行政法复习重点21.docx

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行政法复习重点21

行政法与行政诉讼法复习重点

第一章行政法概述

重点：

行政法的概念特征；行政法的地位与作用

一、行政法的概念特征

1）行政法的概念：

行政法是关于行政权的授予、行使及对行政权进行监督管理和对其后果进行补救的法律规范的总称。

2）行政法的特征：

A、非法典性：

缺乏统一的、完整的法典。

B、形式多样性：

行政法由不同效力层次的法律规范组成。

C、行政法的内容广泛

D、实体规范与程序规范无严格区分

E、行政法具有变动性

F、行政法在性质上是规范行政权的国内公法。

二、行政法的地位与作用

1）行政法的地位：

A、现代法律体系中重要的部门法之一

B、地位仅次于宪法，是其最重要的实施法。

（动态宪法）

宪法与行政法之间有着互动作用，其主要体现在：

1）宪法对行政法的产生发展指明了方向，

行政法的发展落实了宪法的基本原则和理念

2）行政法的发展在一定程度和范围内补充发展了宪法

3）行政法的深入发展推动了宪法的更新、改造，是宪法修改的动力之一

现代行政法弊端：

管理色彩太浓，维权程度过低

2）行政法的作用：

A、保障公民的自由和权力的实现

B、合理设定行政权，保障行政的统一与高效。

（立法机关：

民主；行政机关：

高效与统一；司法机关：

公平）

C、保障社会的稳定与发展，促进民主与法治。

第二章行政法的法源

重点：

渊源的概念、特征、分类

一、概念：

行政法的来源及有哪些表现形式

二、特征：

1）多样性

2）效力的等级性

3）易变性

三、分类：

1）法的历史渊源

2）法的理论渊源

3）法的形式渊源

4）法的实质渊源

四、种类：

宪法；法律（基本法及一般法）；行政法规（国务院）；地方性法规（地方人大）；自治条例和单行条例（民族自治地方）；规章（部委规章、地方政府规章）；国际条约与协定；法律解释；国家行政机关与执政党联合发布的规范性文件等

第三章行政法的基本原则

重点：

我国行政法的基本原则

1）行政法定原则：

A、职权法定：

法无授权即禁止。

（对公民而言，法无禁止即自由）

B、法律保留：

行政法范围小与法律

C、法律优先：

行政规章不得与法律相抵触

2）行政比例原则：

概念：

行政机关在采取行政行为时，应全面权衡有关的公共利益和个人利益，采取对公民权益造成限制或损害最小的行政行为，并使行政行为造成的损害与所追求的行政目的相适应。

要求：

a、行政行为应当具有适合性

b、行政行为要有必要性或不可替代性

c、行政行为要有相称性：

造成的行政行为与行政目的相称

3）正当程序原则：

资讯公开；听取意见；说明理由；案卷排他（2008年5月1日实施的《政府信息公开条例》）

4）行政应急性原则：

在某些特殊的紧急情况下，根据国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取无法律依据或与一般性法律相抵触的行为。

