概念特征的全面理解，将对这一特定故意犯罪停止形态的理论探析向更广的范围推进，为深入分析犯罪未遂的归责问题奠定一定的基础。
四、犯罪未遂之归责根据
列宁说过：
“法律是统治阶级的意志的表现。
”法律是统治阶级维护其统治秩序的有力保障，而作为后盾法的刑法则是统治阶级手中最为锐利的法律武器，刑法的谦抑性决定了并不是所有的行为都要受到刑法的规制，只有行为人的行为侵犯统治阶级稳定的统治秩序和危害公共利益达到相应的严重程度时，刑法才会对其行为予以否定性评价并让行为人承担一定的不利后果即刑罚。
犯罪行为是主客观相统一的辩证体，其既能表现出行为人一定的主观恶性，又能体现出一定的社会危害性，因此，研究犯罪未遂的归责依据也许可以从这两个方面寻找突破口。
资产阶级刑法理论中的刑事古典学派所奉行“客观责任论”就主张行为的客观危害性是行为人承担刑事责任的依据，而刑事人类学派特别是刑事社会学派则力倡“主观责任论”，其认为犯罪意思是行为人被科刑的主要根据。
这两种观点都过于偏颇，未能较为全面的分析问题所在，结合国内外主流观点，笔者认为犯罪未遂的归责根据主要体现在实质和形式两个方面：
1、犯罪未遂归责根据之实质方面
（1）立法者出于对秩序维护的要求
一个持续、有效而稳定的秩序既是一国法律规范所要首先维护的对象，也是立法者最直接的价值追求，这是由秩序价值在全部法的价值中的基础性地位决定的。
犯罪对现实法益直接或间接的损害都无疑会对立法者所追求而为法律规范所维护的秩序造成破坏或者使其陷于危险状态之中。
虽然在犯罪未遂情况下行为人所追求的且由行为性质所决定的危害结果没有发生，但其已经使刑法所保护的稳定秩序陷于一种不安定状态。
从某种意义上讲，对正当法秩序的危害行为在客观上已经实施，而行为人主观上对扰乱法秩序的危害结果的追求也具有可归责性。
（2）国家基于实现正义的要求
功利主义强调“正义”理念在分析犯罪深刻内涵方面的重要性，主张人的内心有违正义的主观恶性促使其实施侵害法益的、具有可谴责性的行为。
每个拥有自由意志的人都负有尊重他人的义务，而一旦意图侵害他人正当的人身、财产或其他权益，其行为就表现出违正义性。
国家作为公共权力的集中行使者，其始终应为实现其公民共同追求的普遍正义而努力，因此，在出现挑战公共正义的行为时，国家就要运用必要的强制手段对此行为给予适当的处罚，以此给予此种行为一种否定性价值评价，警示公民有违正义的行为要承担相当的不利后果。
犯罪未遂虽然并未发生相应的危害结果，但其已表现出行为人主观意志及其支配下的行为的违正义性，为此，国家有必要通过刑罚宣告其应受谴责性。
（3）国家基于刑事政策的考虑
一国在法治社会建设的不同阶段，会根据社会的法秩序状态采取相应的刑事政策，而刑事政策的具体实施必然会影响其刑罚制度。
预防犯罪是刑法一大重要立法目的，基于此国家对犯罪未遂予以惩处，以期能够对公民产生教育作用，对存有犯罪意图的行为人形成法律威慑，迫使其将行为置于正当的法秩序之下，从而有效的预防和减少犯罪，实现国家立法目的，彰显国家理性的价值评价。
（4）社会公众对犯罪未遂的价值评价
对犯罪未遂给予处罚，既是立法者的一种价值选择，也会受到社会公众普遍价值诉求的影响。
任何一种犯罪行为都要实施于现实社会之中，虽未产生实害结果的犯罪未遂同样会给社会公众带来恐惧和不安，使其现实利益处于不确定的危险状态，基于原始正义和普遍观念，社会公众基本上会给予犯罪未遂否定性评判，而希望国家运用公权力对此种危害行为进行制裁，否则，很大程度上会使公众对法律失去信心，也在另一个方面增加犯罪发生的可能性。
（5）犯罪行为的社会危害性
这里的社会危害性是具有广义内涵的，既包括行为人的主观恶性，也包括行为的客观危害性。
虽然犯罪未遂并未发生特定的实害结果，但其已经反映出犯罪分子主观上对法律的蔑视与挑衅，这首先为立法者所不容，此外其在客观上已经将公众的切身利益置于不确定的危险当中，让未遂犯承担一定的不利后果是对公众尚法心理的尊重，同时也有利于法律权威的切实维护。
2、犯罪未遂归责根据之形式方面
“以事实为依据，以法律为准绳”是刑事司法的一项重要原则，对犯罪未遂的处罚同样要以法律明确规定为标准，只要行为符合法律规定的犯罪构成，达到犯罪未遂标准，就应依法予以惩处，以保持立法与司法在形式上的一致性。
犯罪未遂的归责根据是形式与实质两个方面的辩证统一，在司法实践中的定罪量刑上应综合考虑各方面因素，准确定罪，准确量刑，保持同法律规定的高度一致性，司法者更应深刻理解立法者的立法精神，力求将其切实贯彻到具体案件之中。
五、结语
通过对犯罪未遂基本概念、基本特征、类型划分以及处罚根据等方面的简单阐述，总体上来说对犯罪未遂的基本问题有了概括性的认识，犯罪未遂作为故意犯罪停止形态之重要方面，其本身具有相当的复杂性，而我国在相关方面的理论研究及司法实践都存在着不足之处，仍需要在立足自身的基础上，合理借鉴国外先进理论成果，不断丰富我国犯罪未遂理论内涵，推动现代法治建设不断向前发展。
限于笔者自身能力，仅能就部分基础性问题作以肤浅评述，以期能够为相关理论研究提供些许帮助。
参考文献：
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