格式合同的法律控制.doc

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论我国经济条件下格式合同的司法规制

格式合同的产生对现代契约的影响具有重要意义，它的出现不仅改变了传统的订约方式，而且对合同自由原则形成了重大的挑战。

据此，各国都纷纷通过修改或制定单行的法律对格式条款加以规范。

在我国当前经济条件下，格式合同免责条款由于内容和范围存在某些不合理性，因此，有必要对其进行法律规制，而在我国立法不完善的情况下，司法规制尤为重要。

二十世纪以来，契约方面出现了新趋向即格式合同的普遍采用。

垄断经济的发展，公益事业的需求，使建立在双方当事人地位完全平等基础上的契约自由原则遭到严重破坏，以致引发了格式合同究竟是否为合同的争论，有学者甚至发出了契约的死亡这一感叹。

［1］（[1]格兰特•吉尔美"契约的死亡"，转引自梁慧星主编的《民商法论丛》第3卷，第200页）各国经济立法、民商法律逐渐注意到格式合同的流弊，并着手从司法上加以规制。

一、格式合同的法律特征

格式合同，也称定式合同、标准合同、附从合同。

在我国有的学者称之为标准合同，有的则称之为附从合同者或定式合同，《中华人民共和国消费者权益保护法》将其称之为格式合同。

在一般的概念中，格式合同指全部由格式条款组成的合同，只有部分是以格式条款的形式反映出来的，则称之为普通合同中的格式条款。

《合同法》第39条“格式条款是当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款”,也有学者定义为“一方当事人或者政府部门、社会团体预先拟订或印制成固定格式以供使用的条款”。

（《浅论格式合同》韩军旺中国论文下载中心，2006-09-27）

在现实生活中，格式合同有不同的称谓，但这并不能影响我们对这类合同的正确理解。

一般说来，格式合同主要有以下几个法律特征：

1.垄断性是格式合同的基本法律特征。

在格式合同的缔结过程中，由于交易人地位上存在着不平等，一方当事人利用其在经济或其它方面的垄断地位，将预定的一些有利己方的格式条款强加给对方当事人，排除了对方当事人的主要权利，显示了格式合同的垄断性。

格式合同的垄断主要表现为法律上的垄断和事实上的垄断：

“一，法律上的垄断是指根据法律规定而对特殊行业或领域享独占经营权。

诸如天然气、水、电、保险、邮政、海上运输等行业的垄断经营，他们根据法律规定而享有垄断经营权，几乎没有竞争对手，二，事实上的垄断地位指一方依据经济实力等条件而在事实上形成的垄断性经营地位。

如银行、保险、远洋运输等行业。

当事人的这种垄断地位常常被称为"契约环境的不公正"。

”（张宗玺，《论格式合同的若干问题》2007-01-30中国论文下载中心）

2.内容的规范性是格式合同的主要法律特征。

首先，格式合同的一些条款大多是在时间反复运用和大量的法律实践后归纳出来的，具有一定的客观性。

其次，格式合同的制定要遵守合同法的法律规范，当事人不能凭空乱造，因此，内容的规范性是格式合同的一个主要法律特征。

3.稳定性是格式合同的又一法律特征。

除了是双方共同制定的格式合同，一般情况下，格式合同条款一经拟订，在相当长的时期内不能随意修改，具有稳定性，在此种情况下，合同的缔结只有经过当事人完全同意才有效达成。