5）行政效益原则：

行政法律制度要以最小的经济耗费获得最大的效益。

包括：

组织方面、程序方面、行政救济方面、诉讼制度方面、行政处罚方面、行政管理及服务活动方面、行政立法方面（实效性）

6）诚信原则（再受益领域适用）

第四章行政主体概述

重点：

行政主体的概念特征；我国行政主体理论面临的困境

一、行政主体的概念特征

1）概念：

行政主体是指能以自己的名义实施国家行政权，并对行为效果承担责任的组织。

2）特征：

a、行政主体是组织而非个人

b、必须是享有行政权的组织

c、必须能以自己的名义行使行政职权

d、必须能独立承担法律责任

二、我国行政主体理论面临的困境

1）行政主体概念自身内涵与外延的双重不确定

2）行政主体概念难以有效回应公共行政改革的挑战

3）行政主体概念在行政诉讼被告确定方面有负面影响

4）行政机关不是实质意义上的行政主体

第五章国家公务员

重点：

概念；分类

一、公务员的概念：

依法履行公职，纳入国家行政机关编制，由国家财政负担工资福利的工作人员。

二、公务员的分类：

政务类职位分类（领导；非领导）

1）广义分类（西方国家）：

业务类

品味分类（学历；资历）

综合管理类

2）狭义分类（我国）：

专业技术类

行政诉讼类

第六章行政相对人

重点：

概念；我国对行政相对人权利保护的完善

一、概念：

在行政法律关系中，与行政主体一方互有法定法定权利、义务关系的公民、法人或其他组织。

二、我国对行政相对人权利保护的完善

1）坚持行政相对人应有权利、法定权利、现实权利的统一保障。

2）坚持行政相对人程序性权利和实体性权力的统一。

3）坚持行政相对人内部救济机制与外部救济机制的统一。

第七章行政法制监督主体

重点：

我国行政法治监督存在的问题

1）监督受制于行政权，使监督权职能难以有效的发挥。

2）监督形式与内容的单一化

3）法律监督的法制化、监督弹性大

4）权力机关的社会监督作用不大

a、人大法律监督体系不完善

b、地方各级人大与地方各级政府，政府地位不平衡。

c、权力机关人员配备不合理

5）国家司法机关监督缺乏权威性

第八章行政行为概述

重点：

行政行为的分类；行政行为的合法要件；行政行为效力的内容

一、行政行为的分类：

1）具体行政行为与抽象行政行为

行为主体针对特定的对象，就特定的事项做出的处理决定。

行政主体针对不特定的相对人制定和发布普遍性行为规则的行为。

（普遍约束力；对象不特定；反复适用）

2）羁束行政行为与自由裁量行政行为

3）要式行政行为与非要式行政行为：

是否必须具备法定形式为标准而分类。

二、合法要件

1）行为主体合法

2）行为权限合法

3）行为内容合法（真实、合法）

4）行为程序合法

5）行为形式合法

三、效力

1）内容：

A、公定力：

行政行为一经成立，无论合不合法都被推定为合法而要求所有的机关组织或个人表示予以尊重的一种法律效力。

B、确定力：

不可变更力，不可争执力

C、拘束力：

对行政主体、相对人具有约束和限制的法律效力。

D、执行力：

2）行政行为生效、无效、撤销

A、即时生效，受领、送达、公告、附条件

B、撤销：

法定有权机关，基于法定情形，作出的行为，

第九章行政许可

重点：

概念；性质；作用；行政许可法的基本原则

一、概念

根据公民或法人组织或其他组织申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

特点：

1）依申请的具体行政行为

2）要式行政行为

3）受益行的行政行为

二、性质

1）赋权说

2）权利恢复说

3）折衷说：

即是对相对人权利的恢复，又是对义务的解禁。

4）验证说：

主要是审查或验证申请人有无资格行使权利的条件。

三、作用

1）有利于国家对经济、社会事物的宏观管理

2）控制危险、保障公共安全

3）配置资源

四、基本原则

一）许可法定原则

1）设定主体法定

a、法律可设定（人大及其常委会设定许可）

b、国务院可设定行政许可

c、省级和较大市的权力机关

d、省级政府可设定临时性许可（期限为一年）

