关于防范与处置分包队伍法律风险的指导意见(最终版).doc

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关于在当前形势下进一步防范与处置分包队伍

管理及使用方面法律风险的指导意见

股份公司各单位：

最近一段时期，随着国内部分工程项目分包队伍质量事故、拖欠纠纷的发生，铁道部及国家有关行政建设机关对工程专业分包及劳务分包行为的规范及监督力度不断加大，对违法分包行为的制裁措施也更加严厉，此类事件在股份公司系统内部也时有发生，给股份公司市场信誉和现场施工生产经营秩序造成了不良影响。

为了规范股份公司系统内的分包队伍管理，有效掌控社会施工生产资源，积极防范与处置在分包队伍管理及使用方面的法律风险，维护工程分包及劳务分包过程中承发包双方间稳定和谐的合作关系，杜绝违法分包行为的发生，各单位在分包队伍管理使用方面要做到确保关键环节合法化，谨防过程控制风险源，重点管控行为要到位，打击不良队伍有手段。

针对此类问题股份公司法律部特发布本指导意见，望各单位予以遵照执行。

一、学习掌握工程专业与劳务分包法律法规。

1、工程专业分包与劳务分包的法律概念与内涵。

施工管理过程中的分包行为一般有两种类型，即工程专业分包和工程劳务分包。

工程专业分包是工程总承包人或施工总承包人将建筑工程施工中除主体结构外的其他专业工程发包给具有相应资质的施工企业完成的行为。

劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业完成的活动。

2、工程专业分包与劳务分包的法律联系与区别。

两种分包类型在法律意义上有密切联系，首先分包队伍主体资格必须是合法的建筑业企业；其次在作业内容上，劳务分包作业内容是工程专业分包的重要组成部分；再次是分包队伍资质要求上，均须具备相应建筑业资质。

两者的区别一是资质不同，专业分包须具备对应专业分包资质（共60项），劳务分包须具备劳务作业资质（共13项）；二是权利限制不同，专业分包需经建设单位同意，劳务分包不需要；三是对象不同，工程专业分包承包的是非主体工程，劳务分包是法定劳务作业；四是内容不同，专业分包既包工又包料，劳务分包只能是法定劳务和二、三项小料及提供小型机具。

3、工程专业分包与劳务分包常见法律风险类别

两种分包类型在实施过程中，发生的常见法律风险主要有：

施工管控的法律风险（如安全事故、质量事故、人身意外伤亡、偷工减料、环境污染等），合同权利界定的法律风险（如计量结算纠纷、工程款拖欠纠纷、违约处罚纠纷、劳务工工资拖欠纠纷等），市场诚信守约的法律风险（如中途退场、层层转包、违法分包、阻工停工等），违法犯罪的法律风险（如行贿、侵占、聚众斗殴、敲诈勒索、合同诈骗、涉毒涉黄等）。

其中计量结算纠纷风险是分包队伍管理中最常见、最易发生的法律风险，在防范处置上尤其要管理到位。

二、确保分包队伍管理使用关键环节合法化。

1、分包队伍主体资格必须合法。

选用主体资格合法的分包队伍进行合作，是此类法律风险防范的前提基础。

按照法律规定，分包队伍必须是在工商行政主管部门登记注册的合法建筑业企业，必须具备行政机关审核批准的营业范围，有相应施工实力、技术能力和良好市场信誉，具有股份公司分包队伍管理部门要求的“四证一照”。

2、分包队伍资质匹配必须合法。

各单位在选用合法的分包队伍时，必须坚持“资质匹配”原则，即合同性质与资质类别匹配，专业资质与劳务资质不得相互混用；施工内容与资质相匹配，承包的施工内容在资质许可内容范围以内；难度、规模与资质等级匹配，不能让低资质等级队伍从事高资质要求的工作。

