中央电大民法学期末复习辅导文本Word下载.docx
《中央电大民法学期末复习辅导文本Word下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《中央电大民法学期末复习辅导文本Word下载.docx（24页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
抵押；
质押；
留置；
定金。
五、保证
1、保证的概念
保证是债务人以外的第三人作为保证人担保债务人履行债务的制度。
《中华人民共和国担保法》规定：
“保证，是指保证人、债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
”
2、保证的设立与效力
保证人在约定的范围和期限内承担保证责任，同时有权向债务人追偿。
保证人有抗辩权。
保证的方式分一般保证和连带责任保证。
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
一般保证指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。
连带责任保证指当事人在保证人到期未履行债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
5、保证期间
保证人有债权人应在保证合同中约定保证期间，合同未约定的，为主债务履行期届满之日起6个月。
六、抵押
抵押的概念
抵押是指债务人或第三人依法提供一定的财产作为债务人履行债务的担保。
债务人不履行债务时，债权人有权依照法律的规定一低压财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
七、质押
质押指债务人或第三人将其财产移交给债权人占有，以该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以财产卖得价款优先受偿。
质押分动产质押和权利质押。
八、留置
留置是指债权人按照合同的约定占有债务人的财产，当债务人不按合同给付款项超过约定期限时，占有财产的债权人得留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者变卖该财产的价款优先得到偿还。
九、定金
定金是合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人在法律规定的范围内预先向对方交付的一定款项。
债务人履行债务后，定金应当低作价款或者收回。
给付定金的一方不履行债务的，丧失定金；
接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。
十、债的履行
1、债的履行的概念
债的履行，指债的当事人按照合同的约定或法律的规定履行债务实现债权的行为。
2、债的履行的原则
实际履行的原则
正确履行原则
诚实信用原则
十一、债的转移和终止
1、债的转移，指债的主体因一定法律事实出现而发生的改变。
2、债的终止，即债因法律事实的出现而归于消灭。
十二、合同的概念、特征
1、合同的概念
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
2、合同的特征
合同是一种民事法律行为
合同是由两个以上的意思表示相一致的民事法律行为
合同是以发生民事法律后果为目的的协议
十三、合同的分类
十四、合同订立的一般程序
合同订立的一般程序，从法律上可分要约和承诺两个阶段。
（一）要约
要约，是定约当事人一方向另一方发出的缔结合同的提议。
发出要约的一方为要约人，另一方为受要约人或相对人。
（二）承诺
1、承诺的概念
承诺，是受要约人同意要约的意思表示。
十五、订立合同中的竞争程序
依竞争程序订立合同有招标和拍卖两种方式。
。
招标方式订立合同一般要经过招标、投标、开标和决标三个阶段。
拍卖方式订立合同，经过拍卖的表示、应买的表示和拍定三个阶段。
十六、合同的内容
1、合同的实质性条款
当事人的名称或姓名和住所
标的
数量
质量
价款或者报酬
履行期限、地点和方式
违约责任、
解决争议的方法
2、格式条款
格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。
3、缔约过失责任
当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
假借订立合同，恶意进行磋商
故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情报
有其他违背诚实信用原则的行为。
十七、合同的履行
1、合同履行的概念和原则
《合同法》规定：
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质，目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
2、合同履行中的抗辩权
抗辩权是指当事人双方互负义务的合同中，当事人在法定条件下，一方对抗对方当事人的履行请求权。
