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其中,以法兰克王国最为强大而持久,它甚至在查理统治时期一度控制着现代的法兰西、比利时、荷兰、西德、瑞士、奥地利以及大部分意大利的版图。

查理大帝去世之后,法兰克王国于公元843年裂变为三王国,即法兰西、德意志与意大利,而德意志国王奥托一世(936—973)受到教皇加冕并永续“德意志神圣罗马帝国”之虚名。

至10世纪左右,西欧各国的政治疆域与封建的制度已经基本形成,并继续彰显着粗朴的日尔曼宪政传统,即国王的权力受制于强有力的部落意见且不得逾越先祖的律令。

根据伯尔曼的看法,“封建主义”这一术语在18世纪才被发明出来。

在那之前主要指称“封建法”即领主——封臣关系和依附性土地占有权相联系的权利义务关系。

然而,在18世纪启蒙运动期间,这些领主——封臣关系和土地占有权在其中曾得以存在的整个社会秩序,第一次被称为封建社会;

其中在军事采邑制在11世纪发展出“采邑的可继承性”以及封臣可以“撤回忠诚”惯例化以降,双务性、互惠性的契约概念才与领主——封臣关系联系起来,成为西欧政治、社会、法律发展中的基点之一。

中世纪中期(1100—1350年):

相对于战乱频仍的前期,这一时期可算是稳定阶段;

而“教皇革命”与城市商业共和国的兴起共同彰显着稳定时代的特性。

教皇革命是指在教皇与国王关于谁有资格任命主教的“授权冲突”中,教皇格列高利七世(1073—1085)通过革命性的《教皇敕令》,在使教会脱离了自罗马帝国晚期以降一直由世俗政权控制的同时,也有效地宣示了“神授君权”的主张,以此为契机,在西欧建立起一个以选举方式产生的以教皇为中心的“教政合一”的庞大帝国。

这一革命的成功,在总体上持久地影响着欧洲在政治、宗教、经济、法律、文化、艺术、哲学等领域的基本特性和面貌。

另一件事是随着人口增加和贸易发展,在以意大利等地兴起的像威尼斯等商业共和国的带动下,西欧社会逐渐走上城市化的道路。

与日趋发达的经贸与教会地方化相一致,“中世纪中期最富特征性的现象是行会组织,它是由同一手工业或商业的从业人员组成的,有的是为了促进共同利益,有的是为了福利和共同的宗教信仰,还有的完全是为了交际目的。

行会是中世纪的人倾向于置身合作框架的体现,也对欧洲政治思想的演进具有历史意义,行会是自治的,其官员来自于内部选拔,从而,在一般民众层面上,它是‘上升’统治论(即统治者的权力来源于人民的论点——引者)的生动体现。

行会是13、14世纪的新学说可以寻求支持的亲切而现实的历史背景。

”迎合商业经济的成长要求,君主们代表的民族国家不仅已凸显雏形,更重要的是表达市场经济法律要求的罗马法“复兴”势所必然,而在各怀动机的教皇和国王支持下创办的西欧大学自觉地承担起了“复兴”罗马法的历史使命。

同时,通过亚里士多德哲学的神学化,经院哲学大师阿奎那在确立起上帝律法之下的“君权神授”信条之际,亦承认世俗国家存在的正当性。

此外,在1066年罗曼人征服下的英国走上独特的演化道路。

尽管征服者威廉和继任者大都成功地抵制了教皇对其辖地的教会拥有至上威权要求,甚而《克拉伦登宪章》(1164年)还恢复了国王对教会所享有的大多数权力,但是《自由大宪章》(1215年)的横空出世,由此导致世俗王权不但失却了神圣的光环,而且国王行使的权力还必须受到正当的法律程序与相关组织的控制;

1295年,在爱德华一世期间召开的大议会之后,既制约君主又相互制约的两院制从此在英国的宪政制度中生长,预示着不同于并对抗君主主权的世俗化宪政之门已然开启。

中世纪后期(1350—1600年):

这一时期,主要有三大事件标示着时代的特性,并决定着后宗教帝国时代的西方宪政的众多面相。

一是联通着希腊——罗马的异教世界与后宗教世界的文艺“复兴”运动。

它的知识分子大都熏陶于希腊——罗马留存的文化典籍而鼓吹属于个人主义性质的“人文主义”精神,以便摆脱神权主义的迷信束缚;

