企业股份制改造操作实务.docx
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企业股份制改造操作实务
企业股份制改造操作实务
2016-06-15企业上市小兵企业上市
企业股份制改造操作实务
一、股改概述
在2005年公司法修改以前，设立股份公司需要前置审批，且注册资本要求较高，故绝大多数公司均采用形式。
这些公司申请上市或挂牌之前，必须变更为股份公司，以满足上市或挂牌的主体资格要求。
这一过程俗称“股份制改造〞，简称“股改〞。
股改是大多数企业上市或挂牌前的“规定动作〞。
关于股改的规定，主要集中在公司法中。
公司法制定于1993年，历经2005年、2021年两次较大规模的修订，其中关于股改的条文如下表所示：
关于股改的规定
公司法〔1993〕
公司法〔2005〕
公司法〔2021〕
股改方案应由董事会拟订
第46条
第47条
第46条
股改方案需经股东会以特别决议批准
第38、39条
第38、44条
第37、43条
股改应符合股份公司的条件
第98条
第9条
第9条
股改应按照公司法关于设立股份公司的程序办理
第98条
无
无
折合的股份总额应当相等于公司净资产额
第99条
第96条，表述修改为“折合的实收股本总额不得高于公司净资产额〞
第95条，表述同公司法〔2005〕
股改时如公开发行股份应当遵守关于公开发行股份的规定
第99条
第96条
第95条
的债权债务由股改后的股份公司承继
第100条
第9条
第9条
除条文顺序变化外，公司法〔2021〕关于股改的规定与公司法〔2005〕相同；公司法〔2005〕关于股改的规定相对于公司法〔1993〕有两处变化：
1. 删除了“股改应按照公司法关于设立股份公司的程序办理〞的规定；
2. 将“股改时折合的股份总额应当相等于公司净资产额〞修改为“股改时折合的实收股本总额不得高于公司净资产额〞。
总体来说，公司法对股改的规定比较简略，既没有说清楚股改的法律性质，也没有为实务操作提供明确的指引。
法律上的空白只能以约定俗成的观点和习惯做法来进行填补。
根据多年约定俗成的观点，股改被视为股份公司的发起设立，即的全体股东以股改前的净资产出资，发起设立股份公司。
在这一根本观点指导下，形成了一套具体的操作模式：
序号
步骤
内容
法律依据
1.
审计
对公司进行审计，确定净资产值，以确定是否符合股改条件以与股改后的股本
公司法〔2021〕第95条
2.
评估
对公司进行评估，确定评估价值，以满足非货币资产出资的法定要求
公司法〔2021〕第27、82条
3.
股东会
召开股东会，决定整体变更为股份公司，并由股份公司承继债权债务
公司法〔2021〕第9、37条
4.
发起人协议
全体股东签署发起人协议，决定发起设立股份公司，实质内容与股东会相同
公司法〔2021〕第79条
5.
验资
委托会计师对净资产出资情况进行验证
公司法〔2005〕第84条，公司法〔2021〕已取消该规定
6.
职工代表
监事
召开职工代表大会或职工大会，选举职工代表监事
公司法〔2021〕第118条
7.
股份公司
创立大会
召开股份公司创立大会，决定整体变更为股份公司，通过公司章程，选举董事和监事
公司法对发起设立未规定创立大会程序，实务中参照第89条对募集设立下创立大会的规定
8.
