消费诉讼举证责任制度比较研究.doc

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消费诉讼举证责任分配的比较研究

本文摘要：

消费者在其权益受到侵害而提起诉讼时往往处于弱势的一方，常常出现举证困难，而且很有可能承担败诉的后果。

这些因素在很大程度上打击消费者起诉的积极性。

民事诉讼举证责任分配原则和举证制度的规定和其在诉讼中体现的作用是造成举证困难的主要法律原因。

本文主要比较美国、德国、日本、我国台湾地区和我国消费诉讼举证责任分配制度，分析探讨如何解决消费者在诉讼中面临的举证困难的障碍，并尝试提出完善我国消费诉讼的举证分配制度的几点建议，以更充分地从实体和程序上保护消费者的权益。

关键词：

消费者举证责任举证制度比较研究

正文：

消费诉讼是一种特殊的民事诉讼，因为其自身具有区别于一般民事诉讼的特点。

其中重要的一点就是作为民事法律关系双方主体的原告消费者和被告经营者在事实上处于不平等的地位。

经营者熟悉掌握有关商品和服务的信息以及具有雄厚的经济实力使其处于绝对优势的地位。

消费者在其权益受到侵害而提起诉讼时往往处于弱势的一方，常常出现举证困难，而且很有可能承担败诉的后果。

这些因素在很大程度上打击消费者起诉的积极性。

民事诉讼举证责任分配原则和举证制度的规定和其在诉讼中体现的作用是造成举证困难的主要法律原因。

本文主要比较美国、德国、日本、我国台湾地区和我国消费诉讼举证责任分配制度，分析探讨如何解决消费者在诉讼中面临的举证困难的障碍，并尝试提出完善我国消费诉讼的举证分配制度的几点建议，以更充分地从实体和程序上保护消费者的权益。

一对举证责任理解的比较分析

何为举证责任，至今学界仍然众说纷纭，没有达成一致的共识。

大陆法系和英美法系对举证责任理解相同的地方在于它们均承认举证责任的本质就是证明责任。

在我国，“举证责任”亦称做“证明责任”。

我国使用“举证责任”一词是直接沿用日本翻译的德国法概念。

日本通常把德国“证明责任”术语“Beweislast”翻译为“举证责任”或者“立证责任”。

我国就是用“举证责任”来表述“Beweislast”的，所以“证明责任”不属于中国法上固有的术语。

陈刚，《证明责任法研究》，中国人民大学出版社，2000年9月第一版，第15页。

在理清概念翻译偏差之后就应该把问题的重点放在全面了解此概念的确切含义上。

通常认为，证明责任有两种含义。

受德国诉讼法理论影响的大陆法系学者普遍认为，证明责任，“Beweislast”，包含双重含义：

其一，是指当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性，德语将这种意义上的“Beweislast”写作“Beweisführungslast”；其二，是指在口头辩论结束之后，当事人因要件的法律发生效力而承担的诉讼上不利益，德语将此种意义上的“Beweislast”写作“Festsellungslast”。

陈刚，《证明责任法研究》，中国人民大学出版社，2000年9月第一版，第16页。

日本学者通常将前者称作主观的证明责任（举证责任、立证责任）、形式上的证明责任（举证责任、立证责任）或者提供证据责任；将后者称为客观的证明责任（举证责任、立证责任）或者实质上的证明责任（举证责任、立证责任）。

同时，日本学者通常还将与德国法术语“Beweislast”相对应的英美法术语“Burdenofproof”也翻译为“证明责任”、“举证责任”和“立证责任”。

英美法系的普遍观点认为，“Burdenofproof”，同样，也包含着两重含义，即举证的负担（BurdenofProducingEvidence）和说服的负担（BurdenofPersuasion）。

美国证据法学家代表摩根教授认为，任何一个法官都必须面对每一系列命题时，必须决定：

（1）在证据的质与量方面，如未充分提供便足以发现该命题为真实时，哪一方当事人将告败诉；

（2）若在举证程序终结时，陪审团仍无法决定该命题是否真实时，则哪一方当事人将告败诉。

张卫平，《外国民事证据制度研究》，清华大学出版社，2003年4月第一版，第208页。

前者，法官决定哪一方当事人应负担未提充分证据足使陪审团为特定发现的危险，就是举证的负担；而后者，法官决定哪一方当事人应负担未说服陪审团做出认定的危险，就是说服的负担。