主张世俗化的公共生活,唤醒现实的个人不要听命于教会权威而追求人的幸福生活。

难怪西方思想家表示,意大利文艺复兴的要义是“‘发现世界和发现人’——前者探索外部世界,是客观的;

后者探索人的个性,是主观的。

”当然,对于这一时期的人文主义,作为历史力量,它有明显的软弱性,而当某些人组织起来把它当作异端学说或虚妄幻想加以压制时,这种软弱性就更加明显了。

但是,它所代表的思想,它对人的经验的价值和中心地位——用今天流行的拉丁文原文来说,即人的尊严——的坚持,力量实在是太大了,它们一旦被恢复和重新提出,就无法加以永远的压制。

尽管在16世纪末要认识到这一点也是困难的,但是未来站在它们一边。

二是西欧旧有一体化的基督教在宗教改革中发生分裂。

在这里,首先要提及的是作为教皇专制主义的反动,即“宗教会议运动。

”对于中世纪的基督徒而言,教会实乃个体所属最为重要的特定政治社会;

而教皇拥有绝对的、不可分割的统治权的观点又可以溯及教会之初,但一直受到宗教哲学家的质疑,并在由神圣罗马帝国皇帝倡议召开康斯坦茨会议(1414—1418),宣布主教特别会议而非教皇享有教务的至上威权,使这一争论达致顶点。

尽管意在控制教会主权名义下的“教皇专权”的宗教会议运动很快失败,然而并不意味着对西方宪政史没有意义。

事实上,“这一运动提出了对社会组织的所有领域而言最为基本的概念,并且它还有利于理解一般的对抗原则,而这一原则实乃现代立宪主义的基础。

”其次是路德在1517年发起的宗教革命结束了天主教西欧的统一。

路德主义抨击赦罪名义的教会腐败,主张“因信称义”的个人主义宗教观;

而16世纪中叶的加尔文教会组织则是按照“完全民主的与共和的”精神管理,即牧师由信徒推选而废除等级制。

由之启端,以个人主义、民族主义为新的社会组织原则的世俗国家以及宽容的宗教生活在宗教改革与反改革的惨烈争斗中不可避免地浮出西欧历史的地平线。

三是除德国和意大利之外,在地理大发现、世界性商业中心的移转以及王国之间的战争等因素的综合作用下,以英国、法国为代表的西欧民族统一国家正在崛起;

而旨在结束贵族分裂势力和教皇割据的碍障,国王专制主义亦油然而生。

当欧洲君主制专制主义发展时,两大贸易强国即荷兰与英国,在资产阶级或资本化的贵族的抗争下却建立了议会制,成为“某些自由”的屏障;

而下一世纪即17世纪欧洲的宪政思想家大都出身于联合省和大不列颠也就不足为惊奇。

因之而来的智识生活,就是世俗生活或国家理当与宗教生活或教会分开、(君主的)主权问题以及理想的国家模型等世俗主义的宪政命题自然也随之而生。

在国内学者撰写的西方政治法律理论著述中,由于受制于各种因素的影响,似乎长期不够看重中世纪在西方宪政主义智识传统上的卓越贡献。

这是极不恰当的谬举!

也许上述内容可算是向我们纲领性地展示了漫长而繁杂的中世纪社会变迁的大事件;

而在以之为背景所呈现的丰富而多样的意识形态现象中,与宪政问题相关的主题,大体上集中在以下几个方面:

一、关于公民不服从(civildisobedience)问题

毋庸讳言,在国家主义传统的东方语境中,“公民不服从”可能是一个极端异类而遭受弹压的概念。

而最近国内有学者表示,“我们必须承认,只有在某种相当高的程度上是由正义感控制的社会中,正当的‘公民不服从’通常才是一种合理有效的抗议形式。

…‘公民不服从’一般只适合于民主、法治的社会。

”其实这样的论断并不符合于西方的宪政思想史实。

因为在中世纪的宪政家看来,公民向统治者履行政治义务必须要有合法的前提,否则,公民就有不服从的正当权利;

