《劳动合同法》实施与操作疑难问答.doc

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《劳动合同法》实施与操作疑难问答

    　一、劳动合同签订中的相关问题

    问：

《劳动合同法》规定，自2008年1月1日起，劳方与资方必须签订劳动合同。

在此前，某公司与一些员工并未签订劳动合同，现在该公司均要求员工签订劳动合同，如员工拒绝签订劳动合同，公司方应该如何处理？

    答：

这里需要纠正误解，即使是在在2008年1月1日之前，法律也要求建立劳动关系时要签订劳动合同，只是《劳动合同法》对违法的后果作了更明确的规定。

如果已经有事实劳动关系但没有签劳动合同，说明该厂已经违法了，在这种情况下应该尽快与员工签订合法的劳动合同。

如果员工拒绝签订，用人单位可以随时解除劳动关系。

    问：

某公司以往与员工签约的惯例是一年一签，但是按照《劳动合同法》的规定，连续两次订立固定期限合同的，第3次将签订无固定期限劳动合同。

该公司对此的对策是，对在2007年1月份签了为期一年劳动合同的员工，到2008年1月第二次签订劳动合同的时候，会要求他们签订比较长的劳动合同，比如5年。

但是公司主管人员担心，到时候员工只愿意签一年怎么办？

如果这样，可能会造成2009年就得签订无固定期限劳动合同，公司今后劳动用工成本会大大增加。

从公司角度来讲有什么更好的对策呢？

    答：

《劳动合同法》的立法精神是为了避免滥用短期劳动合同的现象。

像这家公司一年一签劳动合同，尽管操作中对员工没有造成实际侵害，但是从更广的范围看，劳动合同短期化泛滥会对社会稳定造成影响。

因此国家通过立法迫使这样的公司在第一次劳动合同到期后续签的时候，为了减少未来的用工风险，会要求员工与其签订一个较长期的劳动合同。

这是符合国家立法精神与制度要求的。

在这种情况下，当公司提出签订长期劳动合同要求的时候，员工应当签订。

如果员工不同意签订，用人单位有权终止劳动合同，另行选择新的员工。

这个时候与新员工第一次签订劳动合同，建议订立一个比较长的时间，比如3年左右。

对留下的老员工，如果确实已经有很多人续签了两次或者说干了10年以上，签了无固定期限劳动合同，企业应该加强管理和考核，避免无固定期限劳动合同变成“铁饭碗”。

如果管理比较规范，不会造成用工成本增加很多。

    问：

某公司每年要招聘一批高校应届毕业生，并在报到前在3方协议中规定了保密义务，任何一方违约均需向对方支付违约金。

《劳动合同法》实施以后，是否还可以采用这样的方式？

    答：

应届毕业生、学校与用人单位签署的三方协议不属于劳动合同，属于民事协议。

这种民事协议是可以约定违约金的，不受《劳动合同法》调整。

在签订劳动合同时，不可以随意约定违约金条款。

现在许多单位为大学毕业生提供了户口指标等许多优惠政策，又担心大学毕业生将来流动性大，会轻易离开，这种情况下，可以组织接收的应届大学毕业生参加培训，以培训协议的方式约定他们的服务期。

    　　二、劳动合同的履行和变更问题

    问：

如果双方在劳动合同中已经约定了工资条款和报酬，且规定员工如不服从分配可予以解雇，那么单位是否可以单方面调整？

如果员工不同意可以解雇吗？

要付补偿金吗？

    答：

这涉及到劳动合同中约定调整工作岗位和劳动报酬的合法性问题。

用人单位当然可以与员工约定关于服从分配的条款，前提是这种约定不可以违法，也就是用人单位不可以单方面随意地调岗、调薪。

如果在劳动合同中这么规定并且企业也这么做了，然后以员工不服从调岗位为由解除劳动合同，属于无效解除。

该员工可以有两个选择：

第一，坚持要求按原先的标准实行。

第二，员工可以提出辞职，但是有权要求用人单位支付经济补偿金。

这是员工的合法权益。

    有两种情况企业可以调岗、调薪，第一是与员工协商一致，第二就是考核结果显示员工不胜任现任岗位。

如果合法的考核手段证明员工不胜任工作，可以调换其工作岗位,若其不同意，可以解除劳动合同且不用支付补偿金。

因此，劳动合同中所有调整工作岗位和薪酬的规定不都是合理的，合同条款必须合法，用人单位的处置也应该合法，否则用人单位将承担随之而来的风险。

   问：

调岗时是否可以再约定一次试用期?

