合同的解除.doc
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合同的解除
合同的解除是终止合同权利义务的情形之一，依中国合同法第九十一条的规定终止合同效力包括：
清偿、解除、抵销、提存、免除、混同以及法律规定或当事人约定终止的其它情形等七种原因，故合同解除有终止合同权利义务的效力。
那么，什么是合同的解除呢？
合同的解除是指合同成立生效后，因当事人一方的意思表示或双方之协议，使因合同产生之权利义务归于消灭之行为。
理解合同的解除要着重注意以下四点：
一、被解除的合同按照司法实践需成立生效，但最高人民法院的司法解释有所突破，未生效合同也可以解除。
传统理论认为合同之解除，应于合同成立生效后而当事人履行完毕之前
，由于合同成立生效前，并不发生当事人负担合同所生之给付义务，当事人自无必要行使解除权使合同效力归于消灭，此时仅发生当事人可『撤回』其意思表示而已。
相反的，若合同已经双方当事人履行完毕，此时合同所生之权利义务已因履行而终止，自无发生解除合同之可能。
上述观点在成立的时候，合同只有有效和无效两种情况，没有出现未生效合同的概念，随着未生效合同概念的提出和正式确立，这种观点已经被突破，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定
（一）》（以下简称《若干规定》）第5条规定：
“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，经受让方催告后在合理的期限内仍未履行，受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的，人民法院应予支持。
”第6条规定：
“外商投资企业股权转让合同成立后，转让方和外商投资企业不履行报批义务，受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼，请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的，人民法院应予支持。
受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的，人民法院应予支持。
转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务，受让方另行起诉，请求解除合同并赔偿损失的，人民法院应予支持。
赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。
”第8条规定：
“外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续，受让方未支付股权转让款，经转让方催告后在合理的期限内仍未履行，转让方请求解除合同并赔偿因迟延履行而造成的实际损失的，人民法院应予支持。
”，首先，外商投资企业股权转让合同成立以后没有批准之前属于未生效合同，按照传统的理论如果接触只能对生效合同的话，那么未生效合同是不能解除的，但最高法的司法解释却规定了可以解除。
如果和同部分有效、部分无效或者未生效，可以解除吗？
怎样解除？
这种情况就要做具体分析：
第一，尚未生效的合同或条款和已经生效的合同或条款若各自独立，一方当事人违反了尚未生效部分的合同或条款，相对人只能据此解除该部分的合同或条款，解除的效力不及于已经生效的合同或条款；一方当事人违反了已经生效的合同或条款，相对人只能据此解除该部分合同或条款，解除的效力不及于尚未生效部分的合同或条款。
若尚未生效的合同或条款和已经生效的合同或条款的关系属于：
“一份合同的效力，依附于另一份合同的效力”，则应贯彻主合同或条款被解除的，依附性合同或条款则当然解除，而已生效的依附性合同或条款被解除时，尚未生效的主合同或条款并不必然被解除。
第二，若尚未生效的合同或条款和已生效的合同或条款密切结合且不可分割，解除任何部分的合同或条款，都会使其他部分的合同或条款失去存续价值或无法独立存续。
于此情形下，一方当事人违反尚未生效的合同或条款所产生的义务时，相对人有权解除合同的全部；一方当事人违反已生效合同或条款所产生的义务时，相对人亦有权解除合同的全部。
例如：
银行的资产包就属于这种情况，在资产包里有的资产实些、有的虚些，组合在一起，所以，资产包一旦形成，即具有不可分割的性质，否则，上述合理性即被打破。
故，银行资产打包所涉债权和实物资产，当属一个有机整体，不可分割。
资产包整体买进，合同解除时也应当整体解除，资产整体返还。