并且这里的不服从包括“消极的不服从”与“积极的不服从”即抵制两种情形。

“圣·

奥古斯丁相当勉强地承认:

当一个统治者下令行上帝禁止之事时,一个基督徒有义务采取消极不服从的态度,这一点发展成为中世纪宪政论的一个关键理论。

……随着中世纪秩序的发展,一种对统治者滥用其受委托权力的行为积极予以抵制的学说被广泛地确认。

”这无疑构成了近代西方宪政启蒙家宣传否弃君主暴政而革命合理化的思想渊源。

二、关于宗教(信仰)领域与政治(权力)领域分离问题

尽管教会与国家之间的争斗甚而凌驾于对方的事实贯穿着整个中世纪,然而不论是基督教的还是世俗的思想家大都鼓吹二者的分离而不可混同。

譬如为了争取“宗教自由”的空间,早期的基督教宪政家持守“恺撒的物当归给恺撒,神的物当归给神”。

也就是说,基督徒既承认国家有处理俗界事务的资格,亦坚信惟有教会才有资格处理灵界事务。

为了从教会的绝对控制中摆脱出来,晚期的马西利乌斯主张国家是独立于教会之外的领域。

这样的论说,不仅界定了世俗政权的有限的管辖范围,也孕育了西方人权最核心观念,即个人宗教信仰的权利。

在全部基督教教义里,都存在着这样的观念,即在上帝面前,个人都有平等而至高无上的价值或尊严;

而教会在其中始终非自觉中扮演着一个捍卫个人领域的角色,当宗教改革成就之时,上帝被平等地置入每个信徒的心中,个人获得了“大我”的意义,信仰自由也就自然地成为近代人权谱系的母体。

世俗的政权除了承担起尊重、捍卫自由的私人领域的义务以外,并没有正当的干预权,否则即涉嫌权力的滥用。

三、关于(政治性的)契约问题

在西方宪政思想史上,始终存在着社会性的契约论,为国家或政府“合法”与否提供基础性的评判依据。

在私法发达的罗马社会,盛行着私法性的契约观。

而在西欧的中世纪,封建制度的本义,即领主——封臣之间的关系就是双向的权利义务关系,也就是公法意义上的契约事实,它有别于东方专制社会的君——臣之间单向的命令与服从关系;

加之商业共和国的贵族式共和经验,甚而教皇的产生由主教选举而非世袭等事实,都有效地强化了灵俗两界统治者的统治权来源于被统治者的同意说,这无疑成为了“托载”宪政主义传统的重要环节。

人们通常把17世纪的霍布斯、洛克等人当作国家契约论的创立者,其实,“就把契约的各方当作一个社群的统治者及其公民而言,更古老的文献在历史上更有真实性,在政治上更为有力。

如果我们把上帝理解为统治者,后一种意义上的契约(即契约乃是建立一个政府的政治体的成员之间的一种协议——引者)就可以追溯到犹太教和基督教的圣经那里。

这种观念至少植根于古希腊政治理论之中,在中古时代的文献也有明确和显著的表现;

它所反映的是刻画封建的政治组织体系的交互的权利和义务体系。

历史学家常常把(11世纪)劳特巴哈当作是提出明确、详尽的契约理论并把它与公民具有不能被肆意践踏的权利这种观念联系起来的第一人。

四、关于主权问题

在民族国家生长的中世纪晚期,博丹把国家(或)共同体的最高权力称为主权,旨在为世俗化、统一化的民族国家申辩。

事实上,无论是罗马帝国时期、教皇国还是君主国,都存在着统治者(皇帝、教皇或君主等)的主权诉求。

不过,在自然法统之下的西方宪政思想界,极少有人主张绝对而不受任何限制的主权。

譬如在中世纪,法治的概念主要保存在基督教制度之中;

而遵守法律成为上帝要求的宗教义务,由声称拥有权利的普世教会组织能命令所有的世俗统治者都按照上帝的规定而履行自己的职责——道德结构来强制执行。

由此而来的“两柄剑理论”,使教会有权利和能力去约束世俗统治者的暴政。

尽管在中世纪晚期,受到教皇支持的王权专制主义几乎成为西欧大陆政府的主要形式,但博丹本人作为君主主权论的鼓吹者,也一直强调君主必须受到自然法、神法以及自己颁布的法律之规制,而不能为所欲为,这显然有别于东方政治语境中的君主主权概念;