同时履行抗辩权，是指在双方合同中应当同时履行的一方当事人有证据证明另一方当事人在同时履行的时间不能履行或者不能适当履行，到履行期时其享有不履行或者部分履行的权利。
后履行抗辩权，指在双务合同中应当先履行的一方当事人未履行或者不适当履行，到履行期时对方当事人享有不履行或者部分履行的权利。
不安抗辩权，是指双务合同成立后，应当先履行的当事人有证据证明对方不能履行义务，或者有不能履行合同义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，有权中止履行合同义务。
3、合同履行的保全
（1）债权人的代位权
因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
（2）撤销权
因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
十八、格式条款
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
十九、无效合同和可撤销合同
1、无效合同的概念和条件
无效合同，是指不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。
2、免责条款的无效
3、可撤销合同的概念和条件
可撤销合同，就是因意思表示不真实，通过有撤销权的当事人行使撤销权，使已经生效的意思表示归于无效的合同。
二十、不当得利和无因管理之债
（一）不当得利
不当得利，指没有合法根据，取得不当利益并造成他人损失的法律现象。
（二）无因管理
无因管理，是指没有法律上或合同上的义务而为他人管理其事物的行为。
第四编人身权
一、人身权的概念和特征
1、概念
人身权，是指民事主体依法享有的，与特定人身相联系而又不直接具有财产内容的民事权利。
2、人身权的法律特征
专属性
它是没有财产内容，不直接体现为一定的财产利益的民事权利
它无财产内容，但与权利主体的财产权有一定的关系
二、人身权的分类
人身权包括：
人格权和身份权
1、人格权，是民事主体依法固有的，以人格利益为客体的，为维护主体的独立人格所必备的权利。
2、身份权，是公民或法人依一定的行为或身份关系所产生的权利，如亲权、荣誉权等。
三、肖像权的概念和内容
肖像权，是公民对自己的肖像享有利益并排斥他人侵害的权利。
内容
（1）公民拥有制作自己肖像的专有权
（2）公民有权拥有自己的肖像，有权以任何方式使用自己的肖像，通过肖像的利用取得精神上的满足和财产上的利益
（3）公民有权禁止他人恶意非法毁损、玷污、丑化自己的肖像，未经肖像权人同意，任何人不得以营利为目的使用公民的肖像。
四、名誉权和侵害名誉权的行为
名誉权，是公民或法人享有的就其自身特性所表现出来的社会价值而获得社会公正评价的权利。
2、侵害名誉权的行为
以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人，损害他人名誉的
未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致使他人名誉受到损害的
因新闻报道严重失实，致使他人名誉受到损害的
五、隐私权的概念和内容
隐私权，是指公民就自己个人私事、个人信息等个人生活领域内的情事不为他人知悉、禁止他人干涉的权利。
六、荣誉权，是公民或法人就国家机关或有关组织授予的荣誉称号或嘉奖获得利益而不受他人非法剥夺的权利。
第五编知识产权
一、知识产权的概念、内容和法律特征
概念
知识产权，是法律赋予知识所有人对其智力创造成果所享有的某种专有权利。
2、知识产权的客体范围
《建立世界知识产权组织公约》规定知识产权包括下列权利：
（1）文学、艺术和科学作品
（2）表演艺术家的表演以及唱片和广播节目
（3）人类一切活动领域里的发明
（4）科学发现
（5）工业品外观设计
（6）商标、服务标记以及厂商名称和牌号
（7）制止不正当竞争
世界贸易组织（WTO）的《与贸易有关的知识产权协议》所划出的范围是：
（1）版权与邻接权
（2）商标权（3）地理标志权（4）工业品外观设计权（5）专利权（6）集成电路布图设计权（7）未公开的信息专有权。
3、知识产权的分类
知识产权分为：
工业产权，工业产权分为专利权、商标权、制止不正当竞争权。
著作权
二、知识产权法的概念和渊源
知识产权法，是关于人类创造性智力劳动成果及具有商业信誉的标记的专有权利的产生和保护的法律规范的总称。
2、渊源
宪法
法律
行政法规
三、著作权的概念
著作权，指作者及其他著作权人对文学、艺术和科学工程作品所享有的各项专有权利。
四、著作权的客体
1、概念和特点
著作权的客体，是著作权所保护的对象，即作者创作的文学、艺术、自然科学、社会科学、工程技术等作品。
著作权法所称的作品，指文字、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。
作品的分类：
新修改的《著作权法》第3条界定了作品的处延：
本法所称的作品，包括以下形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：
（1）文字作品；
