德国民法上的公法人制度研究Word版.docx
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德国民法上的公法人制度研究Word版
德国民法上的公法人制度研究
周友军北京航空航天大学法学院副教授
关键词:
公法人/公法社团/公法财团/公营造物
内容提要:
德国法上的公法人包括公法社团、公营造物和公法财团三种。
对于公法人在私法领域的活动范围的限制，应当采代理权限制说。
公法人实施私法行为时，应当适用私法，且法人依章程任命的代理人的行为被看作法人自己的行为。
另外，有破产能力的公法人的董事有义务申请该公法人进入破产程序，否则要对债权人因迟延申请所造成的损害承担责任。
德国公法人理论对于我国公法人制度的借鉴意义为：
帮助我们对我国法上的公法人进行分类整理;公法人从事目的范围外的活动，应当认定为法人代表人没有相应的代表权;承认一定范围的公法人具有破产能力并强化董事等申请破产的义务;通过扩大“法定代表人”的内涵，来解决所谓的“职务代理”问题。
一、德国民法上的公法人概述
在德国法上，法人可以分为公法人和私法人。
通说认为，私法人和公法人的区分标准在于：
前者是依私法上的设立行为（设立合同、捐助行为）而产生的，而后者是依国家的公权力行为而产生的，尤其是通过法律或行政行为而设立的。
[1]但实务中倾向于采纳“综合观察”的观点，即认定公法人的关键在于，某法人的权力和组织是否如此地适应于国家管理制度，以致于它全部的、综合的法律地位表现为公法性的。
[2]
一般认为，公法人包括公法社团、公营造物（Anstalten）和公法财团三类。
虽然也有一些公法人并非间接行政管理的主体，如拜仁州红十字会、教会等，但公法人原则上都是间接行政管理的主体。
[3]在德国法上还存在一个不成文的宪法原则，即只有最高级别的行政行为或立法行为才能设立公法人，因为间接行政管理组织的形成应当由国家集中决定。
具体而言，只有联邦和州有权设立公法人。
[4]
虽然在《德国民法典》（以下简称《德民》）起草之前，基尔克（Gierke）就主张，财团法人仅仅是营造物法人的一种特殊形式而已。
但《德民一草》仍规定了社团法人和财团法人，而没有规定营造物法人。
《德民》第一起草委员会认为，虽然实现财团的目的是以特别的机构的存在为前提的，但是，机构对于财团的本质并不重要，所以，他们放弃了在当时实定法和实务中经常出现的“营造物法人”和“财团法人”的区分。
但《德民二草》却于公法人中同时提到营造物法人和财团法人。
其理由是：
在公法人领域，经常出现这样的疑问，即营造物法人是属于社团法人还是属于财团法人;而在私法人领域，营造物法人就是私法上的财团。
因此，《德民》中的公法人包括公法社团、公营造物和公法财团，而私法人仅有私法社团和私法财团两类。
[5]
对于《德民》所确定的公法人类型是否是有限的这一问题，德国学界存有争议：
（1）无限制说。
此种观点认为，《德民》89条第1款的列举并没有穷尽所有的公法人，公法人和私法人是不同的，公法人的法律形式并无数额限制，混合形式和特别形式的公法人也是允许的。
89条如此规定只是为了避免赔偿上的漏洞。
[6]另外，《德民》的制定者列举了所有当时已知的公法人，其真实意图是要将89条第1款适用于所有的公法人。
因此，89条第1款也可以适用于国际性的公法人，如联合国及其下属组织、欧盟和北约等。
[7]
（2）限制说。
此种观点认为，德国现行法只认可三个类型的公法人，即公法社团、公法财团和公营造物，而并没有承认新的公法人类型。
这就要求任何一个独立的公法人都要归入这些类型。
[8]无限制说是德国学界通说见解。
[9]
二、德国民法上的公法人类型
（一）公法社团
公法社团是由成员组成的且其存在不受成员变化的影响的公法人。
[10]只要设立公法社团的法律作出了规定，该公法社团即具有权利能力。
不过，凡是要成为公法社团的组织，都不能违反德国联邦与各州宪法中所共同承认的自由民主基本秩序原则，这可以说是一个消极要件。
[11]根据德国现行法律，无权利能力的公法社团包括联邦众议院（Bundestag）、联邦参议院（Bundesrat）、乡镇代表大会（Gemeiderat）、大学的院系等。