违反资质匹配要求的直接结果是导致工程专业分包和劳务分包活动违法，在分包队伍经济责任承担上产生许多连带法律责任的风险。

3、分包队伍签订合同性质合法。

按照《合同法》规定，合同名称与内容不一致时，以合同约定的权利义务内容为准来确定合同性质，性质不同的合同，其效力及适用法律也截然不同。

要保证企业与分包队伍签订的合同合法有效，其名称必须与内容相对应，与专业分包队只能签订工程专业分包合同，与劳务分包队伍只能签订劳务分包合同，不可相互混淆。

4、与分包队伍签订合同内容合法。

以合法形式掩盖非法目的所签订的合同，将产生合同无效的法律后果并为法律所制裁。

为实现合同目的，与分包队伍签订合同的内容应参照有关合同范本内容编制，主要内容齐全。

双方约定权利义务公平合理，不存在违法约定及显失公平条款，不存在欺诈、胁迫条款等影响分包合同效力的情形。

5、对分包队伍计量支付行为合法。

分包队伍是以获取经济利益为经营目的，合法计量支付是确保利益兑现的重要方式。

项目部在计量过程中，严格按照合同约定的期限、方式进行，约定不明的要按照国家有关计量支付法律法规规定进行，不得随意操作或给分包队伍留下把柄口实。

6、分包队伍过程控制行为合法。

能否对分包队伍进行合法守规的过程控制，是法律风险防范的关键所在。

项目部对分包队伍进场的机械设备进行造册登记，验证权属、检验、使用手续，进行估值并签认；对分包队伍进出场人员登记备案，杜绝未成年人、年迈多病和违法犯罪分子进入；对分包队伍的结算款付至其公司账户，民工工资以银行转账方式付至个人账户，监管结算款优先用于施工生产；对分包队伍外部关系处置要指导帮助，妥善处理路地关系，引导其接受行政机关监督管制。

7、分包队伍完工结算退场合法。

完工结算是确定合同双方最终权利义务的重要程序，项目部要检查分包队伍各项中期结算手续是否齐全真实；要组织分包队伍签订末次清算协议，明确双方最终权利义务，确定最终应付、已付、欠付款项数额；要对双方履约过程中的已发生违约责任是否再行追究进行明确约定，不留诉讼纠纷隐患；要确保分包队伍临时用地恢复原状或处理妥善，各项外欠款已清理到位或债务内容清晰。

8、分包队伍劳动用工管理合法。

分包队伍用工管理违法，极易给施工单位带来法律上的连带责任，所以在用工管理上要引导、督促、约束分包队伍走合法道路。

分包队伍使用的工人进场必须签有劳动合同，并加盖其公司印章后给项目部复印备案；按国家规定为其进场工人办理相关劳动保险和人身意外险等商业保险，按时、足额支付工人工资报酬；不得违规强令工人冒险、违章作业，依规采取劳动保护措施。

三、分包队伍管理使用的主要法律风险控制到位。

1、签约时授权委托手续到位。

分包队伍的签约人原则上应为其法定代表人，法定代表人不能到场的，其代理人应提交单位盖章、法定代理人签名的授权委托书原件；授权委托书应明确具体委托内容和授权权限、委托及受托双方均应签名，委托期限应当尽量不受限制；授权委托书原件应当妥善保管存入相关合同档案；对授权书上图章或签名真伪存疑时，应令其予以公证后提交。

2、合同内关键条款约定到位。

两种分包合同要根据合同性质备齐关键条款，如工程专业分包合同应具备数量、价款、质量、安全、变更、奖罚、履约担保、材料供应、结算支付、违约赔偿、争议管辖等关键条款；劳务分包合同应具备数量、价款、验收标准、材料领用、履约担保、结算支付、违约、争议管辖等关键条款。

合同条款内容应用词妥当精确、详实且无歧义。

3、签订合同外在形式要件到位。

首先要签订书面合同文本，禁止以口头或通过事实行为订立合同关系，建设工程方面的口头合同依法属于无效；其次是双方当面签字盖章并交换合同文本，无法当面签署交换的必须待分包队伍签章齐全后再由项目部补签交换；再次是合同正副本内容、签章应当保持一致，文本加盖骑缝章或逐页小签；还有，合同文本附件齐全，附件名称、内容应与正文相匹配并有签章，分包队伍现场负责人授权书、加盖印章的证照复印件必须作为合同附件留存。

4、上级机关监督检查工作到位。

项目部由于管理水平受限、人才结构不均，二、三级公司管理层的监督检查工作必须及时到位，防止给分包队伍管理使用埋下隐患。

上级管理机关要通过完善管理制度、创新管理方式、落实检查频次等方式不断提高管理水平；督促指导各项目部管理层切实落实对分包队伍的监管手段措施。

5、项目部服务帮助工作到位。

项目部要改变关系对立的分包队伍管理理念，从服务宗旨出发帮助分包队伍做好相关工作，能收到更好效果。

要按照合同约定和有利于分包队伍全面履行合同的原则提供施工图纸和技术服务；对分包队伍进行必要的安全教育和技术培训服务；确保按照合同约定供应主要施工材料；为其创造良好外部施工环境，帮助做好外部关系协调工作。