其中，日译概念为我国许多学者所采纳，目前我国学者亦比较习惯直接沿用其表述的“Beweislast”的双重含义。

陈刚，《证明责任法研究》，中国人民大学出版社，2000年9月第一版，第49－63页。

至于对举证责任内涵的理解，两大法系的差异则较大。

大陆法系的举证责任主要包括提供证据的行为责任和不能提供证据或提供的证据不足以证明案件事实的结果责任。

陈刚，《证明责任法研究》，中国人民大学出版社，2000年9月第一版，第29页。

而在英美法系中由于其证据法更侧重于其特有的辩论色彩，法官处于消极角度，因此当事人及其诉讼代理人除了负担大陆法系的普通举证的责任外，还需要负担说服责任。

我国对举证责任的理解学术上亦有争论，主要有以下三种观点：

（1）举证责任就是当事人对自己提出的主张所负有的提供证据的行为责任。

（2）举证责任就是提供证据证明案件事实和不能提供证据证明案件事实的法律后果责任。

（3）举证责任包含三层含义：

一是指当事人对主张的事实提供证据；二是当事人提供证据证明其主张真实；三是当事人对其主张不能提供证据时，则可能承受不利的裁判。

尽管学术上有争论，但在我国民事诉讼法学界，对于“举证责任”的定义亦有比较一致的看法，通说认为是指“提供证据责任道义上的举证责任——以证明责任为本质的举证责任，实质是本末倒置的。

”陈刚，《证明责任概念辨析》，《诉讼法学·司法制度》，1997年第6期。

由于对举证责任定义和内涵理解的差异，各国消费权益诉讼中消费者和经营者承担的举证责任也存在差异性。

从法律的表面规定看，其中美国消费者的举证责任是最重的，日本次之，其他大陆法系国家如德国的则较为之稍轻，我国的消费者举证责任最轻。

但在具体司法实践中的结果却并不是这样，有时候甚至完全相反。

“究其原因是多方面的，其中重要原因是各国诉讼制度尤其是司法审判制度的差异。

”饶世权，《消费者举证责任的比较研究》，《河北法学》，2000年第1期。

二外国及我国台湾地区消费者举证责任分担比较分析

举证责任分配，是指按照一定的标准，将事实真伪不明的败诉风险，在双方当事人之间进行分配，使原告、被告各自负担一些事实真伪不明的风险。

江伟主编，《民事诉讼法（第二版）》，高等教育出版社，2004年1月版，第173页。

对此有原告举证说、积极事实举证说、权利主张者举证说、代证积极事实举证说等等多种学说。

目前，各国普遍采取的做法是“谁主张，谁举证”，也就是持权利主张者举证说。

这一举证责任分配原则在消费者纠纷案件中，因为纠纷性质不同而消费者承担的的举证责任也不同，但各国之间的差异并不明显。

合同纠纷中，消费者若要以经营者构成违约责任为由起诉时，英美法系国家和大陆法系国家的相关规定的差异比较大。

首先，“在英美法系中并没有明确将过错作为（合同）责任构成要件”，王利明，《违约责任论》，中国政法大学出版社，1991年版，第101页。

因此，英美法系国家中，如美国，原告消费者只需证明被告经营者没有履行合同义务，而无需证明经营者有过错。

而大陆法系国家的规定则不然，明确规定把过错作为违约责任的构成要件，因此大陆法系国家的消费者诉讼中，被告经营者必须有违反合同或者不履行合同的行为事实，而且主观上有过错，才构成违约。