[12]
社团法人和非社团法人的区别在于：
社团法人以成员为基础，成员参与法人独立意志的形成;而营造物法人和财团法人并没有成员，它们的意志是由营造物法人的设立人或财团法人的捐助人确定的，并由一定的机关来实现。
[13]
公法社团服务于行政管辖的分散化（即地方分权）。
所以，公法社团一般享有自我管理权，并可以对社团事务至少部分地采取措施。
公法社团对这些措施负责，并受国家的法律监督，但不受国家的专业监督。
[14]
公法社团可以再细分为若干次类型：
（1）地域性公法社团。
它是自然人或法人按照居住地或住所地所组成的公法社团，如联邦、州、乡镇和乡镇联合体（Gemeindeverbände）等。
（2）身份性公法社团。
它是成员按照一定的身份（如职业）组成的公法社团，如律师协会、医生协会、医疗保险组织协会等。
（3）物质性公法社团（Realkörperschaft）。
它是指由靠近特定不动产或水流的主体组成的公法社团，如波登湖社团、捕猎合作社等。
（4）经营性公法社团（Betriebskörperschaft）。
它是指由从事特定营业者所组成的公法社团，如工商业协会等。
（5）联合性公法社团（Verbandskörperschaft）。
它是指由法人作为成员所组成的公法社团，如保险公司协会等。
[15]
教会和地区性宗教团体也属于公法社团，如全德国新教教会、各州新教教会等。
[16]与其他公法社团相比，教会有一些特别之处，主要表现在：
其一，教会既不是国家组织的一部分，也不享有特别的国家性的教会权力;教会权力既不是国家权力，教会也不承担国家的管理任务。
[17]其二，在教会内部，教会是独立自主的，这尤其表现在它不受对全社会有效的法律的拘束。
但这种自决权是有限制的。
如果教会在行使国家赋予的权力时，所采取的措施已超出教会的领域，或者所采取的措施已经涉入国家的领域，那么，教会就不再享有自决权。
此时，教会就要象其他公法社团一样，受法律尤其是损害赔偿法的拘束。
在此必须探讨的是国库。
当国家作为私法上权利义务的载体时，它传统上被称为“国库”。
德国采联邦体制，所以，在德国法之下，各个州和联邦都可以称为“国家”。
因此，国库包括联邦的国库和州的国库。
而联邦和州同时又是地域性的公法社团。
因此，国库实际上就是指联邦和州这两个地域性的公法社团。
至于联邦和州内部部门，则都没有独立的人格，不是有权利能力的公法社团。
例如，作为立法机关的联邦众议院和联邦参议院，都只是联邦的内部机构，并不是独立的法人。
（二）公法财团
公法财团是通过捐助行为设立的、由公法设立或认可的、利用一定的资金或物质来履行一定的行政管理职责的财团。
与公营造物相同，公法财团也是行政管理任务的机构化，它的存在是为了给特定的行政管理任务提供资金，从而履行由捐助者所确定的服务于社会公众或特定社会群体的目的。
德国的公法财团有普鲁士文化产业基金会、残疾儿童救济基金会等。
[18]
公法财团与公法社团的不同之处有二：
（1）后者以人为成员，前者以金钱为支撑。
（2）公法社团内部的高层职位是由会员选举产生的，从而有较高的民主性;而公法财团的董事会成员是由捐助者直接指定或根据在捐助章程中规定产生的方式产生，从而有较高度的闭锁性。
可见，公法财团，有高度的政策手段性质，而与民主没有直接的关联。
[19]
按照通说，公法财团与私法财团的区别在于，二者的设立行为不同。
公法财团是根据法律或行政行为而设立的，而私法财团是根据私法性质的捐助行为而设立的。
例外情况下，在获得国家同意后，公法财团也可经由民法上的捐助行为而设立。
此时，公法财团必须要服务于公法上的目的，而且它的管理必须由作为设立人的公法人的机关来进行。
[20]
（三）公营造物
公营造物是指为了履行一定的行政管理职能，由人和物有组织地结合起来所组成的公法人。
[21]与公法社团不同的是，它没有成员。
它是国家的政策手段，是为了实现特定的任务而设立的。
公营造物可以依其所属业务领域而区分为文化性、军事性、保育安养性、经济协助性、研究性、民俗性、教育性等。
[22]
公营造物的设立人是公权力主体，设立之后，该公权力主体的一些公法任务就由该公营造物承受。