二、解除合同需要具备一定的条件。
因合同之解除关系到交易秩序与当事人间之利益，当事人并非可任意解除合同，需于具备解除条件时方可。
解除条件可分为法定解除权与约定解除权。
前者系指法律直接规定于法定情况下当事人得享有合同解除权；后者系指当事人可透过事前约定解除权发生条件或事后由双方协议解除合同。
关于这一点，我们下面做详细解释。
三、解除行为
具备合同解除条件仅为得解除合同之前提要件，合同并非当然解除，仍须透过解除权人行使解除权的行为，方使合同的效力归于消灭。
解除权于性质上为形成权，即合同的解除在解除通知送达违约方时即发生法律效力，不需要对方的同意，所以，为免法律效力长期处于不稳定之状态，合同法为解除权规定了行使的时间限制，即『除斥期间』之规定。
合同法第九十五条规定：
法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。
四、解除合同的后果
合同解除以后，合同的权利义务被消灭，只保留了合同中结算和清理条款的效力，“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
”合同解除导致合同关系归于消灭，故合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。
依据最新的司法判例，合同解除以后不再适用定金罚则和违约责任条款，这一点我们下面专门做说明。
下面我们说说合同解除的条件，解除合同的条件可以分为『约定解除』和『法定解除』两种，其中『约定解除』又可分为『协议解除』和『约定解除条件』两种类型。
下面做详细的说明：
一、约定解除
合同法第九十三条规定：
『当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。
解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
』基于此，约定解除又分为两种：
（一）协议解除
协议解除系指于合同成立生效后，尚未履行完成前，双方当事人自愿解除合同。
一旦该解除合同之协议成立并生效，即可发生解除合同之效力。
（二）约定解除条件
合同法第九十三条第二项规定：
『当事人可以约定一方解除合同的条件。
』若合同成立生效后，债务人履行其债务之前，发生约定的解除条件，合同当事人即取得解除合同之权利。
约定解除条件与附解除条件的合同不同，如前所述。
附解除条件之合同，于解除条件生效时自动向将来失其效力，无须当事人任何意思表示。
约定解除条件的合同在约定解除条件成就时取得仅仅是解除权，还需要通过解除行为才能达到解除的效力。
最后，解除合同如果属于格式合同，还有看解除条款是否公平，若该条款条款是为免除提供者责任、加重对方责任或排除对方主要权利者，该条款应无效。
若对该条款的理解发生争议，应按照『通常理解』予以解释，若有两种以上解释者，应当做出不利于提供方之解释，若格式合同与非格式合同不一致者，应当采用非格式合同条款。
二、法定解除
合同法规定：
有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
先说说什么是不可抗力，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，并且必须因不可抗力致使不能实现合同目的方能行驶解除权。
所谓合同目的是指当事人缔结合同时所欲达成之目的，例如买卖合同中，出卖人的合同目的是为获得价金，而买受人的目的是为取得买卖标的物之所有权；租赁合同中，出租人的合同目的是获得租金，而承租人之目的是取得使用收益该标的物的权利。
必须该不可抗力事件导致不能实现合同之目的，例如因洪水冲毁房屋导致房屋承租人无法继续使用收益该房屋时，承租人方可行使法定解约权以终止该合同关系。
即使发生不可抗力当事人可以解除合同，但是不意味着当事人可以完全免除责任，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。
当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
至于是否属于不可抗力合同双方的看法也经常不同，一方认为属于不可抗力而通知另一方解除，另一方则以不构成不可抗力应属违约为由提起诉讼，所以最好事先对不可抗力的种类和内容作出具体、明确的约定。
另外注意的一点是，发生不可抗力需要解除合同必须及时通知另一方，不可抗力不能自动解除合同。
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