消费者要需要证明：

（1）经营者有违反合同或者不履行合同的行为事实；

（2）经营者主观有过错；（3）主观过错与违约事实有因果关系。

我国法律作了与大陆法系国家相同的规定。

一般侵权行为纠纷中，英美法系称为“过失侵权”，各国法律一般规定过错责任原则，并且规定举证责任在受害人一方。

因此消费者需要证明：

（1）经营者有侵害行为；

（2）有损害结果发生并且是由经营者的损害行为造成的；（3）经营者有过错。

我国法律规定也是如此。

但是在各国的产品责任法中，关于消费者举证责任的差别则较大。

在产品责任问题上，有的国家坚持过错责任原则；有的国家则数以引进美国的严格责任原则；有的国家则既可以采取过错责任原则，又可以适用严格责任原则。

美国的《产品责任法》发展完善，比较发达，其他国家和地区包括德国、日本和我国台湾都没有建立起美国这样完善的消费者诉讼举证责任制度。

美国《产品责任法》包括过失责任、担保责任和严格责任。

消费者以过失责任起诉时，需举证证明：

（1）被告经营者应该做到合理注意；

（2）被告经营者未履行合理注意义务；（3）原告消费者受到人身或者财产损害；（4）因被告经营者的过失直接造成原告消费者的损害。

由此可见，身为原告地位的消费者在诉讼中负有沉重的举证责任。

以担保责任为起诉时，以违反明示担保要求赔偿，消费者需要举证证明：

（1）被告所作说明；

（2）作为受害者的消费者相信该项说明；（3）消费者的损害是由于产品不符合被告所作说明引起的。

以违反商销性默认担保要求赔偿，消费者需要举证证明：

（1）商品在出厂时即有缺陷；

（2）缺陷和损害间存在因果关系。

违反特定的默示担保要求赔偿，消费者应证明卖方知道或理应知道产品的特定用途，以及买方对卖方提供合适产品的技术和判断力的信赖。

“担保责任把注意力集中在被告人违反担保造成损害这一事实上，而不是被告人的过失，因而克服了过失责任中原告人对于被告人过失的举证困难。

”王淑焕，《产品责任法教程》，中国政法大学出版社，1993年版，第22页。

以严格责任起诉时，消费者只需举证证明：

（1）产品确实存在缺陷或不合理危险；

（2）由于产品缺陷给消费者造成损害；（3）产品出厂时即存在缺陷。

严格责任不考虑被告是否已履行合理注意，即使做到了合理注意，被告仍需对此承担责任，从而完成彻底免除了消费者原告对经营者过失的举证。

而经营者则必须证明自己的产品无缺陷，或证明自己的产品并未造成原告的损害，否则即应承担责任。

饶世权，《消费者举证责任的比较研究》，《河北法学》，2000年第1期。

德国就存在两套产品责任法体系。

一套是依《民法典》有关规定，产品致损原本适用过错责任原则，后经由法院判决解释扩大《民法典》第823条而形成的过错为前提，改为举证责任倒置，实行过错推定，也就是实行举张责任倒置的作法，若被告不能证明其主观上没有过错，则推定其有过错。

这种作法对受害者有利。

另一套就是1989年根据欧共体的《产品责任指令》指定的产品责任法，适用严格责任。

“生产者应当对其产品的缺陷造成的损失负责。

”“受害人应对损害、缺陷及两者之间的因果关系负举证责任。

”该指令从维护消费者利益的宗旨出发，明确规定生产者应对产品缺陷致损承担严格责任，不仅免除了消费者证明经营者过失的举证义务，而且不允许消费者以自己已尽注意义务进行抗辩。

而且德国新产品责任法还规定了发展风险为产品制造者严格责任的抗辩理由，如果制造者能够证明，棍据科学技术发展的水平，在将产品投入交易流通之时，产品缺陷不能发现，已经发生的损害不可避免，制造者则不负严格责任。

日本则规定在特殊侵权行为中，除建筑物所有者承担无过错责任外，其他适用过错责任原则，坚持以过错为责任成立的要件，原则上要求由消费者对经营者的过错负举证责任，这对消费者极为不利。