[23]所以，公营造物要服务于特定的、持续的行政管理目的，尤其是实现所谓“给付行政”的目的。
[24]比较典型的公营造物有联邦银行、各州的银行、储蓄银行（Sparkasse）、国家图书馆、广播电台和电视台等。
公营造物与公法财团的区别在于：
在目的联系、组织、存续和管理方面，公营造物要受其设立人的持续不断的影响和支配;而公法财团一旦设立，其设立人就不再对财团采取任何行动了。
[25]相应地，公法财团所要实现的目的，虽然也属于为公众服务的行政管理职责，但其目的不能是相关公权力主体的法定职责。
因此，要承担独立的、法定的职责，公权力主体必须设立公营造物，因为公权力主体作为设立人可对公营造物持续不断地施加影响。
[26]
三、公法人的民事权利能力的范围
德国学界一致认为，公法人的活动范围应当受到限制，而这种限制是受行政法治原则影响的结果。
[27]行政法治原则包括法律优越和法律保留两个子原则。
[28]如果公法人超出其活动范围，就违背了法律优越原则;而法律保留原则要求，公法人作为独立的行政管理主体必须专注于法律预定的任务范围。
[29]对于公法人在私法领域的活动范围的限制，究竟属于什么性质，德国学界众说纷纭，主要有三种学说：
1.权利能力限制说。
此说认为，公法人的权利能力也不是无限制的，而要由其目的来确定的。
公法人存在的根据就是公法，且必须在各个方面都隶属于公法，所以，公法人的权力限制，就导致其权利能力的限制。
另外，权利能力限制说的支持者认为，他们并没有忽视交易安全的保护。
因为公法人目的的清晰表达使公法人的目的范围很容易辨认，进而使得交易中的风险降低，交易相对人也不需要针对公法人的目的范围付出太高的注意义务。
[30]
2.代理权限制说。
此说认为，依法确定的公法人目的范围，是其机关的代理权的界限。
机关实施的法律行为超出其目的范围时，应当依照无权代理的规则来处理。
而且公法人的代表人超越法人目的范围的法律行为，原则上是不能由法人事后追认的。
因为公法上关于公法人应在其任务范围内行为的规定，不仅适用于其对外的代表机关，而且适用于其内部的意志机关（如成员大会）。
公法人的内部的意志机关不得事前分派代理人实施超出法人目的范围的行为，也不能事后追认此种行为。
[31]另外，因为公共利益比交易相对人的信赖保护更为重要，所以，表见代理的原理也不适用于公法人，从而交易相对人是否相信其有代理权，也不应被考虑。
[32]只有根据法律或章程而扩张了公法社团的目的范围时，公法人才能对无权代理行为进行追认。
此时，代表机关可以基于其扩大了的代理权承认原来的无权代理行为。
因此，公法人的代表人超越法人目的范围实施的法律行为属于效力待定的行为。
[33]
3.权利能力无限说。
此说认为，从权利能力的历史来看，它是范围广泛且不受限制的。
解决公法人活动范围限制的妥当方式是，运用《德民》第134条。
也就是说，公法人超出其活动范围的私法行为，应当认为是违反了法律的强制性规定，从而原则上无效。
此时，134条成为公法原则对公法人参与的私法关系产生效力的突破口。
公法人及其机关应当知道其活动范围，并在有疑问时保守地行动，否则，就要赔偿交易相对人的信赖利益。
支持该学说的学者认为，此种学说较之于权利能力限制说，有一个实质性的好处，即信赖利益可以获得保护，而实现法治国原则和信赖保护原则之间的平衡。
[34]
我认为，这三种学说都可以实现理论上的自恰，但代理权限制说更为妥当，理由在于：
其一，权利能力无限说具有明显的缺陷。
将法律关于公法人任务范围的规定认定为禁止性规范，这似乎有些牵强。
因为《德民》第134条中的禁止性规范针对的是特定的法律行为，而不是针对行为主体的。
另外，有些公法人有时是依据行政行为设立的，在此情况下，《德民》第134条就难以适用。
其二，权利能力限制说单方面地强调了公法社团及其成员的利益保护。
权利能力限制说将依社团章程确定的活动范围延伸及于社团与第三人的法律关系。
[35]从而就公法人的目的范围而言，仅交易第三人负有注意义务，而公法人的代理人并不负此种义务，这难谓公平。
其三，代理权限制说更好地兼顾了公法人的利益和交易第三人的利益。
在公法人的代理人超越法人目的范围的情况下，通过适用《德民》第179条和第31条，可以根据不同的情况分别处理，从而实现公法人利益和交易相对方利益的平衡。