变更登记
向工商部门申请变更登记，取得股份公司营业执照
公司法〔2021〕第7条
▌二、企业进行股份制改造的目的主要是：
〔一〕建立标准的公司治理结构
从根本上讲，我国企业改革的目的在于明确产权，塑造真正的市场竞争主体，以适应市场经济要求。
通过企业股份制改组，可以实现企业投资主体的多元化，明晰产权关系，建立起以股东大会、董事会、监事会、总经理分权与制衡为特征的公司治理结构，将公司直接置于市场的竞争与监督之中，使企业的经营情况能够迅速地反映出来，企业经营者的业绩也直接由市场加以评价，较好地建立起企业竞争机制、鼓励机制和管理结构，以促进企业的开展。
〔二〕筹集资金
随着社会化大生产的开展，企业需要在广泛的社会范围内筹集资金。
就企业的三种形态--独资企业、合伙企业和公司企业而言，公司尤其是股份通过发行股票，能够在短期内将分散在社会上的闲散资金集中起来，筹集到扩大生产、规模经营所需要的巨额资本，从而增强企业开展能力。
〔三〕优化资源配置
通过股份制改造，能使企业产权有明确的归属，便于资产在全社会范围内流动，为调整产业结构提供良好的条件，有利于突破部门、地区和所有制的界限，协调各方利益，综合利用各部门、地区的投资能力，优化资源配置，推动企业的专业化开展和联合，调整不合理的产业结构。
〔四〕确立法人财产权
标准的公司能够有效地实现出资者所有权与企业法人财产权的别离。
在企业改组为股份公司后，公司拥有包括各出资者投资的各种财产而形成的法人财产权。
公司法人财产的独立性是公司参与市场竞争的首要条件，是公司作为独立民事主体存在的根底，也是公司作为市场生存和开展主体的必要条件。
对于国有企业来说，明确企业的法人财产权具有更为重要的意义。
政府部门只有在尊重法人财产权独立的情况下，才有可能真正实现政企分开，推动股份公司的成长和开展。
▌三、股改的主要问题
上述关于股改的根本观点和操作流程通行多年，沿用至今。
但不得不说，这些观点和做法存在诸多问题，应当重新审视。
1、“净资产出资〞说不通
传统观点认为，股改属于股份公司的发起设立。
根据公司法，既然是发起设立，发起人就需要出资；而的股东显然不可能重新另行向股份公司出资，故创造了“全体股东以的净资产作为出资，发起设立股份公司〞的说法。
为迁就发起设立而创造出来的这一说法，在法理上说不通。
根据公司法原理，股东以出资为对价，获得对公司的股权；而公司对其资产享有所有权。
除非公司清算并分配，股东只享有对公司的股权，而不享有对公司资产的所有权。
股东可以其享有的公司股权出资，却不可以越过公司而直接以公司的资产出资。
因此，“股东以公司净资产出资〞的说法不能成立。
此外，出资意味着资产所有权的转移。
而在股改时，公司的资产没有发生权利转移，自始至终都在公司名下，只是在换发股份公司营业执照后需要办理权属证书的更名手续，但实际权利并未发生转移。
资产权利未发生转移，怎么能说股东以这些资产对股份公司出资了呢？
有人可能会说，股改是先将清算，剩余资产分配给股东，股东再以这些资产对新设立的股份公司出资。
这种解释依然难以成立。
根据公司法，公司清算要遵循法定的程序，如通知债权人、编制资产负债清单、归还债务、安置员工、缴纳税款等，只有在履行完这些程序并扣除相关的本钱、损失、费用和税金之后，才能将剩余财产分配给股东。
股改时并未履行清算程序，而是直接变更为股份公司的。
此外，在多数情况下，股改要保证公司的连续性，以便连续计算经营业绩，满足上市或挂牌的经营年限要求。
如果发生了清算，公司在法律上和财务上就中断了，还如何连续计算？
而且清算分配还会产生流转税问题〔非货币资产变现〕以与所得税问题〔清算期间视为一个独立年度，计算缴纳企业所得税〕，如果将股改解释为清算，税法上也是说不通的。
综上所述，“清算后再出资〞的解释难以成立。
2、资本公积不得用于弥补亏损
2005年公司法修订时，第169条中增加了“资本公积不得用于弥补亏损〞的规定。
公司法〔2021〕第168条保存了这一规定。
假定某的注册资本为1000万〔全部实缴〕，未分配利润为-100万〔即累计亏损100万〕，盈余公积为0，而资本公积为200万。
在正常情况下，该公司不能用资本公积弥补亏损，但如果股改，那么情况会有所不同。