在1994年新通过的《制造物责任法》，也就是日本的产品责任法，确立了产品责任的严格责任原则。

依照该法，消费者无须证明制造商的声品缺陷存在过失，只要能证明是由制造商制造的产品导致的损失即可获得赔偿。

但在日本的产品责任法中仍未积极设法减轻原告消费者的举证负担，在对缺陷存在、缺陷与损失的因果关系的证明责任中仍没有作出特别规定。

红羽编译，《日本产品责任法的特点与欧美之间的比较》，中国知网。

这就是说，根据日本民事诉讼原告负责出示证据的原则，这部分的举证仍然是由不具备专门知识及信息的消费者负责，这对于消费者而言是仍然是困难的。

我国台湾地区没有实行统一的归责原则。

首先，台湾地区《民法》第一百九十一条之一第一项的规定，“商品制造人因其商品之通常使用或消费所致他人之损害，负赔偿责任。

但其对于商品之生产、制造或加工、设计并无欠缺或其损害非因该项欠缺所致或于防止损害之发生，己尽相当之注意者，不在此限。

”这里的规定属于无过错责任，“亦即以商品制造人对于商品欠缺之发生，不以具有故意或过错为必要，至于但书之规定，只是赋与法院一定利益衡平之裁量权而己。

”吴宏，《海峡两岸产品责任法律制度之比较研究》，《当代法学》2002年第10期。

此外，台湾地区还在《消费者保护法》的第七条至第九条把经营者的责任划分为三种类型：

制造者责任、经销商责任、及输入商责任。

在制造者责任中规定：

“至于商品制造者及服务提供者之责任，依本法第七条第三项规定，企业经营者违反规定致生损害于消费者或第三人时，应负连带赔偿责任；但企业经营者能证明其无过错者，法院得减轻其赔偿责任。

”依据本条规定，商品制造者承担产品责任不以过错为条件，但商品制造者如能证明其无过失，法院得减轻其责任。

这种归责原则不同于无过失原则，因为在无过失责任中商品生产者不论有无故意和过失，只要造成损害就要承担责任，不能以证明其无过失而减轻其责任。

这也不同于过失原则和过失推定原则，因为在这两种归责原则中，只要上屏生产者能证明其无过失就不须承担责任。

因此，这是一种极为特殊的归责原则。

“这是台湾地区所独创，举世查无其例，属于一种特殊的无过失责任。

”王泽鉴，《侵权行为法》第1册，中国政法大学出版社，2001年7月版，第18页。

亦有学者称之为“无过失衡平责任”。

王泽鉴，《民法学说与判例研究》第8册，中国政法大学出版社，1998年1月版，第236页。

至于商品经销责任，《消费者保护法》第八条第一项规定“从事经销之企业经营者，就商品或服务所生之损害，与设计、生产、制造商品或提供服务之企业经营者连带负赔偿责任。

但其对于损害之防免己尽相当之注意，或纵加以相当之注意而仍不免发生损害者，不在此限。

”也就是说，商品经销方的损害赔偿责任，仍采传统的过错责任原则，但是将无过错的举证责任，转换由企业经营者负担，消费者不必负企业经营者有故意过错之举证责任。

输入商责任则依负此法第七条规定的商品制造人及服务提供人责任。

我国《产品质量法》对举证责任没有专门规定，但根据《民事诉讼法》中举证责任的一般规定，在产品责任诉讼中，原告对因缺陷产品给自己造成的人身、财产损害应负举证责任。

但是，由于产品的生产过程复杂，要涉及到很多专业技术知识，原告不可能掌握这些知识，而且，产品从生产到销售要经过许多中间环节，原告根本不可能知道产品缺陷出在哪个环节，因此，要原告举证是很困难的。

从现行立法看，我国《产品质量法》第29条确立了生产者的严格责任；而关于销售者的产品责任，该法第30条与31条存在一定的冲突，前者为过错责任，后者则为严格责任，有待协调。