2）行政许可的范围法定

3）行政许可的条件、标准、程序法定

二）行政许可公开、公平、公正原则

三）许可诚信原则

四）许可无偿原则

五）行政效率便民原则

六）行政许可参与原则

五、《行政许可法》

第十章行政处罚（重点：

种类；设定；程序）

一、种类

1）警告

2）罚款

3）没收违法所得

4）责令停产、停业

处罚种类：

申诫罚（精神罚）

财产罚（经济罚）

行为罚（能力罚）

人身罚（自由罚）

二、行政处罚的设定

1、法律

2、行政法规（除限制人身自由的设定）

3、地方性法规（注：

除限制人身自由，予以吊销企业营业执照）

4、行政规章

国务院部委制定的：

a、对行政法规未规定的做出警告、罚款两种处罚

b、在大的法律规范下，做出具体的、细节性的规定

地方政府：

只能做出一些具体的细节性的规定。

三、行政处罚的程序：

一）简易程序

1）条件

a、违法事实确凿并有法律依据的

b、对公民处50元以下的罚款或警告，对法人处以1000元以下的罚款或者警告。

2）步骤

a、表明身份

b、说明理由

c、听取当事人的申辩

d、填写处罚决定书

e、交付处罚决定书

f、备案

二）一般程序

a、立案

b、调查取证

c、听取申辩或听证

d、审查决定

e、制造惩罚决定书

f、惩罚决定书的送达

三）听证程序

1）范围

a、责令停产、停业

b、吊销许可证或执照

c、数额较大的罚款

2）举行

3）笔录

第十一章行政强制

重点：

概念；特征

一、概念

行政强制是指行政强制措施和行政强制执行的合称

行政强制措施是指行政主体在实施行政管理过程中，依法对公民的人身自由或财产实行暂时性的限制或控制。

行政强制执行是指行政主体或行政主体申请人民法院对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人和其他组织，依法强制其履行义务的行为。

二、特征

1）行政强制的主体是行政主体，人民法院

2）行政强制的对象是拒不履行法定义务的相对人或对社会公共利益造成危险的相对人。

3）行政强制的目的是保障法定义务实现，维护正常社会秩序。

第十二章行政指导

重点：

概念；特征

一、概念

行政主体在法定职权范围内为实现一定的行政目的，依照法律或政策引导行政相对人为或不为一定行为的非强制性行为。

二、特征

1）行政指导的服务性

2）行政指导的非强制性

3）行政指导的多样性（建议、劝告、引导、告诫、警告）

注：

行政指导是行政行为还是事实行为，行政指导是权利性还是非权利性，我国是否应实行行政指导仍为学界探讨

第十三章行政合同

重点：

概念；特征

一、概念

行政合同也称行政契约，行政主体为实现行政目的与公民、法人或其他组织通过协商方式在意思表示一致的基础上所达成的协议或契约。

二、特征

1）主体的特定性

2）目的的公益性

3）行为的双方性

4）权利的优益性

5）范围的法定性

第十四章行政程序

重点：

行政程序法的基本制度

1）听证制度

2）行政回避制度

3）审裁分离制度

4）说明理由制度

5）信息公开制度

6）时效制度

7）行政救济制度

8）告知制度

9）辩论制度

10）不单方接触制度

11）行政案卷制度（司法制度）

第十五章行政复议

重点：

行政复议与行政诉讼的关系；行政复议法的不足之处

一、行政复议与行政诉讼的关系

1）复议前置：

在提其诉讼前必须先申请复议

选择不受限制

2）行政复议与行政诉讼的选择型关系选择受限制（不合理）政治性专业性极强的，法院无能力受理的，只能委托行政机关受理

行政复议终局型

3）行政复议与行政诉讼独立型关系

只能诉讼的，无选择余地

第十六章行政诉讼概述

重点：

概念；特征；行政诉讼与行政复议等其他相关制度的关系；大陆法系国家行政诉讼制度的产生及特点；行政诉讼的特有原则

一、概念

行政诉讼指公民、法人或其他组织在认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯自己的合法权益时，依法向法院请求保护，并由法院对行政行为进行审查和裁判的一种诉讼活动。

