法律冲突判断抑或裁决以法官的审案遭遇为视角Word文档格式.docx
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为数不少的法学专家也否定法院或法官对法律冲突的司法判断权，认为法官在审案中面对法律冲突，应当中止案件审理，将法律冲突送请有权机关裁决；
②有的专家则从法律的查找、选择角度予以论证法官查找、选择法律的合理性和合法性。
③依笔者之见，上述风波所引发的法律问题之关键在于：
法官在适用法律中可否对法律冲突予以判断确认？
法官对法律冲突的司法判断究竟违法和越权了没有？
基此认识，本文以法律冲突的司法判断为论旨，并从以下四个方面予以论证。
一、冲突判断与法官职责
对于法律冲突的司法判断权，“否定说”的理由之一是法律并没有赋予法官这种权力。
④就法律明文而言，情况确实如此。
然而冲突判断权是否要像“否定说”所言的那样需要法律明文授予呢？
为回答这个问题，应当首先明确判断的性质。
判断是“判别”（识别，辨认）与“断定”（肯定，确认）的合称。
而“判别”靠的是知识、经验或技术，它只是一种认知活动，显然不存在也不需要什么权力的介入；
至于“断定”，则是对判别所获得的认识做出结论，只要判别主体认为自己的判别和认识是正确的，他就完全可以作出自己的断定。
“断定”是“判别”的必然所归，同样与权力无涉。
所以可以这样说，就“判断”本身而言，它只有技术性和认知性而无权力性可言。
法律冲突的司法判断属于判断之列，自然也具有与其他所有判断一样的性质。
只是由于它与其后续行为即法律的选择适用相联系，才与权力沾边。
为了在相互冲突的法律规定中选择适当的法律适用于手头的案件，法官在审案过程中面对法律冲突，需要依次进行“冲突判断”、“法条选择”和“法律适用”这三项作业。
而在这里面，真正具有权力性质和需要法律直接赋予权力的是“法律适用”而非“冲突判断”（和“法条选择”）。
因为只有能够产生法律强制力的行为才具有权力性质并由法律赋予其行使的权力，只有法律适用才是运用法律于事实进而对纠纷作出具有法律强制力的裁判；
而冲突判断（及法条选择）只是法律适用的前提条件，其本身并无法律强制力可言。
所以我们不应由于冲突判断的目的行为的权力性或其主体、对象的特殊性，就误认为冲突判断也必须有法律特别赋权才可为之。
要是一定要将法官对于法律冲突的司法判断说成是一种权力即所谓法律冲突的“确认权”或“判断权”的话，那么它也应当只是由法官的职业要求所生的权力而无需法律的特别赋权，充其量也只能说是由法律间接赋予而非直接赋予。
司法权作为一种国家权力，当然需要按照“公权法定”的原理由法律直接赋予，但这只应是就司法权的总体而言。
而从司法权的不同层面来看，其权源则应该具有多元性：
主要源于法律的赋予（制度性权力），但职业的要求（职能性权力）、智识之所然（技艺性权力）也是其权源。
法律冲突的司法判断权应该属于法官职业要求、司法智识使然的职能性权力和技艺性权力，其行使并非一定要有法律规定为其直接的依据。
我们可以将这种权力，称之为司法的“当然权力”或“固有权力”；
⑤如果还需找到法律上的靠山，叫其司法权的派生权力也未尝不可。
法律方法论上有一种推导叫工具推导，即：
“命令某人造成某种状态的规范一旦被立法者所确立，我们就必须认为，由此规范可以得出如下规范：
（1）命令去做一切使该状态出现的必要条件的事情；
（2）禁止去做一切使该状态不出现的充分条件的事情。
”⑥工具推导的逻辑根据是充分条件假言命题前后件之间必然联系的逻辑特性：
有前件必有后件，无后件必无前件。
落实到“选择适用”（前件）与“冲突判断”（后件）的关系之上就是：
有“选择适用”必有“冲突判断”，即法律允许（或要求）法官对相互冲突进行选择适用，也就必然允许（或要求）法官判断法律冲突；