6、劳务工工资支付监督到位。

股份公司各单位要高度认识劳务工工资支付的重要性，要站在政治高度认识此项工作性质。

拖欠劳务工工资也是分包队伍借题制造事端、撕毁合同、抬高要价、阻工停工等违法行为的主要理由。

各单位项目部首先要把监督劳务工工资支付作为分包合同中的一项权利行使；其次是掌握劳务工日常工资支付标准及数额，办理分包队伍委托项目部代发其劳务工工资的书面确认手续；再次是在支付方式上提倡办理工资卡经银行汇付，留存代付证据；还要定期主动掌握分包队伍工资发放状况，询问劳务工工资收取情况。

7、施工中安全质量控制到位。

质量是企业的生命线，也是不良分包队伍掣肘要挟企业的一种惯用手段。

在质量控制上，对分包队伍施工严把质量关，发现质量问题立即责令整改直至符合标准，禁止遮掩质量缺陷、企图瞒天过海的自毁行为；严厉打击分包队伍的偷工减料行为，用料数量应当符合设计要求，误差控制在规定范围以内。

8、工程款计量结算支付到位。

对分包队伍进行计量结算支付，一是按照合同约定定期结算并签认资料，固定施工过程中的结算数额，在工程数量上应做到不违法压方、不随意扣减数量，在价格上应信守合同约定，不随意调减；二是根据中期结算金额控制中间支付比例，防止超付和过度拖欠，在扣罚款上应事实确凿、理由充分、双方签认；三是采取工资及材料款委托代付、双控银行账户印章、分包队伍定期申报大额用款计划等方式监管分包队伍结算款项用途，保证结算款有效用于工程，防止分包队伍挪用、转移结算款。

四、分包队伍管理使用的法律风险防范突出重点。

1、防止中介倒卖。

工程中介对工程价款抽点后倒手给其它分包队伍或者个人实施，出现风险后逃逸隐匿甚至联合取闹，往往给企业造成严重影响和重大损失。

要防止中介倒卖工程，首先要识别中介“五无”、“三缺”的身份本质，即无资质证照、无办公机构、无施工人员、无机械设备、无办公场所，缺专业知识、缺施工经验、缺施工业绩。

其次要对分包队伍的信息进行筛选核查，确定其代理人有无真实授权、是否企业股东或法定代表人，机械设备是否大量自有等。

再次是工程总承包单位要建立健全合格分包队伍数据库，储备优质队伍资源，从根本上防止中介倒卖。

2、防止合同诈骗。

工程施工中的合同诈骗行为是屡见不鲜且花样百出，虽然最终可以追究犯罪嫌疑人刑事责任，但经济损失基本很难弥补。

在分包队伍管理使用中要防止合同诈骗行为，首先要通过多种渠道进行资信调查，严格审查分包队伍主体是否合法，履约能力是否具备，签约人身份是否合格。

其次是坚持规范的合同签订程序，认真核对印签真假，证照手续是否真实无伪。

还要禁止支付预付和超付工程款，防止收款逃逸，并从严控制供应材料，严防变卖材料携款潜逃现象。

3、防止违法经营。

分包队伍违法经营的后果多由施工企业埋单，防止违法经营的责任主体是项目部。

项目部要一防责职不清，与分包队伍合谋串通降低工程质量，谋取非法利益；二防疏于管理，放任分包队伍违规施工或野蛮施工；三防虚假发票，引发偷逃税款法律责任，连带出账务审计；四防弄虚作假，逃避国家相关部门执法检查和监督。

4、防止阻工停工。

分包队伍阻工停工，不仅造成工期滞后，项目成本加大，而且影响企业市场信誉，项目部必须严密防范。

在队伍选择上要认真考察，在公司合格分包方名录中选择信誉好、能力优、实力强的队伍；在价格确定上要反向分析，给予分包队伍一定的利润空间；在合同签订上要坚守原则，从严贯彻先签合同后进场的要求；在承包内容上要避免大包，不能把控制性工程、卡脖子工序全部分包给一家队伍实施，以免发生阻工停工无法控制；在人员组成结构上避免大量使用同一区域和当地的劳务工，以免容易结伙形成群体性事件。

5、防止中途退场。

为防止分包队伍中途退场造成损失，签订合同时要明确约定中止或终止合同的违约责任，提高违约处罚力度，收取履约保证金；进场施工时强化资金管控，谨防款项超付，机械设备离场必须经过项目部同意；过程管理时要帮助解决困难，减少其施工困扰；退场清算时要及时做好工程量结算工作，达到工完量清无遗漏。

