行政法司考复习资料第三章 抽象行政行为Word文件下载.docx
《行政法司考复习资料第三章 抽象行政行为Word文件下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《行政法司考复习资料第三章 抽象行政行为Word文件下载.docx（28页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
第83条：
同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；
新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。
第85条：
……行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
第86条：
地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：
（一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；
（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；
认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；
（三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
《行政复议法》第7条公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：
（一）国务院部门的规定；
（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；
（三）乡、镇人民政府的规定。
前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。
规章的审查依照法律、行政法规办理。
《行政诉讼法》第12条《行政诉讼法》第12条：
人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：
…
（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；
……
《行政诉讼法若干解释》第3条 行政诉讼法第十二条第
（二）项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。
《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》
【学习提示】
相对于具体行政行为这一概念在制度上的直接适用，抽象行政行为概念则是法学概念，在法律制度中一般以抽象行政行为的表现形式如规章、规定和规范性文件等称之。
【本节重点】抽象行政行为的判断行政规则的适用
【历年真题示例】关于行政法规，下列哪一选项是正确的？
（2007年试卷二第46题）
A．行政法规可以设定行政拘留处罚
B．行政法规对法律设定的行政许可作出具体规定时可以增设行政许可
C．行政法规的决定程序依照国务院组织法的有关规定办理
D．行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院法制办裁决
【答案】C
【历年真题示例】李某在某特区打工时被机器轧断手臂，就赔偿问题与企业发生争议起诉至法院。
根据该特区依据全国人大授权制定的地方性法规，李某只能得到20个月工资的赔偿额而根据该特区所在省的地方性法规，他可以得到25个月的赔偿额。
法院应如何处理本案?
（2002年试卷二第24题）
A．直接依据省地方性法规审理判决此案
B．直接依据特区地方性法规审理判决此案
C．提请全国人大常委会作出裁决后审理判决此案
D．提请国务院作出裁决后审理判决此案
【答案】B
一、抽象行政行为的概念
1．概念。
抽象行政行为是与具体行政行为分类相对的行政行为，是指国家行政机关针对不特定对象实施的能反复适用的具有普遍约束力的行为规则的行为。
抽象行政行为特征有三：
（1）是行政主体的单方面依职权行为；
（2）效力具有普遍性和反复适用性。
（3）对抽象行政行为不能直接申请行政复议或提起行政诉讼。
抽象行政行为并非法律概念，而是法学概念。
我国行政法律制度在表述上一般直接规定其表现形式，如根据《行政诉讼法》第12条第2项抽象行政行为的表现形式包括行政法规、规章和行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令，根据《行政复议法》第7条第1款，抽象行政行为的表现形式包括规定（国务院部门的规定、县级以上地方各级政府及其工作部门的规定、乡镇政府的规定）和规章（部委规章和地方规章）。
2．分类。
抽象行政行为分为行政立法行为和制定其他行政规范性文件的行为。
行政立法行为包括制定行政法规和制定行政规章（包括部门规章和地方规章）的行为。
不同类别的抽象行政行为在行政规则适用的地位也不相同。
3．抽象行政行为的监督。
不同类别的抽象行政行为监督途径不同。
在判断监督方式时，首先判断该行政行为是具体还是抽象行政行为，其次要判断如果是抽象行政行为是行政立法行为还是其他规范性文件行为，据此再具体判断监督途径。
依据《行政复议法》第7条，部分抽象行政行为（制定其他行政规范性文件的行为）可以通过行政复议进行附带审查；
依据《行政诉讼法》第12条第2项规定，抽象行政行为不属于行政诉讼受案范围。
二、行政规则的适用
1．行政规则体系及其适用的含义。
行政机关制定的行政法规、部门规章、地方政府规章和有普遍约束力的行政决定命令，构成行政规则体系，这些行政规则在适用中的相互关系以及处理原则构成行政规则的适用。
2．行政规则的效力。
包括高低效力、同等效力；
一般优先原则；