反过来说，无“冲突判断”必无“选择适用”，即只有在冲突判断的基础上，才谈得上对冲突法律的选择适用，否则选择适用也就无从谈起。
这种条件关系的必然性，决定着推出的“冲突判断”的导出规范，与“选择适用”的法律规定具有同等的法律效力。
《立法法》第78条至第85条规定了异位法的效力阶位和同位法冲突的适用规则，也就是赋予法官对法律冲突的选择适用权。
显然，我们可以根据工具推导规则，从《立法法》的前述规定推导出“法官有权对法律冲突作司法判断”的结论。
二、冲突判断与违宪审查
“否定说”之所以会认为法官对法律冲突的判断是违法侵犯立法权，其中的一个重要原因是将冲突判断与通常所讲的违宪审查相混淆。
所谓违宪审查，是一种由法定机构通过对下位法是否与宪法（或上位法）相冲突进行审查，进而宣布违宪的下位法无效或者予以撤销的法律纠错制度。
纵观国际上的违宪审查制度，依其是否需要与具体案件审理相结合，不外抽象审查和附随性审查两种：
前者是欧陆式违宪审查，其特点是直接将被作违宪审查的法律作为诉讼标的或审查对象而由宪法法院或宪法委员会等法定机构对其进行的审查；
如果审查的结果是确认被审查的法律违宪，就要对其作出具有普遍法律效力的无效宣告或废改裁决（决定）。
后者则是由普通法院在审理具体案件中对所涉法律规定进行的违宪审查，并且以宣告违宪法律无效的方式拒绝该违宪法律的适用。
这是美国式的违宪审查制度，表面上或理论上看它的无效宣告只具有个案性的对人效力，但由于先例遵循制度而使它实际上具有对世的普效性。
⑦质言之，不论是采用上述哪种模式的违宪审查，它们都有着这样的共同特征：
不仅仅是审查宪法之下位法是否违宪，更重要的是都要对违宪的法律作出无效的确认判决或者废改裁决。
因此就其本质上说，所谓违宪审查实际上是“违宪宣告”或“违宪废改”，审查在这里只不过是宣告无效或裁决废改的必要准备阶段或前置程序。
就其司法审查的方式上看，它是将被审查的法律作为诉讼的对象、裁判的内容，而非仅仅作为适用选择根据并以资裁判说理。
我国《立法法》第90-91条以及第87-88条关于立法违法的审查程序及权限的规定，实际上就是规定“中国式”的违宪（违法）审查制度，这是一种立法上而非司法上的违宪审查制度。
就此而言，我国的法官的确没有这种违宪审查的权力。
有论者对我国违宪审查制度之未来走向作了预测：
未来的“宪法委员会”将由人大的法律委员会演化而来，最高法院最理想的结局也只能是获得由现有的立法审查请求权演化而成的违宪审查之初审权。
⑧
然而，我国法官没有上述违宪审查的权力，不等于就无权对上下位法之间法律冲突的予以司法审查（判断）。
法官在对法律冲突进行判断的过程中对所涉法律规定的“审查”只是“连带审查”，而不是对违宪法律进行无效宣告或废改裁决的违宪审查。
连带审查是在审理具体案件中对所涉法律冲突进行的审查判断，其目的只是法律的选择适用，审查所得结论只具有应用于手头案件之个案效力。
从形式上看，它并不将被审查的法律规定作为诉讼标的，其审查所得的法律冲突的结论也不作为裁判主文的内容，而只是在判决书的说理部分作为为何选择此法条而不是彼法条判案的理由予以阐述。
可见，这种审查不仅与抽象性违宪审查、而且与美国的附随性违宪审查都有着本质的区别。
为更为简明地概括出违宪审查与连带审查的区别，我们可以将其分别以“裁判性审查”与“适用性审查”称之。
这种审查是司法权正确运行的重要前提与必要手段，或者说它是司法权的一种工具性运用。
这里面包含着这样的一个道理：
法院必须根据有效的而不能是无效的法律规范来判案，因此当遭遇两个法律规范对手头案件均有支配效力而它们的规定又有所差异时，法官为了正确适用法律必须对两者是否相抵触予以断明，而这种断明本身就是在对法律及其冲突作连带审查。
法官的这种连带审查权在国际上是得到普遍承认的，即使在实行抽象违宪审查的国家也不例外。