按照传统做法，该公司净资产为1100万〔1000-100+0+200〕，高于注册资本，符合股改的条件。
股改时，股东以净资产1100万出资，其中1000万计入股本，剩余100万计入资本公积，未分配利润和盈余公积均为0。
该公司虽未直接用资本公积弥补亏损，但股改前的累计亏损之所以在股改后消失，正是源于资本公积的填补。
这种情况在股改中常见，也为监管部门所认可，但与公司法的规定存在冲突。
3、“依审计值〞与“依评估值〞的纠结
在股改的实务操作中，长期存在一个争议，就是依审计值折股还是依评估值折股。
由于主管部门的意见不一，常常造成实务操作的两难。
大多数企业都是在上市或挂牌的前夕才进行股改的。
为了满足上市或挂牌规那么中关于持续经营年限的要求，必须保证股改前后企业财务的连续性。
证券主管部门认为，如果以的评估值为根底进行股改，财务上就中断了，经营年限就要从股份公司开始重新计算。
因此，必须以审计值为根底进行股改。
但是，工商部门的意见那么正好相反。
他们认为，根据公司法〔2005〕第83条或公司法〔2021〕第82条，净资产属于非货币资产，以净资产出资，应当评估作价，以评估值入账，否那么可能造成出资不实。
如果遵守证券监管部门的要求，那么无法办理工商变更登记；如果遵守工商部门的要求，那么经营年限无法计算。
企业经常陷入两难之中。
常见的解决方法是，使评估值高于审计值，以审计值入账。
这样既不会引起出资不实的担忧，又可以保证财务的连续性。
但是，如果企业的评估值确实低于审计值，那么这个问题还是无法解决。
4. 股改期间能否增资或转让股权？
企业股改期间，能否增资或转让股权？
这个问题在实务中也经常遇到，至今没有定论。
目前主流做法是，在审计和评估的基准日以后取得股份公司营业执照以前，防止发生增资和股权转让。
这样的做的理由不难理解：
股改期间保持股权结构不变，有利于保证净资产出资与相应股权的清晰、连续和一致，以减少实体上和程序上的麻烦。
有些地方〔如上海〕的工商部门明确要求，股改期间股权结构应当维持不变，否那么不能办理股份公司登记。
问题是，并没有法律禁止股改期间的股权变动。
从理论上说，股改期间增资或转让股权也不存在任何障碍。
如果仅仅为了防止麻烦而禁止增资或转让股权，难以令人信服。
▌四、对股改的重新梳理
笔者结合多个工程的操作经验，对股改进行了重新审视，提出了如下观点，不同于传统的解释和做法，希望推动对股改的深入探讨。
1、股改不是发起设立，而是一种独立的股份公司产生方式
笔者猜测，将股改解释为发起设立股份公司可能是出于如下原因：
〔1〕 公司法〔1993〕第74条第1款规定，“股份的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。
〞这样规定很容易让人理解为：
股份公司只有发起设立和募集设立两种方式。
由于在实务中募集设立从未适用过，股份公司的设立方式只剩下一种，即发起设立。
故只能按照发起设立来解释股改。
〔2〕 公司法〔1993〕第98条规定，“有限责任公司变更为股份，应当符合本法规定的股份的条件，并依照本法有关设立股份的程序办理。
〞很容易让人理解为股改应遵守发起设立的条件和程序。
但是，上述理解是对公司法的误解，理由如下：
〔1〕 公司法〔1993〕第74条使用的措辞是“可以采用〞，读不出“只有两种设立方式〞的意思。
〔2〕 从公司法〔1993〕第三章第一节的结构来看，第73至97条规定的是新设立股份公司的条件和程序；第98至100条规定的那么是变更为股份公司的条件和程序。
二者是并列关系，看不出后者附属于前者的意思。
〔3〕 公司法〔1993〕第98条规定，“有限责任公司变更为股份，应当符合本法规定的股份的条件，并依照本法有关设立股份的程序办理。
〞但是2005年修订公司法时，立法者删去了“并依照本法有关设立股份的程序办理〞，似乎说明立法者已经意识到股改与新设股份公司的不同；而立法者保存了“应当符合本法规定的股份的条件〞，在笔者看来，其意图在于，通过股改而成立的股份公司，也应当满足发起人人数、注册资本限额、章程、组织机构、名称、住所等要求，在这些方面，与发起设立的股份公司是相同的。