效力裁决规则。
（1）高低效力。
宪法效力最高。
法律效力高于行政法规、规章。
行政法规效力高于地方性法规、规章。
地方性法规效力高于本级和下级地方政府规章。
省、自治区政府规章的效力高于本行政区域内较大市政府规章。
（2）同等效力。
部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力。
（3）一般优先原则。
同一机关制定的行政法规、规章，适用特别法优于一般法、新法优于旧法的一般优先原则。
（4）效力裁决。
①行政法规之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。
②部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项规定不一致的，由国务院裁决。
③地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规时，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；
认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。
提示：
地方性法规与部门规章之间发生冲突时，地方性法规的效力并不一定高于部门规章，而要区别对待。
3．联系行政诉讼的法律适用。
法院审理行政案件依据法律和行政法规、地方性法规，参照规章，并未明确规定其他行政规范性文件在行政诉讼中的地位。
第二节行政法规
国务院行政法规的制定权限
《立法法》第56条：
国务院根据宪法和法律，制定行政法规。
行政法规可以就下列事项作出规定：
（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；
（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。
应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。
《行政处罚法》第10条：
行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。
《行政许可法》第14条：
本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。
尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。
国务院行政法规的制定程序
《行政法规制定程序条例》第4条：
行政法规的名称一般称“条例”，也可以称“规定”、“办法”等。
国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称“暂行条例”或者“暂行规定”。
……
《行政法规制定程序条例》第10条：
行政法规由国务院组织起草。
国务院年度立法工作计划确定行政法规由国务院的一个部门或者几个部门具体负责起草工作，也可以确定由国务院法制机构起草或者组织起草。
国务院行政法规的监督程序
《立法法》
第89条：
行政法规……应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机关备案：
（一）行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案；
第90条：
国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规…同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规…同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
第91条：
全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规…同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；
也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。
制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。
全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规…同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。
行政法规效力仅次于宪法和法律。
我国现行有效法律有232部（截至2009年12月），涵盖宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等七个法律部门；
现行有效的行政法规则有682件（截至2009年8月），在生活中发挥着重要作用。
要联系《行政许可法》、《行政处罚法》等制度理解行政法规的具体制定权限。
有关行政法规的监督不妨联系孙志刚案件引发的《收容遣送条例》的废止，事件过程中三名法学博士上书就是利用了《立法法》规定的行政法规监督制度。
【本节重点】行政法规的制定权限行政法规的监督
【历年真题示例】关于行政法规制定程序的说法，下列哪一选项是正确的？
（2008年试卷二第41题）
A．行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布，立项不属于行政法规制定程序
B．几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务院，应当由牵头部门主要负责人签署
C．对重要的行政法规送审稿，国务院法制办经国务院同意后向社会公布D．行政法规应当在公布后30日内由国务院法制办报全国人大常委会备案