尽管实行抽象违宪审查的国家不允许普通法院审查法律（狭义）是否违宪，法官不得拒绝适用未被法定机构宣告违宪的法律。
但是法律之下的下位法如果违反宪法或者法律，这些国家均认为普通法院的法官在审判案件时，有权并且应当对这些法律规范的合宪性或者合法性进行审查。
⑨我国《立法法》对法律的效力位阶作了较为具体的规定，意味着除法律允许变通之外的所有与上位法相抵触的下位法，均属无效。
⑩据此，我国法官对法律冲突的连带审查，不仅有法理上的根据而且有法律上的依据，是依据《立法法》的相关规定而进行的审查。
三、冲突判断与裁决机制
“否定说”关于法律冲突的裁决主张，虽未指明其法律依据，但从其“裁决”之称谓及对裁决程序的表述上看，其所指在《立法法》中所涉机制不外在于这样两类：
一是适用裁决机制；
二是立法审查机制。
《立法法》第85条和86条规定的是适用裁决机制。
从该规定可以看出，报请裁决的前提是：
（1）存在两类法律冲突。
一为同一机关制定的效力阶位相同的（同位法）新普通法条与旧特别法条的冲突，包括属于此类冲突的法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章内部的冲突。
二为不同机关制定的效力高低或效力优劣不明的法律冲突，包括根据授权制定的法规与法律之间、地方性法规与部门规章之间以及部门规章之间、部门规章与地方性规章之间的冲突。
（2）法官不能确定如何适用。
尽管这一要件只规定在第85条与第86条第2款，而第86条第1款对此未有此明文；
但是后者仍属适用裁决的法条，且依语境（体系）解释规则也应有此要求。
就其裁决事项而言，仅从法条字面上看似乎是对法律适用选择的裁决。
然而审判独立原则决定着法律适用选择须由法官独立进行，法官之所以对上述冲突类型的法律不能确定如何适用，只是因为其效力关系不明。
所以，裁决者所要做的是对效力关系不明的相互冲突的法律之效力有无、高低或优劣作出确定。
基此确定，法官自可根据《立法法》确认的适用规则进行选择。
可见，这种裁决实质上是效力裁决而非选择裁决。
还应明确的是，它也不是对法律冲突存在与否的裁决。
法官的冲突判断是送请裁决的前提，这在《立法法》第85条和第86条是作了明确规定的，即规定“不一致”才“送请”裁决。
虽然裁决者在裁决过程中也要对法律是否冲突进行审查，但这时的冲突审查只是其效力裁决的准备阶段而非裁决本身。
即使裁决者认为不存在法律冲突而驳回送请者的裁决请求，其关于不存在法律冲突的认定也只是不予“效力裁决”的理由，同样不是将冲突与否作为裁决事项。
由此看来，认为法官面对法律冲突必须一律送请有权机关裁决的说法，是得不到《立法法》关于适用裁决机制规定的支持的。
第二类机制即立法审查机制，其在《立法法》中所涉的法条主要是第90条和第91条。
《立法法》第90条规定了对一定范围的异阶法冲突提出审查的机制，这应该也是“否定说”将其作为法官在适用法律中面对法律冲突必须提请“裁决”的依据之一。
由于本条规定有关单位和公民认为存在“相抵触”状况而提起审查要求或建议，如果仅从该规定来看，似乎包括法院为适用法律在内的所有对该法条规定范围内的法律冲突之认定和解决均需走这一途径。
其实不然，只要我们认真地阅读本条并联系第91条的规定，就会发现那只是一种误解。
从第90条看，它与适用裁决的规定一样是将“相抵触”作为提请审查的前提的，也即在提请审查之前提请者就已经作了抵触判断；
同时，第90条对提请审查的规定模式是“可以（向）……提出”而非“应当（向）……提出”。
也就是说，有关单位或个人认为存在法律冲突，是否提出或向谁提出本条并无强制。
而第91条规定的废改机制是第90条规定的提出审查要求或建议程序的必然后续程序，对第90条的理解应与第91条联系而进行，并以后条限制前条。
通过这种联系与限制所得出的结论便是：