三外国及我国台湾地区消费者举证制度比较分析

从各国和我国台湾地区对消费诉讼举证责任的法律条文的规定来看，各国消费诉讼证责任并没有本质的区别。

对于消费者来说，与经营者之间经济实力的差距和信息的不对称，使得其在对经营者是否有过错和产品是否有缺陷的举证是最困难的。

而在这个层面上，各国的具体做法的差异是较大的。

（一）对过错的举证。

首先，对过错的理解与认定问题。

目前，大多数国家对过错的理解采取客观过错说，也就是以行为是否违反社会准则为标准来判断行为有无过错。

我国则仍然采用主观过错说，认为是行为人具有的一种应受非难的主观状态。

这显然不利于保护消费者。

涉及到以何标准判断行为人有无过错时，美国、德国、日本等都采用“良家父标准”。

对“良家父标准”各国具体理解又有差异，在这里不再详细论述。

“良家父标准”强调的是“一般人”。

在解决“一般人”标准中，美国采取完善的代位制度，它是一种针对过失举证的制度。

也就是当消费者需要对经营者有无过失进行举证时，法庭会挑选与原告相同的或类似的、理智的、通情达理的公众作出判定。

这种代为人就是被视为“一般人”。

而其他国家，如德国、日本等则仍然由法官认定一般人标准，并评价其行为。

相比之下，代位制度要较法官标准制度更加科学，更有利于保护消费者的利益。

因为法官的知识水平和经验都要较一般人丰富，由法官来认定的话则更为严格，超出一般人的标准。

其次，就是是否需要由消费者对经营者的过错实际举证的问题。

合同纠纷中，大陆法系的国家如德国、日本和我国台湾地区，一般规定原告，即消费者无需对被告即经营者有过错进行举证，只要经营者有违约的事实则推定被告有过错。

我国也是采用过错推定的做法。

产品责任纠纷当中，在严格责任原则下则免除消费者的举证责任。

德国初期要求消费者对经营者的过错负举证责任。

后又创设“制造人过失举证责任倒置原则”。

1968年11月26日德国联邦审判“鸡瘟案”时创设。

日本和我国台湾地区也基本采取过错推定原则。

我国的《产品质量法》规定销售的先行赔偿制度实质上亦推定经营者有过错。

这样就减轻了消费者对过失的举证困难。

（二）对产品缺陷的举证

美国没有对产品缺陷作出规定，在司法实践当中一般认为，在没有相反证据证明的情况下，消费者、法院可以根据产品造成的损害事实推定产品有缺陷。

从而免除消费者对产品有缺陷的举证。

这事实上就是我国民事诉讼制度中的举证责任倒置。

大陆法系国家则对产品缺陷有法律上明确的标准，但是否需要消费者负举证责任则不一样。

例如德国就要求消费者需对产品是否有缺陷举证证明。

我国则一般在消费者起诉时不要求举证，而在审理案件过程中由鉴定部门鉴定产品是否有缺陷。

从理论上而言，仍然由消费者举证证明产品缺陷，但由鉴定部门进行，也大大减轻消费者对产品缺陷的举证困难。

（三）履行举证责任的起始时间

有的学者在对消费诉讼制度进行比较研究时，亦有提及到履行举证责任的起始时间问题。

一般来说，大陆法系和英美法民事系诉讼制度的差异亦造成举证的时间差异。

在英美法系的国家，如美国，诉讼程序分为开庭前准备和开庭审理两个阶段。

因此消费者在这两个阶段中都要履行不同的举证责任。

在开庭前准备阶段中，消费者需要提供足够的证据使得法官认为应当将案件交给陪审团评议。

在开庭审理阶段中，消费者要提供全部证据并进行说服。

正因为美国采取陪审团制度，作为普通公众的陪审团极易受身为弱者和受害者的消费者所感染。

这是实践中，美国消费者举证责任相对减轻的主要原因之一。

大陆法系的国家和地区则不然。

例如德国和我国台湾地区重在提供证据，强调证据的书面性。

起诉时、庭审前和庭审中消费者都得提供证据，并根据法官的指示补充有关证据，而且类似英美法系国家的说明性负担由诉讼文书来代替。

也就是说，法官在决定消费者举证责任中有着极其重要的作用。