第二条说的是预期违约，一般称之为因预期违约而产生的法定解除权。
债务人需明确表示或者以行为表明不履行债务，且债务人不履行并无正当之的理由。
预期违约又可区分为明示预期违约与默示预期违约两种类型。
明示预期违约是指于合同履行期到来之前，债务人无正当理由向债权人明确表示将不履行合同的主要义务；默示预期违约系指于合同履行到来之前，债权人有明确证据证明债务人将不履行或不能履行合同，而债务人就此不愿意提供必要的担保以保证其履行。
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
所谓迟延履行在广义上包含债务人之给付迟延与债权人之受领迟延，不过此处应仅指给付迟延。
构成迟延履行的条件有三点：
1、债务人有履约能力，2、未按期完成履约行为，3、未完成履约债务人有过错。
其次，本款所规范当事人迟延履行的债务，需限于主要债务。
所谓主要债务，系指于合同规定中具有重要地位、决定合同性质之合同义务，主要债务之不履行将导致合同根本没有履行、合同目的根本没有实现。
此外，债务人迟延履行主要债务时，债权人需催告其履行而债务人于合理期限内仍未履行者，债权人方取得法定解约权。
催告为需相对人之单方行为，不需要另一方同意，仅为意思通知。
催告后需给予债务人一段『合理期限』履行其给付义务，何谓合理期限合同法中并未明文规定，原则上若催告时双方对延长履行之期限有合意，则以该期限为合理期限；若双方并未就期限合意，则需根据合同性质、交易习惯与当事人之目的等多方因素加以考量，此时法院的裁量就显得相当重要。
当然，于催告后合理期限内，债权人有权要求债务人赔偿迟延履行的损失，但不能解除合同。
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
合同目的是签订、履行合同的根本原因，如果一方违约致使合同目的无法达到，那么，再履行合同就没有了意义，所以法律赋予了另一方合同解除权，这说明了合同目的在签订合同是的重要性。
司法实践中的关键是看违约行为是否导致了合同目的无法实现，以及对合同目的是否能够实现的判断，例如：
买方自外国购买一批预计于圣诞节出售之火鸡，但因卖方给付之迟延，致使无法于圣诞节之前交付，此时买方即可以对方迟延履行交付导致不能实现合同之目的为由解除该买卖契约，再例如：
卖方所提交的货物质量不合格，只占全部货物的8%，可以判定违约部分价值不高，并未实际影响买方转卖牟利的目的，所以买方可以要求违约赔偿，但不能解除合同。
此外，“其它违约行为”则包含了履行迟延以外其它债务不履行的类型，如给付不能、不完全给付等等，只要该违约行为造成无法实现合同之目的的，对方当事人即可根据本款规定行使法定解约权。
最后，由本款规定反推，若债务不履行的行为并未造成不能实现合同之目的，则债权人仅得依违约责任主张损害赔偿，而不能取得法定解除合同之权利。
（五）法律规定的其他情形。
下面我们说说合同解除的后果。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：
“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
”合同解除的后果是导致合同关系归于消灭。
合同解除的后果主要是四项：
（1）合同尚未履行的，终止履行
（2）合同已履行的，要求恢复原状
合同已经履行者，则需根据履行情况和合同性质决定其法律效果可以要求恢复原状。
由此可知，合同法对于解除合同是否要求一定恢复原状不做明确规定。
有的合同，例如买卖合同、赠与合同等等；可以要求恢复原状，有的合同，例如秘密技术转让合同，在履行完毕以后，即使解除解除合同也无法恢复原状，此时应采取其它补救措施。
（3）合同已履行的，采取其它补救措施
发生此种情形包含二种情况：
其一因合同之性质导致解除合同仅能向将来发生效力；其二是当事人事前或事后对合同解除达成协议。
因合同性质导致该解除仅能向将来发生效力的，多半发生于继续性合同关系中，即该合同的履行并非一次完结，而系需于一定时间内持续进行方可，例如租赁合同、雇佣合同等。
此种继续性合同若解除后发生溯及效力，对当事人双方均无益处，且欲完全恢复至缔约前之状态亦属困难，故法律对继续性之合同关系多规定其解除无溯及的效力，此时可以要求对方减少价金或请求不当得利之返还。
所谓当事人事前对合同解除的后果达成协议，即合同法第九十八条规定：
合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