〔4〕 如果将股改解释为发起设立，就必然面临出资的问题，而第二局部的分析已经说明，“以净资产出资〞或“清算后再出资〞的说法经不起推敲。
基于上述分析，笔者认为，在我国公司法下，股份公司有三种产生方式：
发起设立、募集设立〔实际从未适用〕以与股改。
股改不同于发起设立和募集设立，是一种独立的股份公司产生方式。
2、股改的本质是同一法律主体组织形式的变更
从外观上看，股改导致一个消失，一个股份公司诞生，与发起设立一个新股份公司的效果相似。
但是，从本质来看，股改前的与股改后的股份公司属于同一法律主体，股改并没有导致新的法律主体产生，只是既有法律主体的变更。
这种变更是“无缝衔接〞，没有任何中间环节。
理由如下：
〔1〕 根据公司法原理，与股份公司具有相同的本质特征，如独立法人资格、有限责任、股权可转让，这使得与股份公司可以自由切换，而不必经过清算和新设环节。
与之相对，其他形式的企业，如个人独资企业、合伙企业，要变为或股份公司，就不能直接切换，而必须先清算再出资设立。
〔2〕 股改后的股份公司当然承继全部资产和债权债务。
资产和债权债务没有发生实质转移，无需办理交易过户手续，只需要办理更名手续，某些情况下连更名手续也不必办理。
〔3〕 股改后的股份公司延续了的会计事项和税务事项，从而使得业绩连续计算成为可能。
3、股改不需要发起人协议，也不需要评估和验资
如前所述，股改不是发起设立，因此不需要签署发起人协议。
根据公司法，由董事会拟订股改方案，报股东会批准后，召开股份公司第一次股东大会，即可申请股份公司登记，完成股改。
既然股改不是发起设立，也就不存在出资的问题，故不需要评估和验资。
但是审计还是需要的，以确保“折合的股本总额不高于净资产额〞。
既然不需要评估，前述“依审计值〞还是“依评估值〞的争议也失去了存在的根底。
4、股份公司沿用的会计根底，所有者权益科目无需归并调整
按照“以净资产出资〞的逻辑，在股改时，的所有者权益科目先合并为单一的净资产值，再按照股东出资的会计处理，分别计入股本和资本公积科目，未分配利润和盈余公积科目那么归零。
而按照笔者的逻辑，由于否认了“以净资产出资〞，且和股份公司在本质上相同，故股份公司应当沿用的会计根底，所有者权益科目不做归并调整。
这样就不存在以资本公积弥补亏损的问题。
当然，如果在股改时以未分配利润、盈余公积或资本公积转增股本，相关科目还是应当相应调整的。
5、股改时可以增资或转让股权
按照笔者的理解，股改只是公司组织形式发生变化，没有理由禁止股改时增资或转让股权，在实务操作上也没有无法克服的障碍。
在增资的情况下，如何确保“折合的股本总额不高于净资产额〞是一个需要考虑的问题。
如果对的审计结果说明，净资产高于股本总额，那么只要增资真实足额，就可以确保增资后的净资产仍然高于股本总额。
至于增资价格，由增资者与现有股东商定，与一般增资相同。
在股权转让的情况下，只涉与股东之间的交易，不影响公司本身的净资产和股本，只要依据转让协议进行相应变更即可。
需要考虑的问题是，这种情况是否违反“发起人在股份公司设立起一年内不得转让股份〞的规定。
笔者认为，不违反该规定，理由如下：
〔1〕只有在发起设立和募集设立的情况下，才有发起人。
而股改并非发起设立和募集设立，故不存在发起人，不适用上述规定。
〔2〕禁止发起人在股份公司成立后一定期限内转让股份，旨在防止发起人利用新设公司损害他人利益。
而股改是既有公司的变更，不是新设公司，不在立法目的范围内。
〔3〕退一步讲，即使适用上述规定，也是在股份公司成立以后。
股改时点股份公司尚未成立，故不受该规定限制。
▌五、企业公司股份制改造中的39个问题与解决方案
1.什么是股份制改组？
答：
股份制改组是指企业通过对业务、治理结构、财务等方面的改革与重组，将组织形式变更为股份的全部过程。
依据我国?
公司法?
、?
证券法?
的规定，采取公开发行股票方式进行融资的企业，必须具备股份的组织形式，因此，对于非股份制企业来说，进行股份制改组是企业公开发行股票并上市所必须的前期准备工作。
2.企业的股份制改组一般都有哪些法律、法规要求？
答：
企业股份制改组应当符合?