（2）口述作品；
（3）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；
（4）美术、建筑作品（5）摄影作品；
（6）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；
（7）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；
（8）计算机软件；
（9）法律行政法规规定的其他作品。
五、著作权的归属
著作权人，是依法对文学、艺术和科学作品等享有著作权的人，即著作权的主体。
六、著作权的内容
著作权人的权利，也就是著作权法律关系的内容，它是指著作权法律规范所确认和保护的著作人所享有的专有权利。
这些专有权利包括人身权和财产权两部分。
著作人身权
它是作者对作品依法享有的精神权利。
包括：
发表权
署名权
修改权
保护作品完整权
著作财产权
它是著作权人本人或者授权他人使用作品并取得报酬的权利，也称经济权利。
各项具体的著作财产权包括复制权、发行权、出租权、表演权、展览权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利。
七、著作权的取得、限制和保护期
1、著作权的取得
（1）原始取得，作者因完成作品而取得著作权。
（2）受让取得，通过合作方式或受让方式取得著作权。
2、著作权的限制
合理使用，是指为了个人学习、研究或欣赏，为了教育、科学研究、宗教或者慈善事业及公共利益，在不征求作者权人同意、不支付报酬，注明作者姓名、作品名称的情况下使用他人已发表的作品的制度。
“合理使用”是国际著作权领域通用的术语，是指在某些情况下使用作品可以不经著作权人的许可，也不必支付报酬。
合理使用是法律许可的使用，不视为侵犯著作权的行为。
我国著作权法对合理使用的情形规定有12种：
（1）个人使用
（2）引用（3）新闻报道使用（4）对时事性文章的转载、传播（5）对公开演讲的使用（6）教学或研究使用（7）公务使用（8）馆藏使用（9）免费表演使用（10）室外陈列品的使用（11）翻译成少数民族文字的使用（12）盲文使用
3、著作权的保护期
署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制
公民的作品其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终身及其死后50年，截止到作者死亡后第50年12月31日。
如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第50年12月31日。
八、著作权使用许可
著作权使用许可，是指作者或者其他著作权所有人授权他人以一定方式使用其作品的制度。
著作权的集体管理是指通过著作权人的集体组织授权使用者使用作品而获得报酬的管理行为。
九、著作权的邻接权的概念和种类
邻接权专指与著作权相邻接的权利。
（1）出版者的权利，指图书出版者和报刊出版者对其出版的图书、报纸、杂志的版式、装帧设计所享有的专有使用权。
图书出版者出版图书应当同著作权人定立出版合同并支付报酬。
对出版的作品按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版该作品。
（2）表演者权，是指演员和演出单位对其表演活动享有的专有权利。
使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可并支付报酬。
（3）录音录像制作者权，是指录音录像制作者对其制作的录音制品和录像制品所享有的许可或禁止他人复制的权利。
录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可并支付报酬。
（4）广播电视组织权，是指广播电台、电视台对自己编排的广播电视节目享有的专有权利。
广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可并支付报酬。
广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。
十、侵犯著作权与法律责任
侵犯著作权行为的认定
抄袭、剽窃他人作品的行为
非法复制他人作品的行为
其他侵犯著作权的行为。
2、法律责任
民事责任
行政责任
刑事责任
十一、专利法
专利法是指调整在确认和保护发明创造专利权的过程中所产生的社会关系的法律规范。
十二、专利权的主体
专利权的主体即专利权人。
十三、发明的种类
发明专利
发明是指对产品、方法或者产品方法的改进提出的新的技术方案。
实用新型专利
实用新型，是对产品的形状、结构或者结合所提出的适用于适用的新的技术方案。
外观设计专利
外观设计，是对产品的形状、图案、色彩或者结合所作出的富有美感的，适用于工业应用的新设计。
十四、专利权产生的实质条件
1、不授予专利权的项目有：
（一）违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造不授予专利权。
（二）不可专利的项目
（1）科学发现