二、特征

1）它是解决一定范围内行政争议的活动

2）它的核心是审查具体行政行为的合法性

3）由不服行政处理的相对人主动提起

4）原、被告有恒定性

三、与其他相关制度的关系

一）与行政复议：

均为解决行政争议，都为国家对相对人提供的救济途径。

（选择性关系、独立性关系、强制性关系）

1）联系：

都以行政争议为核心，都是国家提供的救济途径

2）区别

a、性质不同：

（诉讼）司法活动适用司法程序

（复议）行政活动适用行政程序

b、审理机关不同：

（诉讼）人民法院

（复议）原作出的行政行为的上一级行政机关

c、对具体行政行为审查的范围不同：

复议审查合法性、合理性

诉讼只审查合法性

d、审理方式不同：

复议一般实行书面复议制度

诉讼则采用当庭审理方式

e、审级不同：

复议为一级复议制度

诉讼实行两审终审制

f、法律效力不同：

复议一般不具有最终法律效力

诉讼中法院的判决具有最终法律效力

二）与民事诉讼

区别：

1）性质上：

行政诉讼解决行政争议

民事诉讼解决民事争议

2）审判依据：

行政依据法律、行政法规、地方性法规、规章

民事依据民法和民事诉讼法

3）诉讼当事人及其诉权：

行政当事人固定，诉权（在诉讼过程中享有的一些权利）要受限制

民事当事人不固定，无此限制

4）提起诉讼的诉前程序：

行政诉讼有置前程序（有的案件要求）

民事诉讼无此规定

6）举证责任：

行政诉讼举证责任由被告承担

民事无此规定

三）与行政司法（如：

行政复议，行政裁决）

区别：

1）性质：

行政诉讼为由法院解决行政争议

行政司法由行政机关解决民事争议、行政争议

2）特点：

行政诉讼为严格意义上的诉讼程序，更多的考虑公正、公平

行政司法更多的考虑处理纠纷的便捷、简便、及时。

3）效力：

行政诉讼的效力高于行政司法。

四、行政诉讼法在大陆法系国家的发展

一）产生发展的一般规律及条件

1）政治条件：

以法治（宪法原则）为核心的宪政（国家与公民的关系）

2）经济条件：

商品经济的发达（契约自由，意思自治）

3）思想理论：

法治理论（政府的行为为法律所约束，政府的侵权受法律制裁），分权理论

二）大陆法系国家行政诉讼法制度的产生、发展与条件（行政程序领域，司法救济领域）

1）法国：

行政法院体制，法国法院有普通法院与行政法院之分。

国家参事院由行政组与诉讼组构成。

两级审判体制由最高行政法院与地方行政法院。

形成历史

1、行政救济时期（1790年至1799年）国家参事院

只有行政救济，没有司法救济，由上级机关受理，最终裁判权在国家元首。

2、保留审判时期（1799至1872）

参事院于1799年成立，起草和审查法律法规。

受理行政诉讼，成为行政案件的裁决机构。

但是最终审判权保留给国家元首。

3、委托审判时期（1872至1889）

主权在民，最高审判权在人民，参事院为最高行政法院。

1872年形成权限争议法院。

4、取消部长法官制时期（1889至今）

进入直接行政诉讼时期，行政法院制度完全形成。

2）德国：

1、1875年后，德国效法法国的行政法院，确立了德国的行政法院制度。

2、1933年行政法院被取消

3、1960年通过了行政法院法

4、1976年颁布了联邦行政诉讼法

特征：

由三级审判机构构成：

初级、高级、联邦行政法院。

受理一切公法案件，特殊规定的除外。

行政诉讼的种类和形式：

撤销、履行、确认立论

3）英美法系（分为普通法和衡平法）

在英国救济途径分为三种，普通法院，议会，行政裁判专员，行政裁判所

特点：

1、英国不存在独立的行政法体系

2、行政诉讼有普通法院管辖

3、存在行政裁判所

4、实行行政判例制度

5、越权无效是英国行政诉讼的基础

四）两大法系行政诉讼的区别

1、法院设置不同

2、法院人员不同

3、适用规则不同

4、对三权分立理解不同

五）我国行政诉讼制度的发展

1、1949年前

1）1912年3月12日临时约法颁布构造成了我国行政诉讼制度的初步模式

1912年7月20日中华民国行政诉讼法和诉愿法