（2007年试卷二第46题）
【历年真题示例】下列关于行政法规解释的哪种说法是正确的？
（2006年试卷二第39题）
A．国务院各部门可以根据国务院授权解释行政法规
B．行政法规条文本身需要作出补充规定的，由国务院解释
C．在审判活动中行政法规条文本身需要进一步明确界限的，由最高人民法院解释
D．对具体应用行政法规的问题，各级政府可以请求国务院法制机构解释
【答案】B
【历年真题示例】下列有关行政法规和规章的哪一种说法是正确的？
（2005年试卷二第49题）
A．涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，不得制定规章，应当由国务院制定行政法规
B．行政机关对行政许可事项进行监督检查收取费用须由法规规章规定
C．行政法规应由国务院起草、讨论和通过，国务院部门不能成为行政法规的起草单位
D．有规章制定权的地方政府可以直接依据法律制定规章
【答案】D
【历年真题示例】某地方性法规规定，企业终止与职工的劳动合同的，必须给予相应的经济补偿。
某企业认为该规定与劳动法相抵触，有权作下列何种处理？
（2003年试卷二第23题）
A.向全国人大书面提出进行审查的建议
B.向全国人大常委会书面提出进行审查的建议
C.向国务院书面提出进行审查的要求
D.向省人大书面提出进行审查的要求
一、国务院行政法规的制定权限
（一）行政法规的制定依据
制定行政法规是国务院的职权。
国务院行政法规的制定依据是《宪法》第89条第项“国务院行使下列职权：
（一）根据宪法和法律，…制定行政法规……”；
《立法法》第56条第1款“国务院根据宪法和法律，制定行政法规”。
即“根据宪法和法律”。
“根据”与不抵触不同，所谓根据要求上位法有相关规定，上位法没有规定即不能进行。
相对于根据从积极意义上对行政权的约束，不抵触则从消极意义上给与行政权更大的空间，不以上位法规定为必须。
如上位法未规定的，固然无根据可言，抵触也无从谈起。
要注意比较行政法规与地方性法规、经济特区法规和自治条例单行条例。
地方性法规可以针对地方性事务以及法律、行政法规尚未规定的事项制定，较之于行政法规自主权限较大。
经济特区法规由于得到最高权力机关——全国人大的授权，可以变通行政法规的规定，规定不一致的应当适用经济特区法规。
自治条例和单行条例可以对行政法规作出变通规定。
立法机关
规范名称
制定标准
国务院
行政法规
根据
宪法、法律
省级人大及其常委会
地方性法规
本地区具体情况和实际需要
不抵触
宪法、法律、行政法规
较大市人大
及其常委会
本市具体情况和实际需要
宪法、法律、行政法规和省级地方性法规
经济特区所在地省、市人大及其常委会
经济特区
法规
全国人大授权决定
可变通
法律、行政法规、地方性法规
民族自治地方的人大，不包括常委会
自治条例
单行条例
依照
当地民族政治、经济和文化特点
不违背
法律行政法规基本原则；
法律行政法规的专门规定
（二）行政法规的制定权限
依据《立法法》第56条，国务院行政法规的制定权限包括：
1．职权立法。
指根据宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。
如《国务院行政机构设置和编制管理条例》。
2．执行法律。
指为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。
如《著作权法实施条例》、《税收征管法实施细则》等。
3．授权立法。
指应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先行制定行政法规。
但这些行政法规经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。
要注意法律绝对保留的事项，如有关诉讼和仲裁制度的事项属于法律绝对保留事项，不能由行政法规规定。
授权行政法规的制定
授权立法范围
犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利、限制人身自由的强制措施与处罚、司法制度属法律绝对保留
授权立法义务
严格按照授权目的和范围行使该权力；
权力不得转授；
立法须报授权规定机关备案
授权立法终止
条件成熟时国务院应报请全国人大及其常委会立法，立法后原授权立法及授权终止
授权立法识别
授权制定的行政法规一般称“某某暂行条例”，而普通行政法规一般称“某某条例”
此外，各单行法对行政法规的制定权限作了更具体的规定，如《行政处罚法》第10条规定：
“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。
”《行政许可法》第14条规定：
“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。
尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可”。
规范
权限
提示
执行具体法律
据《行政处罚法》第63条制定《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》
实施宪法规定职权
《宪法》第89条
全国人大授权事项
有关犯罪和刑罚、剥夺公民政治权利、限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项不得授权。
地方性
执行法律、行政法规规定
根据本区域实际情况作具体规定
地方性事务
需要制定地方性法规
尚未制定法律或行政法规
根据本地具体情况和实际需要；
法律或行政法规生效后，与之相抵触的规定无效，应及时修改或废止。
可对法律、行政法规作变通规定
不得违背法律行政法规基本原则；
不得变通宪法、区域自治法等专门规定
3、行政法规名称
根据《行政法规制定程序条例》第4条，行政法规的名称一般称“条例”，也可以称“规定”、“办法”等。