其四，代理权限制说对于超出法人目前目的范围的行为，可以通过事后借助法律实现的目的范围扩张而认可其效力。
这相对于权利能力限制说而言，就较为灵活，而且符合民法上的促进交易原则。
四、公法人对其私法行为的责任
公法人的产生基础、目的等都是由公法来确定的，所以，《德民》第21条至88条在公法人方面的适用，原则上被排除了。
但《德民》第31条和第42条第2款例外地也可以适用于公法人。
[36]限制的原因是，这样一种国家的赔偿责任的引入，将使得人们过多地干涉公法及各州的权限。
[37]
由于《德民》第89条将公法人的赔偿限于其私法行为，因此，《德民》的制定者实际上确定了国家的赔偿责任（Staatshaftung）的双轨制，即公法人实施私法行为还是公法行为，要适用不同的规则。
这一区分一直保留至今，即公法人的私法行为适用《德民》31条，而其公法行为适用《德民》839条和德国《基本法》第34条。
具体说来，《德民》第31条所说的致害行为包括：
侵权行为（如《德民》823条以下）、缔约过失行为（如《德民》311条第2、3款）、无过失但法律规定要承担损害赔偿义务的行为（如《德民》228、231、904条）以及引起危险责任的行为等。
[38]在合同法领域，公法人依《德民》第278条对其雇员或公职人员的行为负责;[39]而其机关实施的法律行为应当适用代理法、合同法等的规定。
（一）公法人依据《德民》第89条第1款和31条对其私法行为的责任的特殊构成要件
1.公法人通过其机关实施了私法行为
德国学界对于如何认定公法人的私法行为，存有争议，主要有两种不同的观点：
一是法律关系形式说。
此种观点认为，应当以公法人选择的法律关系形式来认定其行为的性质，即其行为是公法行为还是私法行为。
[40]二是从属关系说。
此种观点认为，认定公法行为和私法行为，应当以该行为是否含有“命令-强制”因素为标准。
[41]三是特别角色说。
此种观点认为，国家对其公法行为的责任的适用前提是，公法人以专为其保留的特别角色的形式行为，而不是以私法主体也可以进入的社会角色的形式行为。
[42]
法律关系形式说是德国的通说。
[43]本文宗之。
不过，法律关系形式说也会发生适用的困难，因为有时公法人的行为同时具有公法因素和私法因素。
但是，我认为，此时可以适用后文所述的推定规则，从而推定该行为属公法行为。
另外，对于事实行为，如驾车、建筑房屋等，则应当依其如何被组织而定，如驾车去检查建筑工地为公法行为，而驾车去汽车修理厂则为私法行为。
[44]如此还不能认定，就适用推定规则，即典型的完成公法任务的行为就推定为公法上的行为。
[45]
必须注意的是，对于公法人行为性质的判断，还应当遵循如下规则：
（1）统一判断规则，即一个行为要统一判断，不能被分拆为一个公法行为和一个私法行为。
[46]
（2）双重判断禁止规则，即公法人的同一行为不能既被认定为公法行为，又被认定为私法行为。
因此，根据《德民》第89条和德国《基本法》第34条所承担的责任，不能同时适用于同一行为。
[47]（3）公法行为推定规则，即在发生疑问时，典型的完成公法任务的行为就推定为公法上的行为。
[48]
2.该私法行为是“根据章程任命的代理人”的行为
《德民》第31条所说的“根据章程任命的代理人”应当是法人的意志机关（Willensorgan），他是法人对外的代表，仅有监督权者并不属于“根据章程任命的代理人”。
[49]何时一个公职人员代表该公法人，最终取决于社会一般观念，他在该公法人中的职位高低，只有推定性的意义。
[50]不过，需要注意的是，公法社团有时并无章程，此时就应依其组织法或一般的行政管理法的规定来认定“依章程任命的代理人”。
[51]
在实务中，德国法院将31条所规定的“依章程任命的代理人”扩大适用到这样的代理人，即依一般的经营规则和经营活动，被分配而自我负责地独立实施法人的重大的、本质性的职能，并以这种方式代表法人的代理人。
[52]这一扩张使得损害赔偿法适应了已经发生了变化的经济关系，因为法人应当为其经济活动的结果承担保证责任，而前述扩张适用的目的就是使法人较少地援引《德民》第831条免责。
[53]