2）北洋政府时期平政院仍为受理行政诉讼的唯一机构

3）国民政府时期1927年至1949年正式设立了行政法院诉愿法行政诉讼法

2、新中国

共同纲领五四宪法八二宪法八七宪法行政诉讼法

五、行政诉讼的特有原则

1、诉讼不终止执行原则（终止执行是例外）

2、被告负主要取证原则

3、不适用于调解和反诉原则（行政赔偿可以调解）

4、有限变更原则（法院的司法变更权是有原则的）

1）合法-维持

2）违法-撤销

3）显失公正-变更

5、对具体行政行为的合法性审查原则

第十七章行政诉讼受案范围

重点：

人民法院不予以受理的行政案件范围

一、人民法院不予以受理的行政案件范围

1、国防、外交等国家行为

2、（行政部门制定的规章、法律等具有约束力的文件）抽象行政行为

3、行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定

4、法律规定由行政机关最终裁决的行政行为

《专利法》、《商标法》、《公民出入境管理办法》、《外国出入境管理办法》

5、公安、国家安全机关等依照刑事诉讼法的授权实施的行为

6、不具有强制力的行政指导行为

7、调解行为及法律规定的仲裁行为

8、驳回当事人对行政行为提起申诉的重要处理行为。

第十八章行政诉讼管辖

重点：

级别管辖（特别是中级人民法院管辖）；特殊地域管辖

一、行政诉讼的级别管辖

1、基层人民法院管辖的案件

基层人民法院管辖第一审行政案件

2、中级人民法院管辖的案件

1）确认发明专利权的案件、海关处理的案件

a、确认发明专利权的案件：

是否授予发明专利权的案件；关于宣告授予专利权无效和维持b、专利权的案件，关于实施强制许可的案件

海关处理的案件：

由海关处理的纳税案件，违反海关法被海关处罚的案件

2）对国务院各部门或省自治区、直辖市所做的具体行政行为不服的

3）本辖区重大复杂的案件

a、被告为县级以上人民政府且基层人民法院不适宜受理的案件

b、社会影响重大的共同诉讼、集体诉讼案件（例如：

拆迁户-可拆成若干诉讼；一个人把多个人打伤-不可拆）

c、重大的涉外、涉及港澳台地区的案件

d、其他重大复杂的案件

3、高级人民法院受理的案件

管辖本辖区内重大复杂的案件

4、最高人民法院受理的案件

管辖全国范围内重大复杂的案件

二、特殊地域管辖

1、经过复议的案件，复议机关改变了原具体行政行为。

●原行政机关和复议机关所在地法院都有管辖权，原告有选择权

●若复议机关维持原行政行为，则被告为原行政机关

若复议机关改变（改变所认定事实、依据对案件定性有影响，影响处理结果的）原行政行为，则被告为复议机关

2、因不动产提起的诉讼由不动产所在地人民法院专属管辖

3、对限制人生自由、强制措施不服提起的诉讼，由原告或被告所在地法院管辖

●原告所在地：

户籍所在地，经常居住地，限制人生自由地

●被告所在地

第十九章行政诉讼参加人（重点：

行政诉讼的原告）

一、行政诉讼的原告概念（原告资格含义及法律规定）

行政诉讼的原告指符合法律规定的条件，根据法律的规定，能够向人民法院提起行政诉讼的资格。

●形式上：

是否能启动诉讼程序的资格

●实质上：

能否让法院对争议进行实体性审理的资格

●法律对原告资格的规定：

1、公民、法人和其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益。

2、《行政诉讼法》第41条提起诉讼应当符合下列条件：

1）原告认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人和其他组织；

2）有明确的被告

3）有具体的诉讼请求和事实根据

4）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。

3、《司法解释》第12条与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织能够证明自己被诉的行政行为具有其他法人或其他组织所不具有的、特别的利害关系。

