劳动合同法中的八大疑问.docx

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劳动合同法中的八大疑问

1.事实劳动关系满一年之后，单位是否仍然应当向员工支付双倍工资

　　《劳动合同法》第八十二条第一款规定：

“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

”第二款规定：

“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

”

　　按照第一款，事实劳动关系满一年之后，似乎就不用付双倍工资了。

但第二款似乎是完全相反的意思。

　　笔者认为，根据《劳动合同法实施条例》第七条规定：

“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的……视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，应认为劳资双方已经订立无固定期限劳动合同，用人单位无需继续支付双倍工资。

　2.　规章制度未经职工代表大会或者全体职工同意是否有效

　　《劳动合同法》第四条第二款规定规章制度“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

”在大量的解读版本中存在两种截然不同的观点：

一种观点认为，用人单位的规章制度只要在职工大会或者职工代表大会上“通”就可以了，可以不“过”，即只要将相关的规章制度提交职工大会或者职工代表大会讨论，即使没有以少数服从多数的方式通过，也是可以作为用人单位管理劳动者的依据；而另一种观点认为，必须是“通”且“过”。

　　规章制度对劳动者的影响很大，而且解除劳动合同的基本依据。

如有的规章制度规定，与主管发生争执、迟到均可解除劳动合同，而这种内容的规章制度很难得到职工代表大会或者全体职工的同意。

如果允许这样的规章制度有效，则劳动者的权益将难以保障。

用人单位能否据此解除劳动合同成为两难问题。

　　笔者认为，《劳动合同法》的规定是程序性的，只要用人单位履行这一程序，就不能依这一条款否则规章制度的效力。

但并不能因此即肯定规章制度有效，还应当结合公平、诚实信用等基本原则确定其有效性。

与主管因工作发生一般争执、迟到属于劳动者的轻微过失行为，甚至劳动者对此没有过失，依此解除劳动合同有违公平原则，这样的规章制度应当是无效的。

　　3.旧劳动合同中的违约金条款还有没有效力

　　《劳动合同法》公布以来，2008年1月1日之前所订立的劳动合同中，关于培训和竞业限制以外的违约金条款效力，司法实务争议很多。

原因在于：

一方面，这种情形与《劳动合同法》的规定明显抵触；另一方面，《劳动合同法》第九十七条又规定：

“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行”。

那么这种有明显抵触的约定是否还继续有效呢？

　　《实施条例（草案）》中有类似的明确的条款存在，但是遗憾的是，正式的实施条例删除了这一条款，因此造成了实务中理解的困惑与运用的难题。

原劳动保障部的官员及原北京市劳动保障局的官员，在报纸电视媒体上多次讲话说到这种违约条款是无效的，北京市人力资源和社会保障局开通的12333咨询电话也屡次说这种条款是无效的。

笔者赞同这一意见。

关于此类违约金条款的效力，《劳动合同法》只不过表明了一种正义的观点；即使没有《劳动合同法》，此类条款也是不正当的，也应当认为无效。

　　4.一旦“用工”是否一定成立劳动关系

　　《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

”这条规定的意义在于，劳动关系一旦形成，立即受到劳动法律法规的保护。

　　但是这种规定存在积极一面的同时，也有可能将劳动关系扩大化，如退休人员被用人单位返聘后，是不是又建立新的劳动关系了呢？

《劳动合同法》四十四条第

（二）项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，《实施条例》第二十一条也规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。

首先，这两条规定有非常不一致的地方：

达到法定退休年龄并不意味着享受基本养老金，事实在中国目前，绝大部分人不能享受基本养老金。

那么这些不能享受养老金（或尚未能享受养老金）的人员达到退休年龄必然要终止劳动合同吗？

显然不是。

因此《劳动合同法》的规定是正当的，《实施条例》限缩了《劳动合同法》的规定，属于缩小解释，不尽合理。

其次，“返聘”的事实也证明了“用工”不一定成立劳动关系。

　　《劳动合同法》第七条准确含义应该是：

该劳动关系的成立是推定的。

即只要用工，劳动关系就成立，除非有相反证据证明该“用工”不属于劳动关系。

这样可以更好地保护劳动者，杜绝以前虽然“用工”事实存在，却仍要劳动者进一步举证证明存在劳动关系，而劳动者如建筑工地的农民工是很难完全这进一步的证明的，导致用人单位违法，却要劳动者承担不利后果的不当局面。

现在只要“用工”，就推定劳动关系存在，把否定的举证责任交给用人单位，迫使用人单位更合法地建立用工关系。

　　5.劳动者故意不订立劳动合同的终止问题

　　《实施条例》第五条规定：

“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

”这一条规定在实际操作过程中其实是相当困难的，因为用人单位必须在与劳动者存在用工关系一个月内，以书面形式通知劳动者（用人单位必须举证），劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的（用人单位必须再次举证劳动者拒绝签订），用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系（用人单位必须第三次举证），只要劳动者在上述三个环节中的任何一环拒绝或否认，用人单位就很难举证。

因此一方面，对于用人单位而言，应当尽量避免出现先用工后订立劳动合同的现象；另一方面，用人单位应当严格通知等用工管理，特别是程序管理。

　6.　裁员时的人员留用问题

　　《劳动合同法》第四十一条规定：

“裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

”关于这一条，《实施条例》没有做出任何新的解释，当前由于世界性的金融危机导致部分企业难以为继，需要实施经济性裁员，那么对于上述规定，需要厘清的概念有，“较长期限”是多长期限，10年还是5年？

上述三类人员的顺序中有无先后之分？

当企业所剩下的人员基本都属于上述三种人，企业依然需要裁员时，该如何着手？

这恐怕是相关政府部门应当作出回应的问题。

　　7.劳务派遣“三性”的定义问题

　　《劳动合同法》第六十六条规定：

“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

”《实施条例》对此“三性”要求也没有做出任何新的解释，很多劳务派遣公司暗自庆幸，以为劳务派遣又开了新的口子了。

笔者认为，由于《实施条例》没有做出新的解释，问题反而更加严重，很有可能使得各种隐患更为强烈。

当某用工单位通过劳务派遣公司使用了某个岗位上的被派遣劳动者，在劳务派遣合同结束时，被派遣劳动者将用工单位和劳务派遣公司一并作为被申请人告上仲裁庭，要求用工单位举证自己是属于“三性”要求的员工，用人单位要完成这一举证，恐怕不是一件很容易的事。

特别是部分用人单位为了图省事，将核心员工也一并纳入派遣途径处理，最终矛盾的爆发很有可能是在劳动合同履行完毕之时，因此需要引起高度的警觉。

能实施派遣的员工必须符合上述“三性”，而非企业的主体员工、核心员工。

　　8.劳务派遣的同工同酬问题

　　《劳动合同法》第六十三条规定：

“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。

用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

”笔者认为对于同工同酬的规定是完全必要的，但对于如何界定“同工同酬”，《实施条例》没有解释，这也是用人单位在执行《劳动合同法》时所遇到的极大的困惑。

笔者认为“同酬”是基于“同工”的缘故，假如不“同工”，也就不一定要“同酬”。

因此通过岗位的不同设置确定不同的报酬，是完全合法的。

此外，即便是同工，也完全可以通过设定报酬的内容和类别一样、但是基准不同的方式来确定薪酬。