《德民》第89、31条对公法人机关的身份的要求，不能抽象地判断，而只能综合考虑个案的情形来判断。
[54]德国法院认为，就乡镇而言，乡镇长、各行政机构的负责人都是该公法人“依章程任命的代理人”。
就县和地方联合体而言，县长（Landrat）、县建设局局长（Kreisbaumeister）都是该公法人“依章程任命的代理人”。
就公立医院和大学附属医院而言，无代理权的城市医院的主任医师、县医院的主任医师、作为医院机关成员的主任医师、大学附属医院的负责人等都是该公法人“依章程任命的代理人”。
中小学校长也是该公法人“依章程任命的代理人”。
[55]
3.致害行为是依章程任命的代理人在执行权限内的事务时实施的
依章程任命的代理人的职务范围和致害行为间必须有事实上的联系，而不仅仅是偶然的时间或地点的同一。
也就是说，只有当致害行为与作为法人机关的雇员或公职人员的职责有内在关联性时，公法人才对该致害行为负责;如果致害行为仅仅是发生在作为法人机关的雇员或公职人员执行职务之时，公法人并不对其负责。
[56]如果该代理人利用为法人执行事务的机会，实施了仅为个人谋利的行为，那么，该行为不属于“执行权限内事务”。
例如，某代理人在代表法人与交易相对方谈判时，窃取了交易相对人的物品，或者利用其作为法人机关的身份获取的信息来敲诈别人，在这些情况下，法人都不对其代理人的行为负责。
[57]另外，如果致害行为不是具有高度人身属性的行为，那么，公法人就要对此行为承担赔偿责任。
[58]
必须注意的是，《德民》第31条并不要求代理人的行为已经由章程预先规定，也不要求该代理人必须有代理实施法律行为的权利。
[59]
（二）公法人依据《德民》第89、31条所承担的责任
《德民》第31条将法人依章程任命的代理人的行为，作为法人自己的行为，从而让法人承担责任。
[60]依据《德民》第89、31条，公法人对其私法行为所承担的损害赔偿责任，与私法人完全相同。
公法人不得通过章程减轻或免除31条的责任，但它可以与合同相对方以合同的方式约定减轻或免除依31条承担的责任。
[61]当然，公法人依据《德民》第89、31条或278、831条所承担的合同责任或侵权责任，可能与加害人自身的责任同时存在。
在违约或缔约过失时，行为人本人不承担责任，因此，此时只有公法人承担责任。
在侵权或其他情况下，要区分行为人是否为公务员而分别确定。
如果行为人是公务员，那么，他应当依《德民》第839条承担责任;如果行为人不是公务员，那么，他应当依《德民》第823条等承担责任。
[62]另外，公法人可以在一定的范围内将其一定的公法职责委托给其他公法人或私法主体，但根据德国《基本法》第85条第3款的规定，这种委托必须在不影响其命令权限的情况下基于宪法赋予其的权力来进行。
此时，从赔偿法的角度来看，受托人的致害行为不由委托人负责。
例如，在联邦或州委托其他公法人履行一定的职责时，虽然受托人（州或乡镇）承担了委托人（联邦或州）的任务，但受托人并不是委托人的机关。
受托人应当独立地、自我负责地履行该职责。
[63]
五、公法人的破产能力及其机关的申请破产义务
根据《德民》第89条第2款和第42条第2款的规定，公法人的董事有义务申请该公法人进入破产程序，否则要对债权人因迟延申请所造成的损害承担责任。
不过，适用的前提是这些公法人具有破产能力。
公法人是管理社会的团体，如果要破产并进行清算，管理社会就无法进行，所以，公法人一般都不具有破产能力。
德国法也坚持了这一原则，以保障公法人顺利行使其行政管理职能。
在德国法上，公法人多数都不具有破产能力，具体包括：
联邦、州、乡镇、乡镇联合体、公法上的金融机构、公法性质的广播电台和电视台等。
只有少数公法人具有破产能力，如律师协会和工商业协会等。
[64]因此，《德民》第42条第2款在实践中仅具有有限的意义。
如果董事因过错而为履行申请破产的义务，那么，就构成违反保护他人的法律，债权人可以根据《德民》第823条第2款和第42条第2款要求有过错的董事承担责任。
而且，有过错的董事要作为连带债务人负其责任。
有争议的是，如果债权人是在法人无支付能力之后基于自己的意思与该法人发生的债权债务关系的，那么，其是否也可以根据《德民》第42条第2款向董事提出损害赔偿请求?