英国王权更是较早地受到普通法传统和“议会”的强有力监约,直至“统而不治”即虚君——议会制共和国。

五、关于代议制的原则问题

英国自由宪政思想史家阿克顿曾言,在“所有我能够引用的古典文献(即希腊——罗马时代的典籍——引者)都缺少三样东西——代议制政府、奴隶解放和良心自由。

”在1215年,英国《自由大宪章》的基点就是代议制精神,这尤其表现在税收与代表权的不可分离性上。

(显而易见,这里的代议制原则只是与“立宪的贵族共和国”实践以及统治权来自于被统治者的同意的学说相联系,而与18世纪才出现的人民主权论意义上代议制民主并无直接的关系。

)历史地看,《自由大宪章》以笼统而原则的话语所表述的“自由”与“正当程序”之间的宪政法理,使它不会局限于满足某个等级或某个地区的特权,而是能够“与时俱进”促进那些作为一切人的权利而得到最终地承认。

譬如,政府征税的合法性在于程序的正义即必须经过纳税者们的明确授权,今天已成为宪政民主社会的通例。

要知道,私人财产权是西方人权谱系的又一项基础性内容;

至于代议制更是民主宪政时代的基本原则与制度之一,而议会亦将扮演着类似教会的角色而成为王权或政府的人间的制约者,续写着西方世界独特的二元结构史,即教会与国家的二元结构到社会与政府的二元结构。

第一节奥古斯丁的宪政思想

如果离开了正义,那么那些王国除了是一个强盗的集团之外还能是什么呢?

而强盗们自己的团伙除了是一些小小的王国之外又能是什么呢?

这些团伙都是由人所组成,以君主的权威而进行统治,它通过盟约而结成一体,他们所获得的赃物则通过法律而加以瓜分。

——圣·

奥古斯丁

圣·

奥古斯丁(StAugustine,354——430年)西方基督教神权主义的创立人。

奥古斯丁出身于罗马帝国在北非的属地塔加斯特(Tagaste)城附近的一个宗教氛围浓厚的贫寒家庭。

青少年时期的奥氏先后在家乡和迦太基等地求学,并熟读柏拉图、西塞罗等人的著述而向往不朽的真知。

公元386年,奥氏在米兰接受极力主张教会理当独立于世俗政权的安布罗斯(AmbroseSAINT)大主教的基督教洗礼并皈依之。

395年,返归北非的奥古斯丁升任波希的主教直至离世。

基督教教义化的柏拉图主义使奥古斯丁终生地通过“天堂”的构思而颂扬隐喻的“上帝之城”并贬抑“尘世之城”,从而为教会在人世间渐隆日显的神圣地位申辩。

奥氏的宪政思想主要反映《忏悔录》、《上帝之城》和《基督教国》等宗教著述中。

一、“世俗国家”的教父学批判

就西方宪政智者们对国家或政府的信任度而言,大体可分乐观派与悲观派。

前者如柏拉图、杰佛逊等相信,好的政府可以促进人类的美好生活;

后者如无政府主义者则否认国家或政府对人类进步的积极作用。

奥古斯丁无疑是一个典型的政治悲观主义者,他几乎拒绝承认人间有任何理想的政府形式存在之可能而确信它们都是一样的坏,并为此从教父学角度进行了广泛的批判性论证。

我们注意到,在希腊哲人的眼中,人性涵容欲望与理性两面;

而在教父们看来,人性可分成肉体与灵魂或精神,而正是基于肉体满足之欲望的驱策,导致了人间生活中的罪恶。

或许哲学与宗教都是人类社会中居于至高层次的意识形态,故而作出了同样的人性解说,当然语境各有特色。

作为教父学创立人的奥古斯丁正是从人性的二重性出发,进而在隐喻性的“两国并存论”前设下来解证世俗国家的产生、性征、目的和前景的。

奥氏首先认为,人类的始祖亚当和夏娃因偷吃善恶之树的果实而获“原罪”,被上帝逐出“伊甸园”之后,就出现了光明的“上帝之城”与黑暗的“尘世之城”。

(这里显然受到柏拉图二元思维模式的影响,只是柏氏追求“正义之邦”,奥氏信仰“上帝之城”,皆为“彼岸”的“桃花园”。

)前者是上帝直接统治而由神、天使与上帝的特别选民所组成并充溢着绝对公平与正义的“上帝之国”。

后者则是被上帝抛弃的平等原罪之人所组成的纷扰不休的“世俗国家”。

何以如此呢?