6、防止举报告状。

“打铁先得本身硬”，要防止分包队伍举报告状的最有效办法就是企业自身依约守法组织生产，制止分包队伍质量安全违规，杜绝偷工减料行为；并严格按照合同约定履行合同义务，不出现恶意拖欠和强制交易行为，不留举报告状由头；再就是对项目经营的核心安排和生产部署，养成保密习惯，防止商业机密泄露；遇到纠纷及时沟通协商，避免恶化矛盾，领导干部要洁身自好，经受得住分包队伍的“糖衣炮弹”攻击。

7、防止欠薪逃逸。

只要涉及到分包队伍拖欠农民工工资问题且没有支付能力的，基本都是项目部承担责任。

要想有效防止分包队伍欠薪逃逸，一要有效监管分包队伍农民工工资发放情况，代其按月正常拨付；二要清楚掌握分包队劳务工使用数量及动态情况；三是计量完毕后要预留部分款项，能够备不时之需，解决欠薪问题；四是把代付工资及材料款作为一种约定列入合同，奠定风险处理基础。

8、防止媒体炒作。

在依法经营和规范管理项目的同时，项目部不能接受未经上级单位许可的媒体采访和联系活动，生产过程中禁止无关人员进场摄影摄像或对工人询问，出现安全质量事故严格按照预案处理并争取缩小影响范围，自己控制有困难的舆情事件要及时上报主责部门处理，完善内部突发事件及纠纷矛盾处理流程与措施。

二、三级公司要及时做好与政府新闻管理机构、各类媒体和相关记者联络工作，聚心合力争取将突发事件不良影响回笼在可控范围。

五、打击制裁违法分包队伍的必备手段。

1、养成规范经营保存证据资料习惯。

日常基础管理工作扎实，证据资料收集齐全，是打击制裁违法分包队伍的基础条件。

与分包队伍相关的合同及附件、资信业绩、计量支付、交工验收、质量检验、安全检查、末次结算等资料要认真分类保存，日常会议纪要、来往函件、交底资料、气象记录、施工日志等材料注意搜集归档，发生纠纷矛盾和法律风险时便于倒查对照，项目管理中重要活动的媒体报道、网页记载、录音录像等资料也要复制备份，为企业行使相关法律赋予的权益或及时追究分包队伍责任提供依据。

2、紧密依靠行政机关和公检法机构。

企业作为合同相对人与分包队伍处于平等的民事主体关系地位，想要依法维护权益，必须紧密依靠地方政府行政机关和公检法机构，与业主联结成为同盟军，借助外力实施制裁手段。

对于分包队伍不服管理、停工阻工、漫天要价、围攻闹事、举报告状等违法违规行为，一要剖析其进场背景和关联关系，“解铃还须系铃人”，寻助于相关社会关系资源；二要及时向业主及地方政府监管机构反映，需求政府干预；三要运用法律赋予公检法机关的强制权力，采取强制措施，果断打压违法行为；四要对合理诉求部分退让，攻防兼备。

3、找准时机先行入手启动法律程序。

对分包队伍法律风险最好的防范是主动出击，启动法律程序制裁分包队伍重在找准时机和抢占先机。

抓住分包队伍一般为了速战速决、试探升级、节约成本、关心市场的心理特点，积极主动地寻找行政违规、合同违约、市场违章等突破口，主动追究法律或市场责任，迫使就范。

如对中途退场的启动违约责任追究司法程序，对阻工停工的根据情况进行行政机关干预强制清场或司法机关介入排除妨碍等。

4、分类追究各种相关法律责任。

打击制裁分包队伍手段必须依法合规，充分运用法律武器，防止采取以牙还牙、以暴制暴等违法犯罪手段。

运用和法律手段打击制裁分包队伍，要分别从其承担行政、民事、刑事责任等方面多管齐下，深入研究其有无虚假出资、伪造印章、伪造资质证照、涉嫌行贿、涉毒涉黄、敲诈勒索、强制交易、偷工减料、倒卖物料、违规用款、延误工期、质量瑕疵等违法违规行为，探索分类追究不良分包队伍各种相关法律责任，形成制裁打压合力，迫使妥协退让。

5、充分发挥内部市场制裁机制。

在国家不断健全和完善信用考核、资格准入制度的大环境下，管理分包队伍也要充分发挥股份公司内部市场整体制裁机制。

一方面严格执行分包队伍管理部门制定的合格与不合格名录制度，及时把违法分包方纳入股份公司系统“黑名单”，限制其继续从业危害其他单位；另一方面是是寻求建筑行业整体联动制裁机制，在更广阔范围内推行市场限制机制，迫使不良分包队伍失去生存空间及环境；还可尝试联合行业自治机构设立中小施工企业协会进行行业自律。