股份代持的法理与实务操作.doc

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一、股权代持的常见纠纷与法律分析

1、股权代持协议的合同效力纠纷

代持股隐名投资合法的前提。

按照我国法律，这类情况如果没有违反法律行政法规的效力性强制规定，以及没有以合法形式掩盖非法目的，且没有恶意串通损害他人利益的，那么这种委托持股是有效的。

如果代持股人损害了实际出资人的权益，应当承担赔偿责任

根据中国法律规定，中国有些产业限制外国投资者（包括港、澳、台投资者）投资或者禁止外国投资者投资。

如果外国投资者规避中国法律规定，通过股权代持方式进入相关行业，根据最高人民法院的相关司法解释，此时实际出资者和名义股东之间的股权代持协议会因违反中国法律规定而被认定为无效。

因此股权代持行为开始前实际出资者应请专业人士审查股权代持行为本身是否存在无效的情形。

2、代持股人滥用经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等权利的。

为防止代持股人在实际出资人不知情情况下擅自行使股东权利，代持股协议如果条件许可应当告知公司的其他股东或者由其他股东在协议上书面认可。

这样其他股东也可以制止代持股人的违约行为。

而且，如果代持股人私下将股权出让给了其他股东，实际出资人也可以其他股东知情而恶意受让为由宣告转让无效而取回股权。

3、代持股人擅自出让或质押股权的。

如名义股东未经实际投资者同意将被代持股权转让，实际投资者只能依据股权代持协议向名义股东主张赔偿损失，而不能主张名义股东和善意第三人之间的股权转让合同无效。

为预防代持股权被转让，可以将名义股东名下的股权质押给实际投资者，实际投资者为质权人，名义股东为质押人。

根据相关规定，未经质权人同意，质押人不得转让被质押股权，工商登记机关不予办理股权变更登记。

在办理股权质押登记时需要注意，股权质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

外商投资企业的股权质押还需要经过商务审批部门的审批；如果股权质押给外国投资者，需要到外汇管理部门办理登记，否则质押合同无效。

4、由于代持股人自身原因导致诉讼而被法院冻结保全或者执行名下的代持股份。

当代持股人出现其他不能偿还的债务时，法院和其他有权机关可以依法查封上述股权，并将代持股权用于偿还代持股人的债务的。

真正的出资人如果未能及时阻止，只有依据代持股协议向代持股人主张赔偿责任。

5、代持股人死亡引发继承纠纷或离婚纠纷等。

代持股人死亡或离婚时，则其名下的股权作为财产有可能涉及到继承或离婚分割的法律纠纷。

实际出资人不得不卷入相关纠纷案件中，才能拿回自己的财产权。

排除代持股人的财产权。

这样做的目的是防止代持股人行使其名下股权的财产所有权，如果出现意外死亡、离婚分割等情况时，其代持的股权不是他的个人财产，也就不能作为遗产或者共同财产进行分割。

这样就确保了实际出资人的财产所有权。

6、在处分股权时被其他股东主张优先购买权。

在入股时通过章程或者股东会决议明确独立的股份转让权利。

7、双方就如何处理被代持股权及其产生的收益产生分歧

此种纠纷一般可依据双方的协议内容主张权利。

二、股权代持的法律风险防范建议

由于实际出资人对于代持股份无法行使实际的控制权，因此面临较多法律风险，律师建议可以尝试通过以下方式来规避和防范法律风险。

1、签订代持股协议确定双方法律关系，约定高额违约责任并公证。

由于代持股人是名义上的股东，如果他出现侵犯实际出资人利益的情况，实际出资人是很难事后阻止的。

因此，最好在设立代持股时，双方签订明确的股权代持协议，在协议中明确约定双方的权利义务，如被代持股权及其孳息的归属、对名义股东的补偿、违约责任等。

对代持股人损害实际出资人的情况应当明确约定违约责任。

如果约定了严格的违约责任，那么就会对代持股人的行为予以震慑，加大他违反协议的成本，使其违约行为得不偿失。

2、签署被代持股权的股权转让协议等随时准备变身股东身份。

由于实际投资者直接向公司主张股东身份和股权权益很难得到公司的认可和法院的支持，如不采取有效预防措施，会导致实际投资者难以有效维护自身权益。

为预防此种情形的出现，可以考虑在签订股权代持协议的同时签署被代持股权的股权转让协议，这样实际投资者可以随时依据股权转让协议要求将被代持股权转让到自身或指定的其他人名下。

同时，实际投资者也可要求名义股东出具一份授权委托书，委托实际投资者处置与被代持股权有关的事项。

类似的措施还有出资人和代持人签订股权期权购买协议或代持人将行使代持股份的权利独家授权给出资人。

3、代持人将代持股权质押给出资人。

在办理股权代持的同时，可以办理股权质押担保，将代持的股份向实际出资人办理质押担保。

这样就确保了代持股人无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。

再者，即使由于其他原因，比如法院执行或者继承分割需要变卖股权，实际出资人也可以质押权人的身份，获得优先权。

4、明确股东权利的行使方式。

代持股人是名义的股东，那么股东权利也只能以他的名义来行使，因此，实际出资人要控制公司，必须约定好股东权利行使方式，比如表决权、分红权、增资优先权等，必须通过实际出资人同意，代持股人必须按照实际出资人的意愿行使股东权利等。

这样的约定可以有效保障实际出资人对公司的控制权。

5、公司设立协议及公司章程中适当限制代持股人的权利。

公司设立协议和公司章程是公司的重要文件，如果有代持股，应当在设立协议中予以明确，同时在公司章程中对于代持股的权利行使给予特殊约定。

或者还可以限制代持股人不得自由转让股权。

6、实际出资人要增强证据意识，注意保存搜集代持股的证据。

为了防范万一，实际出资人一方面要签订全面、细致的代持股协议并及时办理公证，另一方面要注意搜集保存好证明代持股关系的证据，比如代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等。

如果代持股人严重违约或者法院冻结保全执行代持股份，可以及时提出诉讼或者执行异议来维护自己的合法权益。