缔结合同的一方当事人，不能就合同的内容和某些条款进行商谈。

当事人缔结合同的意思表示，可以视为其完全同意格式合同中的全部内容。

4.预先制定性是格式合同的一个法律特征。

格式合同不同于由双方当事人共同协商拟定的一般合同，它是全部或部分的由当事人一方预先拟订，具有预先制定性。

一般说来，格式合同的出现在经济生活中大概有以下四种情况：

（一）一方当事人是由在经济实力上占有明显优势的企业或集团制定的格式合同。

（二）不属于交易当事人中任何一方的第三人由于具有专门知识或者在特定领域具有优势地位而制定的格式合同。

（三）法律赋予的的特定权力得第三人而就特定交易制定的格式合同。

（四）交易中双方当事人共同参与制定的格式合同。

三、格式合同在法律实践中的弊病。

尽管格式合同有促进交易的功能，但同时，格式合同在现实的经济生活中也日益暴露出其恃强凌弱，使合同权利义务失衡等弊病。

1.违背了市场经济条件下市场主体平等的原则。

一种情况是，在格式合同中，除了由双方当事人共同合意制定的格式合同，一般情况下，合同当事人并没有选择合同相对人和有利自己一方利益的自由。

大多数情况下，提供格式合同的一方大多为占有垄断地位的公用企业或者是利用合同一方当事人知识缺漏的缝隙，单独制定格式合同。

在这种情况下，合同弱势的一方没有选择的自由，违背了市场经济条件下市场主体平等的原则。

另一种情况是，在合同内容上，合同的一方当事人没有选择的余地，同样也违背了市场经济条件下市场主体平等的原则。

2违背了市场经济条件下的交易公平的原则。

制定格式合同的一方当事人大多数在这个行业中居于垄断地位，所以格式合同的制定，居于垄断地位的合同一方当事人会将合同的全部预期风险或者不利后果都强行追加给合同的另一方当事人身上，双方当事人在这种条件下的权利义务关系是一种不对等的关系，明显违背了市场经济条件下的交易公平的原则。

四、目前在我国经济条件下司法对格式合同的司法规制

司法规制，一般是指通过司法机关对案件的实际裁判来限制、否定格式合同中的不公平条款。

其主要方式：

一是直接适用强制法的规定，将违反强行法规定的格式条款裁判为无效；二是通过法律赋予法官的自由裁量权，主要表现为根据法律规定的弹性条款而对合同条款进行解释来限制格式合同中不公平的条款。

但严格来说前者应属于立法规制的范畴，真正意义上的司法规制应为后者。

在我国，司法规制是指法院依据法律之规定，对格式条款以裁判肯定或否定其效力的规制方法。

（刘运义《论格式条款》中国论文下载中心，2006-10-21）司法规制具有控制的终极性、公正性，在格式条款的规制中占据重要地位。

在法律实践中，司法规制主要表现在以下几个方面：

首先，在控制格式合同的内容上，法官按照民法中的诚实信用和公平原则对格式合同中的违背诚实信用原则和显失公平相关条款直接认定为无效条款，从而保护合同当事人中弱势一方的合法权益。

其次是，在对格式合同的法律解释上，法官应有自己价值判断。

我国《合同法》第41条规定：

"对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。

对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

"通过这一规定可以看出，我国合同法在解决此类问题上对格式条款的解释是一种原则性的解释，但是这个原则却是有效解决格式条款争议的主要法律依据之一。

再次是司法机关法律实践中对格式合同的司法规制。

司法机关在法律实践中对格式合同的规制是维护合同弱势一方的主要保障，主要体现在以下几个方面：

1.当前，由于我国的法制还不够完善，所以对格式合同的立法还有不完善之处。

缔结合同的过程中，格式合同的制订方利用其垄断地位排除自己的主要义务而强化自己的权利；或者为了谋取利益而故意钻法律的空子，合同对方当事人的合法权益。

这时，面对立法的不足，司法机关就要在判案的过程中，对于格式合同普遍存在的问题，及时地作出司法解释，规范市场主体的行为，维护法律的公平正义。

2.格式条款争议的解释原则。

所谓格式条款争议的解释原则，是指当事人采用格式条款订立合同后，在履行过程中因有关条款的含义又不同的理解，应当采取何种原则进行解释。

按照《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于格式条款提供一方的解释。

详言之，在双方当事人对格式条款有不同理解时，应当按照通常的、具有本行业知识的人士的理解作出解释，而不能按照格式条款提供者作出的解释，即作出了不利于格式条款提供者的解释。