审查要求或建议的提出目的在于修改或撤销与上位法相冲突的下位法，而非单纯为了审查法律冲突而审查或为法律适用选择而审查。
换句话说，就是有关单位或公民对其认为的法律冲突是否提出审查要求或建议，要由“认为”者根据自己的目的指向即是否要求废改与上位法相冲突的下位法而决定；
只有为了废改与上位法律冲突的下位法的，才有向全国人大提出法律冲突的审查要求或建议之必要。
可见，以改变或撤销与上位法抵触的下位法为目的的立法审查实质上是一种法律废改机制，对于审案法官而言只是审判程序外的可为程序而非法官在审案中遇到法律冲突而为了请求确认冲突或选择适用法律的必经程序，法官不必为了审案上的选择适用而中止案件审理去提出审查或废改建议。
因此，“否定说”的“一律裁决”之主张，在此也是站不住脚的。
四、冲突判断与司法归属
在法院或法官的法律冲突判断确认权方面，还需要论及的是司法属性问题。
“否认说”认为法官无权“审查”人大制定的法律、法规合宪或合法与否的另一个重要理由是：
我国的宪政体制是人大对司法的单向监督制，不存在司法对人大立法的制衡问题。
对此，本文认为应该区分权力的层级和司法的内容而区别对待。
就权力层级而言，人大权力可以区分为中央人大权力和地方人大权力并且在其各自的管辖范围内行使，这是由于其所代表的人民利益和所体现的人民意志的范围不同的缘故；
而司法虽然在机构上也区分为中央司法机构与地方司法机构，但司法权作为一个不可分割的统一整体则是统一源于国家主权的，只有一个国家司法权的而不存在中央与地方之分。
正如王利明教授所指出的：
“在我国，司法权是由主权派生出来的，因而是统一的不可分割的。
国家主权可以依据国家的职能而进行划分，但司法权应当由法律赋予司法机构统一行使，不能在中央和地方之间的法院进行分割。
每一个法院都应当被认为是国家的而不是地方的司法机构，都是代表国家而不是代表地方行使司法权。
”正是由于司法的国家性，地方法院和法官就不仅仅要向地方人大负责，更要向国家负责。
实际上，地方法院的法官对地方性法规与国家法律是否相抵触予以冲突判断，也就含有国家权力对地方权力制衡的因素。
对于地方人大所立之法，基于司法权的国家性，法院不仅可以对法律冲突进行司法判断，还可以运用《立法法》所确认的适用选择规则，排斥适用与上位法相抵触的地方法。
而对于中央人大及其常委会制定的法律，即使法院认为它与宪法抵触，也不得擅自选择宪法而不适用法律。
然而即便如此，法院对其的“冲突判断”权也并不因此而消失，只是由于法律必须适用而不必判断罢了。
但在极为个别的特殊情形，比如适用法律将造成严重恶果时，法官对于法律是否违宪的冲突判断也就成为必要，这是法律效果与社会后果相统一的客观要求。
当然，冲突判断之后应在适用选择上有更为严格的程序要求。
或许还会有这样的疑问：
我国宪法规定地方法院由地方同级人大产生并向其负责，地方法院的院长和法官也是由地方人大及其常委会选举或任免，如此又该怎样证明“司法是国家的司法”而不是地方的司法呢？
对此，王利明教授指出：
“虽然地方法院的机构要由地方同级国家权力机关产生，但司法权来源于国家主权，并且由国家法律统一授予司法机构行使。
……各级法院所享有的司法权都是国家主权的一部分，司法权是一个国家权利而不是地方自治权。
”本文基此试着作如下阐析：
一个国家之内的事务有国家事务与地方事务之分，由此也就有国家权力与地方权力之别。
除了地方事务及与其相连的地方权力由各地方政权自主管理与行使外，国家事务和国家权力统一归属中央政权管理和行使，中央政权可以将归属其管理与行使的部分国家事务和国家权力委托给地方政权管理和行使。
这种国家事务的中央统辖性，在单一制国家体现得尤其明显。
我国是单一制国家，当然也不例外。
即使是像香港、澳门那样享有高度自治权的地方政权，其对于属于国家事务和国家权力的管理和行使也要有中央授予的，更何况不享有高度自治权的内地地方政权。