（2）智力活动的规则和方法
（3）疾病的诊断和治疗方法
（4）动物和植物新品种
（5）用原子核变换方法获得的物质
2、实质条件的概念：
一项发明创造可以通过申请专利而获得法律的独占实施权保护。
但取得专利的发明创造必须满足一定的条件，这些条件主要涉及发明创造的技术特征和技术水平，是被称为实质条件或专利性的新颖性、创造性和实用性。
我国专利法第22条也规定：
“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性”。
专利权人的权利和义务
（一）专利权人享有的权利可以归纳为以下几项：
禁止他人擅自实施其专利发明；
自己实施专利发明；
转让专利权；
实施许可权。
（二）、专利权人的义务
1、缴纳专利年费
2、实施专利的义务
十七、专利的限制
1、专利用尽后的使用和销售；
先用权人的制造、使用和销售；
3、外国运输工具运行中的使用；
4、专为科学研究和实验而使用。
专利权的保护范围
中国专利法第26条第4款的规定：
“权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围”。
第56条规定：
“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”。
十九、商标的概念与分类
1、商标的概念
商标，是指在商品或者服务项目上所使用的，用以识别不同经营者所生产、制造、加工、拣选、经销的商品或者提供的服务的可视性标志。
它是表彰商品或者服务的一种标志，是一种识别性标志，是由经营者使用的一种标志。
商标的构成要素，我国原《商标法》规定，商标应当由文字、图形或者其组合构成。
2001年修改后的《商标法》规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。
2、商标的分类
我国《商标法》规定，注册商标包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。
商标可以按照商标使用对象进行分类和按照商标构成要素进行分类。
二十、商标权的概念
商标权是商标所有人依法对其注册商标享有专用权，也称商标专用权。
二十一、商标权取得的概念
商标权取得是指商标所有人通过何种方式取得商标权，并获得法律的保护。
我国商标法规定，“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标、和集体商标、证明商标；
商标注册人享有商标专用权，受法律保护。
使用注册商标，应当标明“注册商标”字样或者标明注册标记（注）、®
。
申请商标注册的原则是：
自愿注册与强制注册相结合的原则。
实行中央统一注册的原则。
一件商标一份申请的原则。
二十二、商标取得的原则
商标专用权归属在世界各国法律规定中，主要有三项原则来确定权利归属。
注册在先原则
使用在先原则
3、混合原则
二十三、商标注册的条件
1、商标注册申请人应具备的条件
申请注册的商标应具备的条件
（1）申请注册的商标必须具备构成要素；
（2）申请注册的商标应具备显著性；
（3）申请注册的商标不得使用法律所禁止使用的标志。
（4）申请注册的商标不得与他人在同一种或者类似商品或者服务上已经注册或者初步审定商标相同或者近似。
（5）申请注册的商标不得与被撤销或者注销未满一年的注册商标相同或者近似。
二十四、法律所禁止使用的标志
下列标志不得作为商标使用：
（1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的。
（2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外。
（3）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外。
（4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外。
（5）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的。
（6）带有民族歧视性的。
（7）夸大宣传并带有欺骗性的。
（8）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。
但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外。
下列标志不得作为商标注册
（1）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点；
（3）缺乏显著特征的。
上述标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
二十五、商标权的内容
商标专用权人的权利
（1）使用权
（2）禁止权
（3）许可权
转让权
续展权
申请注销权
2、商标专用权人的义务
（1）保证商品或服务质量，使用注册商标。
（2）不得擅自更改注册商标标识，以及其他注册事项
（3）不得超出注册商标的注册使用范围的义务。
（4）使用许可或转让注
升级会员 