4、行政法规的类型
考虑建国后我国立法程序的沿革情况，现行有效的行政法规有以下三种类型：
（1）国务院制定并公布的行政法规；
（2）立法法施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规。
但在立法法施行以后，经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，不再属于行政法规；
（3）在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规。
5、联系《行政许可法》、《行政处罚法》的规定理解；
行政法规与地方性法规权限比较。
许可设定
许可特殊期限
许可实施、监督检查收费
处罚设定
复议前置
行政
可以
除限制人身自由外的处罚
不可以
吊销企业营业执照、限制人身自由外的处罚
二、行政法规的制定程序
国务院行政法规的制定程序包括立项、起草、审查、决定与公布程序。
（一）立项。
略。
（二）起草。
1．主体。
依据《行政法规制定程序条例》第10条，起草主体既可以是国务院的一个部门或者几个部门或者国务院法制机构起草或者组织起草。
2．听取意见。
起草行政法规，应当听取意见，形式包括召开座谈会、论证会、听证会等多种。
3．签署。
行政法规送审稿，应当由起草部门主要负责人签署或共同起草部门主要负责人共同签署。
（三）审查
1．审查主体。
国务院法制机构负责审查行政法规送审稿。
2．征求听取意见和协调意见。
征求意见包括发送征求有关对象和向社会公布两种方式。
对涉及主要问题、重大疑难问题的，应当听取意见；
对涉及公民等切身利益的，可以举行听证会，听取意见。
（四）决定与公布
除涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的可以自公布之日起施行外，一般自应当自公布之日起30日后施行。
（五）行政法规的解释
行政法规的解释与行政法规具有同等效力。
行政法规的解释分为两种情形：
1.行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的情形。
行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。
有权向向国务院提出行政法规解释要求的主体包括国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府。
国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。
2．行政工作中具体应用行政法规的情形
对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复；
其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。
尝试判断下列关于行政法规解释的说法：
1．国务院各部门可以根据国务院授权解释行政法规。
2．行政法规条文本身需要作出补充规定的，由国务院解释。
3．在审判活动中行政法规条文本身需要进一步明确界限的，由最高人民法院解释。
4．对具体应用行政法规的问题，各级政府可以请求国务院法制机构解释。
以上四种说法中只有第二种说法是正确的。
因为行政法规的解释主体最低是国务院法制机构，任何时候国务院部门无权解释行政法规，不存在授权解释行政法规情形。
行政法规条文本身需要进一步明确界限的，由国务院而非最高法院解释。
对具体应用行政法规的问题，并非政府申请，而是政府的法制机构，也并非各级政府，而是由省级政府的法制机构请求国务院法制机构解释。
解释情形
提起主体
拟定机构
解释主体
效力
条文本身需要进一步明确界限
国务院各部门；
省级政府
法制机构
与行政法规
同等效力
条文本身需要进一步作出补充规定
行政工作中具体应用行政法规的问题
省级政府法制机构；
国务院各部门法制机构
国务院法制机构；
重大问题报国务院同意
三、国务院行政法规的监督程序
国务院行政法规的监督包括备案和撤销两种监督方式。
（一）备案
国务院办公厅在行政法规在公布后的３０日内报全国人民代表大会常务委员会备案。
备案不影响行政法规的生效。
（二）撤销
全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。
但全国人大常委会只能撤销而不能直接改变行政法规。
1．启动程序。
认为行政法规同宪法、法律相抵触的，有权机关提出审查要求，非有权机关提出审查建议。
提出审查要求和审查建议均要求为书面形式。
（1）提出审查要求。
主体为有权机关，包括中央一级（国务院、中央军委、最高法院、最高检察院）和地方（各省级人大常委会）。
需要注意的是，根据《立法法》第90条规定，有权提出审查请求的主体不包括省级政府或市级人大常委会等。
（2）提出审查建议。
主体为无权机关（有权提出审查要求以外的国家机关）和社会团体、企业事业组织以及公民。
即有权机关以外的一切机关和个人都可以提出书面审查建议。
2．处理程序
（1）有权机关提出的审查要求，直接由全国人大常委会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
（2）非有权机关提出的审查建议，首先由全国人大常委会工作机构进行研究；
在必要时，才送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
3．审查程序
（1）全国人大专门委员会向制定机关提出书面审查意见以及制定机关反馈。
制定机关反馈意见的期限为2个月。
向制定机关提出书面审查意见，不一定直接提出：
既可以直接提出；
也可以召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再行提出。
（2）对制定机关不予修改的处理。
向委员长会议提
升级会员 