司法事务是国家事务而非地方事务，这从《立法法》第9条将司法制度作为法律保留之事项便可清楚地看出。
而法院和法官是管理司法事务与行使司法权力的主体，因而法院的产生和法官的选任显然属于国家事务管理和国家权力行使的范畴。
可见，尽管我国的地方法院由地方人大产生、其法官也由地方人大或其常委会选任，但是这与地方立法之类属于地方事务管理和地方权力行使的性质不同，应当将它理解为是地方人大或其常委会受中央政权（通过法律）委托而为的一种受托行为。
鉴此，司法的国家性就不应当因为地方法院产生及其法官选任的地方性而有所改变，质言之，国家的司法并不因此而成为地方的司法。
因此设在地方的国家法院对地方立法的“连带审查”，也就顺理成章、无可厚非的了。
注释：
①引起较大轰动的审案风波有如：
1998年甘肃省酒泉地区中级人民法院审理的酒泉地区惠宝制冷设备有限公司诉酒泉地区技术监督局行政处罚案，1999年河南省商丘市梁园区人民法院审理的商丘市原实业总公司诉商丘市技术监督局行政执法案，以及2003年河南省洛阳市中级人民法院审理的汝阳县种子公司与伊川县种子公司种子代繁合同纠纷案。
②例如1、董皞：
“本判决承认法律冲突存在就应当送请裁决，未送请裁决就作出判决必然导致程序违法”；
2、蔡定剑：
法官发现法律冲突，“只能将认为与宪法和国家法律相冲突的地方性法规报请最高人民法院，提请全国人大常委会裁决”；
3、于安：
“法院工作中需要处理这类事情（法律冲突）的话，应当按照有关程序走，……就是由相关法院逐级报至最高人民法院，再由最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会以书面形式提出审查的要求，由全国人大的相关机构依照法定程序作出决定”。
摘自《法制日报》2003年11月20日、26日，第8版。
③参见周永坤：
“论法官查找法律的权力”，《法学》2004年第4期；
孔祥俊：
“论法官在法律规范冲突中的选择适用权”，《法律适用》2004年第4期。
④在“否定说”那里，“法律冲突的判断权”被表述为“法律冲突的确认权”。
本文认为两者在此是同一个概念。
因为所谓判断，就是对所需判断的情形（判断对象）是否具有某种属性所进行是非分析并做出客观结论，而做出判断结论本身就是对判断结果予以确认。
⑤对于这样的“当然权力”或“固有权力”，就其权源也可认为是法律的默示授予；
或者可以将其视为是一种职业责任。
⑥［波］齐姆宾斯基：
《法律应用逻辑》，刘圣恩等译，群众出版社1988年版，第327页。
⑦参见胡肖华：
《宪法诉讼原论》，法律出版社2002年版，第109页；
范进学：
《宪法解释的理论建构》，山东人民出版社2004年版，第57页。
另有一说：
按照现代美国司法审查理念具有一般效力，而早期理论认为只具个案效力。
参见孔祥俊：
⑧参见崔卓兰、于立深：
《行政规章研究》，吉林人民出版社2002年版，第234-235页。
⑨参见孔祥俊：
《行政诉讼法》第52-53条关于有限司法审查的规定应与《立法法》有关法律效力位阶以及地方性法规与法律、行政法规相抵触无效等规定联系起来进行予以整体把握，并依新法补救旧法之不足。
依《立法法》规定，有限司法审查所限制的是审查方式而非审查对象，即限于适用性审查。
参见蔡定剑：
“对‘司法审查案’的评价与思考”，《法制日报》2003年11月20日第8版。
王利明：
《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第163页。
〔作者：
福建省莆田市中级人民法院审委会委员、研究室主任。
〕
责任编辑：
林泉 福建法学2008年第1期（总第93期）
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