格式合同解释的目的应是探求当事人的真意和实现法律法律上的公平与正义，而非传统意义上的单纯的“探寻当事人真意”。

在法理上，这一合同解释原则被称之为不利解释原则或严格解释原则。

事实上，对格式条款提供者作出不利解释的原则，也是国际上通行作法。

不过在这里要明确的是，有关此类不利于格式条款提供者的解释原则只有在格式合同条款含糊不清的情况下才有适用的余地，而不能扩大到用语明确、不可能发生歧义的条款。

3.法官的在法律实践中对格式合同的自由裁量。

在对格式合同的司法规制上，法官主要是对格式合同的免责条款进行自由裁量，具体主要体现在以下几个方面：

首先，认定格式合同免责条款是否订入合同，即对是否以合理方式告知和以合理方式提请对方注意的认定；其次，在大量的免责条款中，存在着虽然不违法但不公平、不合理的内容，为防止当事人利用契约自由之名行不自由之实，维系双方之间的权利义务实质上的平衡，法官应利用民法的基本原则，如公序良俗原则、诚实信用原则、显失公平原则、平等互惠原则等作为评判格式合同免责条款效力的依据，对于欠缺公平合理性的格式合同免责条款可以直接认定为无效合同或者无效条款；最后，适用民事法律的一般原则，对格式条款进行解释，也是司法规制的重要方面，此类解释原则的弹性大，适用范围宽，是控制格式合同免责条款的主要方法。

总的来说，法官的自由裁量权在格式合同的司法规制中占据着重要地位，其在对格式合同免责条款进行司法规制时应有自己正确的价值理念：

即在缔结合同时，双方当事人权利地位始终是平等的。

而契约意思自由的核心，是契约之债权债务关系只有依当事人的意思而发生时，才具有合理性，否则，便是法律上的专横暴虐。

据此，当事人有创设或不创设契约的自由，契约的法律效果完全由当事人意思决定。

所以，“契约自由”是建立在缔约双方力量平等时的自由，而格式合同所具有的不允许相对人协商变更的这一主要特点，会很容易使拟定人利用其垄断地位或者优势地位，在格式合同中订入一些免除或限制自己的责任的免责条款。

而合同的相对人则根本无法与之讨价还价，即“要么接受，要么走开”，这种情形当然违背了合同法的公平原则。

因此，法官可以通过上述一些控制手段，重新分配缔约各方之间的交易成本，恢复平等的市场，达到公平交易的目的，实现矫正的正义。

主要参考文献：

[1]姚华.《试论格式合同的效力》《法制与社会》.2009.1（中）

　　[2]李永军.《合同法》.法律出版社.2005年版[3]王微微.《论格式合同之利》《法制与社会》.2009.2（中）

　　[4]吕秋香《论格式合同的法律规制》《河南司法警官职业学院学报》.2006.12

　　[5]叶秀.《格式合同的价值冲突：

效率与公平》《法制与社会》.2009.7（中）

　　[6]刘俊臣.《合同成立基本题研究》中国工商出版社2003年版

　　[7]江群华.《格式合同的法律规范之不足及对策》《湖南省政法管理干部学院学报》

　　[8]王梓臣.《浅析格式合同的规制》.中国法院网

　　[9]杨万霞.《格式合同的利弊及规制构想》《深圳大学学报》.2000．10

　　[10]杨廷文.《论格式合同及其法律规制》《商场现代化》.2006.2（下）转贴于中国论[11].合同法精要与依据指导》、刘有东主编、人民出版社、2005年1月第一版

[12]《合同法要义》隋彭生著中国政法大学出版社2003年6月第一版

13]《合同法一本通》编著董齐超法制出版社出版2005年3月

[14]《合同法》陈小君主编法制出版社2005年6月

15].《中华人民共和国合同法》王利明著人民出版社2004年1月

[16]《民法学》李由文主编北京大学出版社1988年版

[17]《中国民法》佟柔主编法律出版社1990年版