至于当事人解除合同后达成新的解除协议，自然以当事人的新协议为准。
我们可以做一下总结，对于一次给付即完成之合同，仅能恢复原状，对于继续性合同与因合同之履行情况不适合恢复原状者，仅能采取其它补救措施。
（四）解除合同后的损害赔偿问题。
合同法规定解除合同时可以请求赔偿损害，以下将区分不同合同解除之情况讨论其与损害赔偿请求权间之关系：
（1）协议解除合同
协议解除合同的情形，当事人的解除协议中应已包含合同解除后当事人间如何填补损害，此时不需要损害赔偿。
（2）因不可抗力解除合同
因不可抗力解除合同时，双方当事人因无可归责的事由，原则上无损害赔偿之问题。
如果不可抗力发生后当事人没有采取补救措施以防止损害扩大，对方当事人得就扩大的损失可以请求赔偿损害。
（3）因一方违约而解除合同
因一方违约而解除合同可以同时要求损害赔偿。
对于损害赔偿要注意以下问题：
（一）坚持可预见性规则
所谓可预见性原则，又称应当预见规则，是指违约方承担的损害赔偿责任，其范围不应超过他订立合同时预见到或者应当预见到的损失的规则。
可预见性规则是限制违约损害赔偿范围的一个重要规则。
但是，由于该条规定高度的概括性，以致在审判实践中具体适用该规则时弹性极大，因此需要对此规则的适用进一步深入分析：
其一，关于可预见的主体以及判断标准。
鉴于可预见性规则的目的是对完全赔偿原则的一种限制，所以，适用可预见规则的主体只能是违约方，预见对象是违约后的损失，可得利益不能超过违约方订立合同时预见或者应当预见的因其违约而导致的损失。
违约人在缔结合同时一般不能预见守约人与第三人之间订立的合同，也不可能知道违约行为导致的对第三方合同相对人造成的各种损害，更不知道守约人利润盈余等商业秘密。
根据可预见规则，只有当违约所造成的损害是可以预见的情况下才能认为损害结果与违约之间具有因果关系，违约人才应承担期待利益的赔偿责任。
司法实践中当“可预见”的损害范围超越“通常”而有特殊尺度时，应当根据违约人的智识、职业、交易惯例等情况来判断他是否应当预见。
当然，如果一方当事人在订立合同时已经明确进行了声明，违约方能够而且当然可以预见到由于违约会对该特殊声明造成某种特定的损失，则这种损失必须得到赔偿。
其二，关于预见范围问题。
在司法实践中，预见范围应该根据订立合同之前各方当事人的相互关系、各方当事人之间的信赖程度、标的物的种类和用途等因素加以确定。
”“法院应根据被告在订约时所知道的情况和事实，根据被告知道或者应当知道哪些事实和情况，从而推定是否预见。
”
其三，关于预见时间。
我国《合同法》第113条将违约方预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失的预见时间明确限定为“订立合同时”。
作为可预见性规则的例外，当违约是由于违约人故意所致时，债务人的责任不以其可预见的损失为限。
对此唯一例外的最通常的解释为，债务人的行为剥夺了其享受限制责任的权利。
同时，重大过失视同故意，而且即使不是基于损害对方当事人的动机的拒绝履行，也包括在故意之中。
因而，在故意违约及重大过失违约的情况下，债务人须负全部赔偿责任。
（二）适用防止损失扩大规则
减损规则是指一方违反合同后，对方当事人应当采取适当的措施来避免损失扩大。
即“损害减损义务”，如果守约方未采取适当措施导致违约损失扩大的，无权就扩大部分的损失要求违约方赔偿。
（三）可期待利益
从司法实践来分析，违约方造成守约方财产上期待利益损失的情形一般会有以下几种情况：
1、利润损失。
利润损失的赔偿必须具体问题具体分析，不宜一般性地强调利润损失全部赔偿。
能够得到赔偿的利润损失必须是有确凿证据证明的必然发生的损失或者是守约方必然得到的利益而没有得到。
利润的产生需要经济生活中多种因素相互配合，违约方的违约固然是守约方利润损失的重要因素，但是违约方的违约必须与守约方的损失之间具有合理的因果关系，如果没有这种因果关系，则这种利润损失就不是必然发生的，也就不能得到赔偿。
在利润损失赔偿问题上还必须适用损益相抵原则。
如果守约方因为违约方的违约而因此节省了费用，比如因此而减少了人力、物力的投入，这种情况下，如果还对守约方进行全面赔偿就不尽合理了，而只能进行损益相抵，如果损益相抵之后，守约方还有损失，这时候才考虑予以进一步的赔偿。
2、孳息损失。
实践中一般的限制是，天然孳息的赔偿应当限定在同一或者近似生产周期之间，而对于后续循环周期，由于循环范围和循环条件无法确定，也就不予赔偿。
如母畜死亡时所怀的仔畜，果树被损坏时所结的幼果等可以得到赔偿，而其后的各个生产周期则不再予以考虑。