    答：

《劳动合同法》特别指出，同一劳动者在同一劳动岗位的试用期只能一次，就是禁止在企业内部换岗以后再约定试用期。

试用期是考核一个员工能否符合企业需求的考察期。

这意味着员工不符合条件，用人单位可以随时解除劳动合同。

因此，试用期通过以后，换岗不能再设立试用期，更不能在新的所谓试用期内以不符合条件为由解除劳动合同。

如果调换员工岗位，还是以考核期的方式比较好，而不要用试用期，否则即使约定了也是无效的。

在对该员工的岗位考核中，如果他不胜任这个岗位可以再调换。

但是单位要设立具体合法的考核制度、考核标准、考核流程并依法进行。

   问：

如果员工明确表示不愿意缴纳社会保险费，也同意用人单位不为其办理怎么办？

    答：

分两种情况。

非全日制用工，比如小时工不存在愿不愿意办理社保问题。

按照《劳动法》和《劳动合同法》的要求，非全日制员工自行办理社保，因为用人单位是不能为其办理的，支付的小时工工资里面已经包括了各项社会保险费。

如果是正常用工，需要明确的是，缴纳社会保险费是用人单位与劳动者的共同义务，不缴纳社会保险费不是放弃权利而是逃避义务，这是违法的。

（我公司目前在使用农民工的过程中存在补缴社保费的风险，这也是不得以而为之）

    　三、解除劳动合同时的相关问题

    问：

末位淘汰方法能否成为合法的依据？

    答：

末位淘汰的概念就是因为某员工排在最后一位,然后直接把其淘汰掉。

这个无论是《劳动法》还是《劳动合同法》都是不允许的。

淘汰只能有一个前提，就是不胜任工作，经过培训以后仍然不胜任工作，即解除劳动合同必须以两次不胜任为前提，而末位不是胜不胜任的问题，只是一个绩效考核高低的问题。

   问：

某员工与公司订立了从2008年1月1日起为期一年的劳动合同，实行年薪制。

全年年薪10万元，每月发给工资8000元，剩余的4000元年末完成目标之后发放。

如果2008年6月公司要与该员工解除劳动合同，应该怎么补偿？

    答：

按照《劳动合同法》第47条的规定，在公司工作不满6个月的，只需要补偿月工资的一半，也就是4000元。

因为月工资之外剩下的工资是由年度目标完成作为条件的。

在此年度没有结束之前，不存在完成年度目标的前提,因此也就不存在支付未支付工资的条件。

    问：

如何解除怀孕期、产期、哺乳期间人员的劳动合同？

如果解除，用人单位应按原来满一年给一个月的补偿金方式给予补偿吗？

    答：

《劳动法》一再强调，在员工没有过错的情况下，用人单位不能与“三期”员工解除劳动合同，这是国家对特殊员工的特殊保护。

只有两种情况可以解除这些员工的劳动合同，第一，员工本人提出或者单位与员工本人协商一致。

第二，员工本人存在严重违反劳动纪律或者违法犯罪过错。

除此之外，不得以任何理由解除这些员工的劳动合同。

    法律禁止在“三期”员工没有过错的情况下与其解除劳动合同，所以在双方协商一致的情况下，可以参照本人以前的工作年限和到哺乳期满的工资待遇给予补偿。

与有过错的员工解除劳动合同，法律并未规定用人单位支付经济补偿金。

    问：

我们是饲料行业的工人，离职时是否需要进行职业病体检？

体检费用由谁承担?

    答：

可能产生职业病危害的行业，根据《职业病防治条例》和《劳动合同法》第42条的要求，员工离职应当体检，体检费用应当由企业承担。

这样规定的意义在于，员工一旦确认得了职业病，用人单位应当承担责任，所以离职体检是单位的义务。

如果将来离职以后能证明是在那家单位工作时得了职业病，仍然可以向该单位追偿。

    问：

某国有企业实行员工身份改制，公司买断了在公司时间较长、年龄较大的员工的身份，给予一次性经济补偿后，改成固定期限劳动合同；而较年轻的员工离职时，公司按每满一年补偿一个月工资的标准给予相应的经济补偿。

请问这种改制方式是否合法？

    答：

买断身份置换的概念在《劳动法》和《劳动合同法》里面从来没有规定过，也就是没有法律规定国有企业员工身份置换必须支付补偿金。

只有一种情况要支付补偿金，《劳动法》规定的是解除劳动关系，《劳动合同法》规定的是终止或解除劳动合同。

因此，2008年1月1日以后，员工离职时如果是以解除劳动合同的方式离开公司的，按照他在2008年1月1号以前，加上2008年1月1号以后的工作年限每满一年给一个月的经济补偿金；如果是以终止劳动合同的方式离开，只算2008年1月1日到终止的那一天所对应的工作年限,然后根据工作年限支付相应的补偿金。

    问：

关于解除无固定期限合同，法律规定要符合解除条件才可以解除，比如严重违反劳动纪律，是不是公司应当负有举证责任？

哪些证据符合哪些条件才能保证公司尽到举证义务呢？

    答：

用人单位开除、除名、辞退员工都应该举证，也就是证明该员工确实构成了开除、除名、辞退程度的违纪行为，需要证据证明、证据支持。

这些证据是多种的，比如书证，员工在别的公司非法兼职签订的兼职合同。

比如因员工盗窃，偷的东西就是物证，还有当事人的证言、录音资料等，都可以作为证据。

证据要与我们证明的事实之间有关联性，证据本身要具备真实性与合法性。

这对企业的要求确实比较高，即要具备处理违纪员工的风险意识和法律意识，要保证处理一个违纪员工达到3项合法：

其一证据合法，要确凿证明员工确实违纪了；其二依据合法，要有本身就符合法律规定的规章制度对处理方式作出规定；其三是送达合法，处理决定必须送达劳动者本人，否则无效。

这3点要求企业处理时要扎实、有效、到位，才能避免争议的发生。

    　四、特殊劳动关系的相关法律问题

    问：

公司接收的劳务派遣人员出现了安全事故，是否应该承担赔偿责任？

    答：

这些人员在用工单位工作尽管不是劳动关系，但是如果在劳动岗位上出现事故属于工伤。

是否要承担赔偿责任,关键看公司对该事故有没有责任。

    问：

非全制日员工的用工单位是否必须缴纳社会保险费？

比如公司请兼职员工，是否必须缴纳社会保险费？

    答：

非全日制员工不是指兼职不兼职，非全日制员工是指小时工。

由于小时工是灵活就业，同一个人可以与多人建立劳动关系，所以无法为他办理社保。

现在法律对用人单位给员工办理社保要求的是惟一性，也就是一家单位为你办了社保，其他单位不能再办了。

按照《劳动合同法》的要求，非全日制员工也是自行办理保险，因为企业办不了，企业支付的小时工工资里面可以含社会保险费。