公司法?
中对于股份设立条件的规定，如改制目标是拟公开发行股票上市的，那么还必须符合?
上市公司治理准那么?
等有关上市公司的特殊要求，以与?
证券法?
、交易所上市规那么等关于公开发行股票并上市的诸多法律规定。
3.将企业改组成拟发行上市的股份公司主要从哪些方面着手？
答：
上市公司由于股东人数众多，因此涉与社会公共利益，法律对上市公司在业务竞争力上和内部治理、外部竞争的的标准性等方面都有严格的要求。
企业改组成拟发行上市的股份公司也必须从业务、治理标准、同业竞争、关联交易等几个方面着手，建立起符合相关法律法规要求的制度。
4.企业改制一般需要经过哪些程序和步骤？
答：
从大的方面划分，一般经过几个阶段：
第一、拟订总体改组方案。
一般由企业会同聘请的具有改组和主承销商经验的证券公司〔改组的财务参谋〕根据企业实际情况，依据有关法规政策和中国证监会的要求拟订股份制改组与发行上市的总体方案。
第二、选聘中介机构。
企业改制除需要聘请证券公司作为财务参谋之外，还需要聘请有相应资质的会计师事务所、资产评估机构以与律师事务所，这些中介机构将在改制过程中协同证券公司与改制企业完成审计、资产评估、出具法律意见等必要的工作。
第三、开展改组工作。
这是改组方案的实施阶段。
如果企业改组涉与国有资产的管理、国有土地使用权的处置、国有股权管理等诸多问题的，均须按要求分别取得有关政府部门的批准文件。
第四、发起人出资。
企业设立验资帐户，各发起人按发起人协议规定的出资方式、出资比例出资，以实物资产出资的应办理完毕有关产权转移手续。
资金到位后，由会计师事务所现场验资，并出具验资报告。
第五、公司筹委会会议，发出召开创立大会通知。
主要工作为初步审议公司筹备情况与公司章程草案，并确定创立大会时间，发出召开创立大会的通知。
第六、召开创立大会与第一届董事会会议、第一届监事会会议。
第七、办理工商注册登记手续。
在办理登记手续阶段，主要工作为：
改制后企业名称发生变化的，先办理名称变更预先登记手续，并领取相关登记表格；企业改制需要新增货币资本的，到经工商局确认的入资银行开立入资专户，办理入资手续；递交申请材料，材料齐全，符合法定形式的，等候领取?
准予行政许可决定书?
；领取?
准予行政许可决定书?
后，按照?
准予行政许可决定书?
确定的日期到工商局交费并领取营业执照。
5.企业改制方案主要由哪些内容组成？
乔方律师
答：
企业改制方案是企业改制成功的关键，企业应当根据自身的实际情况，结合有关的法津、法规、和政策的规定，制订切实可行的企业改制重组方案，以利于改制的顺利实施，取得预期效果，到达促进企业开展的目的。
一般而言，改制方案由以下几块内容组成：
〔一〕业务重组方案。
根据企业生产经营业务实际情况，并结合企业改制目标，采取合并、分立、转产等方式对原业务范围进行重新整合。
〔二〕人员重组方案。
指企业在改制过程中企业职工的安置情况，包括职工的分流、离退人员的管理等等。
〔三〕资产重组方案。
根据改制企业产权界定结果与资产评估确认额，确定股本设置的根本原那么，包括企业净资产的归属、处置，是否有增量资产投入、增量资产投资者情况等等。
〔四〕股东结构和出资方式。
包括改制后企业的股东名称、出资比例、出资额和出资方式的详细情况。
〔五〕股东简况。
包括法人股东、自然人股东的根本情况，如有职工持股会等其他形式的股东要详细说明其具体构成、人数、出资额、出资方式等。
〔六〕拟改制方向与法人治理结构。
选择哪种企业形式，有限责任公司、股份合作制或其他形式。
法人治理结构是指改制后企业的组织机构与其职权，包括
高权力机构，是否设立董事会和监事会，还是设执行董事、监事，经营管理层的设置等。
6.企业改制成拟上市的股份公司时，企业原有的非经营性资产怎么处理？
答：
应当予以剥离，不能作为出资进入股份。