法定孳息是随着时间推进以原物为基础按一定比率或一定数量增生的，如利息、租金等。
法定孳息的数量和范围一般都有法律明确的规定，一般来说争议也较少。
下面我们说说合同解除以后，违约金和定金条款是否有效的问题。
传统的司法理念坚持，在合同解除时依然要求违约方承担违约责任或者使用定金罚则，对于这一点，最高人民法院的司法判例对于合同解除能否适用违约条款和定金罚则，发生过变化，我们还是从最高法的案例变化来解读变化：
1．新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案
该案中，法院认定新宇公司在合同约定的期限内未办理产权过户手续，已构成违约，但以支付的履行费用过高为由否定了非违约方的继续履行请求，并允许违约方解除合同。
该案中，法院在判决合同解除的同时，判决“新宇公司赔偿上诉人冯玉梅逾期办理房屋权属登记过户手续的违约金及其他经济损失68万元”。
2．广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案
该案本身并不是合同解除纠纷，但在最高人民法院再审判决理由中涉及到了违约金与合同解除的关系。
该案判决书中载明：
“《股权转让及项目合作合同》第5条第1款的内容为：
若中鑫公司、理财公司不能按约定完成办理股权转让的全部法律手续，视为违约，中鑫公司应无条件退还仙源公司投资款并承担出资总额每天1％违约金。
……根据该违约责任条款，只要中鑫公司违约，就应按每日1％支付违约金，仙源公司还可以要求解除合同，至于是选择解除合同还是选择要求继续履行合同，则是仙源公司的法定权利。
”{9}
上述两则案件，合同解除与违约金的关系虽然并未成为案件的争点，但两则案件中隐含的判决思路，即：
合同解除并不影响违约金的请求。
3、“桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案”
最高人民法院认为：
本案合同解除是基于泳臣公司的违约事实而产生的法律后果，解除合同不属于违约责任方式，而属于合同违约后的一种补救措施；合同解除后的法律后果不表现为违约责任，而是主要表现为包括不当得利返还和损害赔偿的民事责任。
法院的判案思路是：
该判决理由的基本逻辑如下：
（1）违约金责任属于违约责任，而违约责任以合同关系的存在为前提，故违约金责任以存在合同关系为前提；
（2）合同关系因合同解除而消灭；（3）既然合同关系已消灭，合同关系不再存在，是故，违约金责任也不复存在。
但是，这个变化最终被否定了，也就是说最高法关于“桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案”是一个错案，依据该案件之后的司法解释，即《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条：
“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约条款的，人民法院予以支持”
但是合同解除以后，定金罚则是否适用该解释并没有明确，北京的法院倾向于不适用定金罚则，所以在这里要提醒广大听众慎用解除合同，否则定金罚则规定的权利义务关系将被消灭。
下面说说解除权的行驶。
合同法规定当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。
合同自通知到达对方时解除。
对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、等记等手续的，依照其规定。
《合同法》司法解释
（二）第二十四条的规定：
当事人对合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
下面说说合同究竟应如何解除。
首先，应当有解除的理由，即约定或法定解约的理由；其次，还应注意其他法律法规的特殊规定，如《合同法》第四百一十条规定了委托人或者受托人可以随时解除委托合同，但应赔偿给对方造成的损失，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条就规定了商品房买卖合同的解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭；再次，解除应不违反法律法规的禁止性规定，法律法规规定应办理批准、登记手续的，还应先行办理批准、登记手续；最后，解除应严格符合法定和约定程序。
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