他讲道:

两种国家来自于不同的爱:

尘世的国家来自于对自我之爱,这种爱甚至是对上帝的一种蔑视;

上帝之城则来自于对上帝之爱,这种甚至是对自我的一种放弃。

在前者当中,君主们为了统治欲而奴役被他们征服的民族;

在后者当中,君主与臣民处于爱而相互服务。

而只有在对上帝之爱中才能产生正义与公正,自爱即肉体之欲则只会生出伪善与争斗。

这样看来,世俗之国不过是获“原罪”而被上帝惩罚的流放弃民之所。

人们要想脱离痛苦的“世俗国家”而超升到“上帝之国”,就必须拥爱上帝,虔诚地信仰上帝的人间代理——教会并按教义行事以赎罪。

换言之,“上帝之城”优于世俗国家,后者只是上帝为人类改恶从善之宏大的慈爱期许所设定的“集中营”。

因而世俗国家是可鄙之物。

奥氏在此所论证的个人可以通过信仰而获救以及教会的“救世主”代理人身份的观点,为个人在精神领域独立于世俗国家的宗教个人主义而不再是纯粹的政治动物,也为教会高于世俗政权供给了重要的理论资源,使之极大地影响着中世纪的宪政格局与流向。

由于世俗国家的存在本身,只是在上帝面前平等的“罪人们”赎罪的场所或上帝救济“原罪众生”的工具,因而它的政治权威等都谈不上正义以及正义实现的问题,甚至都是非正义的。

不过,奥古斯丁在论证一切政治权威的非正义性而厌恶世俗国家的理由时,主要认为它背离了在上帝面前人人平等的宗教意义化的正义原则。

奥氏在此承习希腊人的正义即“给每个人其所应得的”美德之看法,经过“原罪”说改造后而为正义要求将所有人当作平等的个体来对待,可是“政治权威是操纵的命令,而操纵平等的同类乃是非正义的。

”值得注意的是,对于其他的政治悲观者而言,基于国家或政治权威的非正义谴责,则主张否弃之。

奥氏却说我们必须服从而不是反抗一切非正义的政治权威,因为政治权威构成了苦难与不义,恰恰是上帝对我们原罪的惩罚方式。

为此他举例性地谈到奴隶制问题。

尽管它是非正义的,但加诸于奴隶肉体之苦也同时是施加于奴隶主的精神之苦,都在遭受着上帝的惩罚。

正是这种一切为了“赎罪”的根本价值趋向,奥古斯丁要求人们服从走向“上帝之城”不可或缺的世俗国家应有之和平与秩序,以和平与秩序为目标之法律的遵守由此突显出来。

二、上帝“依法而治世”

前述西塞罗的自然法论中,西氏坚信自然法来源于人与神共有的正确理性。

当然他本人是自然理性主义者,在他那里,“上帝”、“正确理性”、“自然”为同义语。

但在奥古斯丁突显上帝的至上地位之意向的论述中,把先哲们的自然法思想神圣化,使自然法的神性倾向无限地升腾起来,从而打造出上帝依法治理天下的宗教法治思想与图式。

奥古斯丁认为,上帝渐次地通过永恒法、自然法和人为法的统治而实现宇宙的和平与秩序。

为此,他首先坚信,在人类未堕落的黄金时代,完全实现了自然法的理想。

人们生活于圣洁、正义的状态,自由而平等。

一切人都享有共同的财富,并在理性的引导下过着兄弟般的生活;

当人类因原罪而本性堕落之后,脆弱的善为恶所压倒,自然法失去人的善心支撑而坍塌。

少数人的少许理性不得不在神法的启示中去设计法制,以规范苦难的世俗社会而保障“两国”共求的和平与秩序。

在此,奥氏将法分为相互关联的三类:

体现上帝意志而彰显公平与正义的永恒法,它适用于宇宙万物而不随时空易动,宇宙秩序因之而处于绝对的和平状态。

自然法则是理性的人们对永恒法的感悟,而刻划在人类的心坎上,实际表现为自然的道德律。

人为法则是君主制定的世俗国家的若干规定,意在约束非理性之恶人而确保尘世的和平秩序。

不过它是“永恒法”的派生物而必须受制之。

如果人法不是人们从永恒法得来,那么在人法中就没有一条条文是合理或公正的。

而“不公允的法律我认为不是法律”。

因此,在奥古斯丁看来,作为永恒法的维护者与解释者,教会有约束国家的绝对权威,而君主的立法权力自然应受到教会与自然法和永恒法的多重约束。

这样一来所形成的宇宙法治状态是:

生命有限的人与永恒的上帝之间的和平,是一种有秩序地服从上帝的丝毫无误的被忠实执行的永恒的法律。

人与人之间的和平是一种相互协调;

一个家庭的和平是在各成员间一种有秩序的统治与服从。

一个城市的和平是在公民之间一种有秩序的命令与遵守。

在上帝之城的和平是上帝和上帝的创造物之间达到最高度的有秩序的一致;

万物的和平是一种被安排得很好的秩序。

应当看到,奥古斯丁关于将人定法对自然法的仆从变为永恒法至上的解证,开辟了宗教法治主义的新传统,极大地左右着西方中世纪的法治观与政治现实,也使宪政主义表征为新的历史形态。

三、“君权神授”的教父学确证

前面的论述中,我们已经运用了教父学的观点。

它对世界的主要看法为四方面:

“创世说”即宇宙万物皆是上帝所创生而来;

“原罪说”即人类的始祖因偷吃禁果而使子孙获原罪,只有信仰上帝才能得救;

“三位一体说”即教皇是上帝的人间代表,是把作为圣父的上帝、圣子的基督和人沟通起来的圣灵;

“末日审判说”即人们的尘世行为在死后将受到上帝的诘究而决定其天堂与地狱的不同归途。

显然,世俗的一切都必须借助于通灵至上帝的教会而理顺。

作为一个人,世俗国家的君主同样是上帝创生、有原罪、接受末日审判;

作为一个信徒,君主必须受到教会的管理,至于他的权力自然为神所授,而人们必须服从,因为他是上帝的安排。

“没有权柄不是属于神的。

凡掌权的都是神所命的……作官的是神的用人,是于你有益的……因为他不是空空的佩剑;

他是神的用人,是伸冤的,刑罚那做恶的。

所以你们必须服从,不但因为刑罚,也是因为良心。

”从而使君主的统治权获得了宗教意义上的合法性根据。

当然这是教会势力日渐强盛的主张,而在早期处于受世俗政权打压之弱势时,则仅仅主张自己的独立地位成为目标,所谓“把恺撒的物交给恺撒,把上帝的东西交给上帝”的口号就昭示着相应的成长中教会弱势的宪政事实。

第二节阿奎那的宪政思想

如果意志要想具有法的权能,它就必须在理性发号施令时受理性的节制。

正是在这个意义上,我们应当理解君主的意志具有法的力量这句话的真实意蕴。

在其他意义上,君主的意志成为一种祸害而不是法。

——托马斯·

阿奎那

托马斯·

阿奎那(ThomasAquinas,1225或1227—1274年)西欧中世纪最权威的神学主义思想家。

阿奎那出身于意大利那不勒斯城附近的一个显赫的贵族家庭。

1224年,阿氏成为多米尼克修道会的修道士;

1248—1252年,他在科伦的多米尼克研究院师从受到西欧盛行之亚里士多德新思潮影响的大阿尔贝特(AlbertusMagnus),并相应地受到老师之深刻熏陶。

此后,阿奎那主要以基督教神学思想家的身份一生活跃于学术界和宗教界,力图为基督教国的正当性统治供给新时代必需的宏大理论资源。

1879年教皇列奥十三世发布教谕规定阿奎那的学说为罗马教会的官方哲学。

阿氏的宪政思想主要体现在《亚里士多德政治学诠释》、《论君主政治》、《神学大全》等著述中。

一、基督教国的“亚里士多德主义”解证

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