拟发行上市公司在改制重组工作中，应按国家有关规定安置好分流人员并妥善安置学校、医院、公安、消防、公共效劳、社会保障等社会职能机构，制定相应的处置方案。
7.企业改制时，可以以企业业务的一个环节或一个局部组建为拟发行上市公司吗？
答：
不能。
拟发行上市的公司改组应当遵循突出公司主营业务，具有独立完整的生产经营系统。
因此原那么上应采取整体改制方式，将企业经营性资产整体进入股份。
这意味着发起人如以非货币资产出资，应将开展业务所必需的固定资产、在建工程、无形资产以与其他资产完整投入拟发行上市公司。
8.企业改制用股权或债权出资组建拟发行上市公司应注意什么问题？
答：
第一、拟发行上市公司不应是主要以股权或债权出资组建的投资公司或控股公司；
第二、企业以持有的股权出资设立拟发行上市公司的，股权应不存在争议与潜在纠纷，发起人应当能够控制；
第三、作为出资的股权所对应企业的业务应与所组建拟发行上市公司的业务根本一致。
9.企业改制组建拟上市公司时，可以将商标、特许经营权、专利技术等予以保存或另行转让吗？
答：
根据有关规定，如果无形资产与拟投入上市公司的经营性业务有关联，就应将这些无形资产，包括商标、特许经营权、专利技术等，同时投入拟上市公司。
10.两个以上的企业以发起人的身份以经营性业务和资产共同出资组建拟发行上市公司时，应注意什么问题？
答：
应注意符合以下要求：
第一、业务和资产应完整投入拟发行上市公司；第二、所投入的业务应相同，或者存在生产经营的上下游纵向联系或横向联系。
l1.企业改制成拟上市公司时，在独立经营方面应当满足哪些具体要求？
答：
上市公司的经营独立性包括资产独立完整、人员独立、机构独立以与财务独立几个方面。
12.如何理解上市公司资产独立完整性的要求？
乔方律师
答：
资产独立完整主要是要求：
〔1〕发起人或股东与拟发行上市公司的资产产权要明确界定和划清；〔2〕与经营业务有关联的商标、专利技术和非专利技术等无形资产应进入公司并办妥相关转让手续；〔3〕发行上市公司应有独立于主发起人或控股股东的生产经营场所，土地使用权应合法取得并应保证有较长的租赁期限或确定的收费方式。
13.如何理解上市公司人员独立的要求？
答：
人员独立主要是要求：
〔1〕拟发行上市公司的总经理、副总经理、财务负责人、董事会秘书等高级管理人员应专职在公司工作并领取薪酬，不得在持有拟发行上市公司百分之五以上股权的股东单位与其下属企业担任除董事、监事以外的任何职务，也不得在与所任职的拟发行上市公司业务相同或相近的其他企业任职；〔2〕控股股东、其他任何部门或单位或人士推荐前款所述人员人选应通过合法程序，不得超越拟发行上市公司董事会和股东大会作出的人事任免决定；〔3〕拟发行上市公司应拥有独立于股东单位或其他关联方的员工，并在有关社会保障、工薪报酬、房改费用等方面分帐独立管理。
14.如何理解上市公司机构独立的要求？
答：
机构独立主要是要求：
〔1〕拟发行上市公司的生产经营和办公机构与控股股东完全分开，不得出现混合经营、合署办公的情形；〔2〕控股股东与其他任何单位或个人不得干预拟发行上市公司的机构设置；〔3〕控股股东与其职能部门与拟发行上市公司与其职能部门之间不存在上下级关系，任何企业不得以任何形式干预拟发行上市公司的生产经营活动。
15.如何理解上市公司财务独立的要求？
答：
财务独立主要是要求：
〔1〕拟发行上市公司应设立其自身的财务会计部门，建立独立的会计核算体系和财务管理制度，并符合有关会计制度的要求，独立进行财务决算；〔2〕拟发行上市公司应拥有其自身的银行帐户，不得与其股东单位、其他任何单位或人士共用银行帐户；〔3〕股东单位或其他关联得以任何形式战胜拟发行上市公司的货币资金或其他资产；〔4〕拟发行上市公司应依法独立进行纳
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