这样使得在实践中信息不对称、对证据不掌握的消费者对自己证据说服性负担被削弱，这倒置消费者在庭审中处于不利、不公正的地位。

这里不得不提到日本。

日本引进了美国的交互式询问制但引进陪审团制度。

而且诉讼过程中，庭审时断时续，庭审主要是当事人提出自己的主张和证据。

每次开庭时间相当短，间隔相当长，引起严重的诉讼迟延。

我国目前基本沿用大陆法系国家的做法。

日本的经验告诉我们不能照办美国的诉讼制度，改革目前的诉讼制度必须结合我国的实际情况。

四我国消费诉讼举证制度的完善建议

举证责任产生举证成本。

举证成本对于消费者而言，同其权益受到损害一样是经营者强加给其身上的额外费用与支出。

作为弱势一方的消费者举证责任越重，举证越苦难，花费的举证成本则越多。

“费用问题对于消费者来说具有重要意义，尤其是对单价并不太高的消费品的投诉更是如此。

”（日）谷口安平，《程序的正义与诉讼（中译本）》，中国政法大学出版社，1996年版，第308页。

举证成本的高低是消费者取决是否进行诉讼的关键。

从各国对这个问题的实践做法来看，美国最为关注消费者原告的诉讼成本问题，因此其民事诉讼制度中附带的代位制度、事实本身说明问题诉讼归责、律师胜诉费制等都是低成本的举证责任制度的依归。

德国、日本虽然没有明确把诉讼成本作为程序正义判断的主要标准，但是近几年兴起的德国表见证明制度、日本的大致推定、比例认定等制度也一定程度上降低消费者的举证成本。

相反我国仍然坚持传统的民事诉讼举证规则，消费者举证难的问题至今仍未解决。

通过以上的比较分析，我国应该吸收各国有益的经验，探索新的举证责任归责和方法，从而从实质上对消费者的举证责任作出更公平的再分配。

首先，从保护消费者的利益出发，确立统一的严格责任的原则，而且应当将销售者与生产者作为一个整体规定其责任，也就是说，在对消费者的关系中，销售者应当承担与生产者相同的责任。

这是大多数学者的建议。

笔者亦比较赞同上述观点，无论受害人向生产者或销售者谁要求赔偿，应当有相同的结果。

而将生产者和销售者的责任区分开来，导致受害人起诉不同的人将有不同的结果，亦给消费者带来更大的举证负担。

统一生产者和销售者的严格责任原则，有利于保证产品从设计、生产到为消费者使用整个过程的安全性，杜绝假冒伪劣产品进入市场，保护消费者的权益不受侵害。

其次，我国可借鉴国外的做法，在我国设立选择责任、共同责任、行业责任和市场份额责任制度。

由于在某些情况下，仅依赖单一严格责任制度对受害人难以提供合理的补救。

为此，产品责任法比较发达的国家开始了变更严格责任的历程，在严格责任基础上提出新的理论学说，相继出现了五种有代表胜学说，即选择责任说、共同责任说、行业责任说、市场份额责任说和原因责任说，进一步丰富了严格责任的内容，其直接目标是为了更好地对消费者提供补救。

若经营者为共同加害人时，适用选择责任，消费者不必证明共同加害人中谁的行为造成了损害，也不必证明哪一个加害人应当对受害人负责。

被告需要证明自己有无疏忽，而证明有无疏忽是比较困难的。

如果被告能够证明自己没有疏忽，则可以不承担责任。

共同责任最大的突破就是进一步扩大了责任主体的范围，以产品设计与制造活动的所有参加者为责任主体。

消费者不必去区分和证明产品的缺陷究竟是设计缺陷还是制造缺掐，只需证明被告参加了有缺陷产品的设计或制造活动，并且因产品缺陷造成了损害，被告就应当承担责任，而不必证明被告有疏忽。

这无疑使受害人获得赔偿更为容易。

行业责任的适用是指产品是按照整个生产部门的标准进行的，且产品的生产是由整个生产部门合作完成的，则受害人可以将整个生产部门的所有企业作为被告并要求其承担责任，既简化了诉讼程序，又可以合理地认定产品责任的承担者。

在消费者不能确定其损害是由哪一家制造商的产品造成的某些案件中，可以按照被告的产品在市场上所占份额来确定其所应承担的责任。