二、我国行政诉讼原告资格的确定

1、原告必须是认为其合法权益受到侵害的行政相对人

2、被诉的行政行为与起诉人的合法权益受侵害存在着法律上的利害关系。

三、国外行政诉讼法律资格的法律规定

日本-可以合法提起诉讼的资格

美国-事实上受到行政行为的损害

法国-类型化标准

英国-事实利益标准

受害人诉讼-利益关系诉讼-行政公益诉讼（趋势）

四、完善我国行政诉讼原告资格的对策

1、立法上总体规定

2、不同的阶段采用不同的审查标准

3、根据扩展利害关系和合法权益的内涵

4、确定扩展利害关系和合法权益的内涵

五、提起行政公益诉讼的原告资格

公民或法人或其他组织认为行政机关的行政行为侵害了社会的公共利益。

在法律、法规赋予诉权的情况下以自己的名义提起的行政诉讼。

1、检察机关的公益诉讼原告资格

2、公民的公益诉讼原告资格

第二十章行政诉讼证据（重点：

特点；证据规则）

一、特点

1、证明对象（对象：

被诉行政行为的合法性）的特殊性

2、行政诉讼证据具有双重性（中间性）

3、行政诉讼证据的范围比其它诉讼更为广泛。

4、行政诉讼证据的严格程度不如民事和刑事诉讼

5、行政诉讼的证明标准多元化。

二、证据规则

一）举证责任

1、概念：

当事人为了避免法院做出不利于自己的裁判而承受的提出证据证明其主张或抗辩事实的负担。

2、性质：

权利说（当事人的权利）；义务说；风险义务说（当事人必承担而不能放弃）；法律后果说

3、举证责任的分配（规定）

1）由被告举证（《行诉法》第32条）

2）证明起诉符合法律条件

3）在起诉不作为案件中，证明曾经提出过申请

4）在一定赔偿诉讼中，证明因被诉行政行为而造成侵害的事实。

（由原告承担）

5）其他应由原告承担举证责任的事实《行诉解释》第27条

6）对被告延期逾期提供证据的规定

7）原告的举证期限

8）规定了法院的释明责任

二）提供证据的要求

1、一般要求

2、最佳证据

3、考虑了与行政程序的衔接

4、对特殊证据作出的规定（港澳台除外等）

5、法院接受证据的责任

三）调取与保全证据

1、调取证据的两种形式：

1）依法院主动调取

2）依当事人申请由法院调取

2、保全证据

指证据可能灭失或难以取得的紧急情况下，由法院将其固定或保存下来

3、鉴定、鉴定结论

4、勘验现场

四）证据的对质辨认和核实-质证

1、质证的原则与例外

1）原则：

没有经过质证的证据无法律效力

2）例外：

1、在庭前交换证据时无争议的证据无需质证；

2、涉密证据不得在开庭时公开质证

3、被告拒不到庭时的证据确认

2、程序：

3、证人

1）对证人的保护

2）规定了证人的资格（能够真正正确的表达自己的意志）

3）明确了证人的证据规则（不得旁听案件，询问证人要单批进行；证人只能陈述其亲身经历的事实）

4）规定了专业人员出庭说明情况

五）证据的审核认定-认证

1、一般要求（《证据规则》第53、56条）与具体方法

●审查的三种方法

1）个别审查

2）比较印证（同类证据或证明同一事实不同证据的对比分析）

3）综合分析

2、证据的效力划分为三类证据的认定规则

1）应予以排除的证据

A、非法证据的排除规则（《证据规则》第57条）

a）利用欺诈、胁迫等手段获取的证据

b）偷拍听等手段影响他人正常生活

c）超过举证期限的

B、漠视行政程序的证据排除规则

C、违反先取证、后裁决原则的证据排除规则

D、排除不具有真实性的证据

2）需要补强的证据：

证据本身效力不足单独作为可定案证据，必须在其他证据的印证下才可作为定案证据。

A、未成年人做与其年龄不适应的行为

B、当事人有亲属关系、密切关系对当事人作出有利的证据。

C、应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证言。

D、无法与原件相印证的复印件等

3）可单独定案的证据是证明里最强的证据

3、自认规则（《证据规则》第65、67条）

4、优秀证据规则：

证明同一事实而又相互矛盾的数个证据之间证明力大小的比较规则。

六）附则

第二十一章行政诉讼程序

重点：

二审程序与一审程序的区别；再审与二审的区别

第一审程序：

第二审程序：

被称为上诉审程序或者终审程序。

上级法院根据当事人的上诉对下一级人民法院未发生法律效力的判决、裁定进行审查并作出裁判的程序。

（裁定根据程序做出；裁决根据实体作出）

再审程序：

是法院依法为纠正已发生法律效力的判决、裁定的错误，对案件再次审理的活动