对此有两种不同的观点：
[65]一是肯定说。
它的理由是，《德民》第42条第2款要保护所有与已经无支付能力的法人进行交易的债权人。
二是否定说。
它的理由是，债权人在与法人交易之前应当谨慎地考查该法人的支付能力。
我认为，第42条第2款设置的目的就在于，对无支付能力的法人及时进行破产清算，避免债权人遭受更大的损失。
因此，否定说更符合该条款的规范目的。
另外，如果债权人并未认真考查法人的支付能力，也可以对董事提出赔偿请求，则难谓公允。
六、德国民法上的公法人制度对我国的借鉴意义
（一）我国公法人的类型化
我国民法学界一般认为，公法人包括如下几种：
机关法人、事业单位法人、社会团体法人、群众性自治组织和国家。
但是结合德国法的相关理论，可以看出，我国法律关于公法人的规定存在很多问题。
第一，国家机关的定位不准。
将有独立经费的国家机关作为法人，这在法理上似有不通。
行政组织可以分为三种类型：
中央集权制、权力下放制和分权制（主要是联邦制）。
由于历史原因，我国大陆地区的行政组织并没有实行分权制，而采取了权力下放制。
[66]在此种体制下，下级机关所决定的事务仍然是上级机关的事务，它只是作为上级机关的地方机关而被授权处理事务，自己不是一个行政主体。
[67]因此，我们有理由认为，除享有自治权的地方以外，我国的各级行政管理主体都不享有权利能力，而只是“国家”这一行政主体的一部分。
而所谓“有独立经费”的行政机关（如各级人民代表大会、人民法院等）只是构成行政主体整体结构中的某些单位，[68]我们更难称其为独立的公法人。
事实上，我国《民法通则》的规定，也造成了一些立法上的矛盾。
例如，我国《国家赔偿法》一方面规定，国家赔偿的义务主体是具体的行政机关，另一方面又规定，赔偿费用列入各级财政预算，也就是说赔偿费用是由国库支付的。
当然，在实行地方自治的地方，自治区、自治县、自治乡、特别行政区和基层自治组织等应当具有公法人资格。
第二，规范化的法律术语的缺失。
这表现在：
其一，我国民法上的“事业单位法人”并非一个严格的法律术语。
所谓的事业单位是从事新闻、出版、广播、电视、电影、教育、文艺等事业的非营利法人。
它实际上就相当于德国民法上所说的公营造物。
其二，“社会团体”的说法也不够准确。
各国民法上一般将以成员为基础组成的法人称为“社团”或“社团法人”。
我国民法使用“社会团体”一词难免带来解释上的困难。
我认为，应当借鉴德国公法人的理论，对我国法上的公法人制度进行体系性整合。
我国的公法人可以按照公法社团、公法财团和公营造物的三分法重新整理。
公法社团主要有地域性公法社团和身份性公法社团两类，前者包括国家、民族自治区、自治县、自治乡、特别行政区、基层自治组织等，后者包括人民团体（如共青团、
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