曲江凤凰池项目纠纷法律服务方案.docx
《曲江凤凰池项目纠纷法律服务方案.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《曲江凤凰池项目纠纷法律服务方案.docx（11页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
曲江凤凰池项目纠纷法律服务方案
北京市康达（西安）律师事务所
曲江凤凰池项目
商品房定购系列纠纷法律服务方案
二○一四年六月
目录
第一部分曲江凤凰池项目相关情况1
第二部分关于曲江凤凰池项目开发商1
第三部分初步分析意见2
一、关于定购人3
二、关于项目开发商3
三、关于可能的诉讼4
四、关于外部因素对可能的诉讼的影响4
五、关于《定购协议》的初步分析4
第四部分关于采取维权事宜的准备工作（本所服务范畴）6
一、关于对开发商和项目的准备工作6
二、关于定购人内部的准备工作7
三、法律专业准备工作8
第五部分可能的维权方案（本所服务范畴）8
一、协商8
二、寻求第三方支持9
三、诉讼9
四、执行9
第六部分本所团队10
第七部分服务收费方案10
一、收费标准10
二、律师服务费的支付11
廉高波律师简历13
曲江凤凰池项目
商品房定购系列纠纷法律服务方案
致：
各相关人士
北京市康达（西安）律师事务所（下文称“本所”）了解到您就所定购的曲江凤凰池项目商品房与该项目的开发商产生争议，您有意维护您的权益。
本所有意为您提供专项法律服务。
现拟定如下法律服务方案供您参考：
第一部分曲江凤凰池项目相关情况
经初步调查：
曲江凤凰池项目由陕西兴亚集团房地产开发有限责任公司开发建设，位于西安曲江新区曲江池东路以西、芙蓉南路以南、曲江池北路以北，规划为商住综合，总共含有49幢楼，均已取得预售许可证（详情见附表1）。
附表1：
曲江凤凰池项目预售许可证信息表
预售证号
发证日期
可预售楼幢
2013098
2013-04-27
39幢,46幢,36幢,15幢,40幢,44幢,49幢,43幢,45幢,37幢,42幢,38幢,48幢,47幢,41幢
2013030
2013-02-06
12幢,13幢,34幢,31幢,16幢,26幢,14幢,9幢
2013031
2013-02-06
11幢,17幢,10幢,2幢,6幢,5幢,20幢,19幢,24幢,18幢,32幢,25幢,1幢,33幢
2011187
2012-01-16
35幢,4幢,8幢,28幢,29幢,23幢,3幢,7幢,21幢,30幢,27幢,22幢
项目已经销售备案房屋2套（详情见附表2）：
附表2：
曲江凤凰池项目已销售备案房屋情况表
房间号
层数
房间户型
房屋用途
建筑面积
一房一价
房屋状态
5幢2单元20902
9
跃层
别墅
362.38㎡
24090元/㎡
已销售备案
24幢1单元10102
1
跃层
别墅
502.49
35000元/㎡
已销售备案
第二部分关于曲江凤凰池项目开发商
经初步调查：
陕西兴亚集团房地产开发有限责任公司成立于2004年10月10日，登记机关为榆林市工商行政管理局，注册资本5050万元，股权结构见附表3。
附表3：
陕西兴亚集团房地产开发有限责任公司股权结构
股东类型
股东名称或姓名
出资金额
出资时间
股权比例
企业法人
榆林市兴亚集团有限公司
4058.0万元
2004年10月10日
80.36%
自然人
张博
644.0 万元
2004年10月10日
12.75%
自然人
张子亮
348.0 万元
2004年10月10日
6.89%
陕西兴亚集团房地产开发有限责任公司大股东榆林市兴亚集团有限责任公司成立于2000年03月17日，登记机关为榆林市工商行政管理局，注册资本10000万元，股权结构见附表4。
附表4：
榆林市兴亚集团有限责任公司股权结构
股东类型
股东名称或姓名
出资金额
出资时间
股权比例
自然人
张子亮
4631.25万元
2000年03月17日
46.3125%
自然人
任爱芳
1073.75万元
2000年03月17日
10.7375%
自然人
张博
1073.75万元
2000年03月17日
10.7375%
自然人
张静
1073.75万元
2000年03月17日
10.7375%
自然人
张丽
1073.75万元
2000年03月17日
10.7375%
自然人
张伟
1073.75万元
2000年03月17日
10.7375%
第三部分初步分析意见
本所结合初步调查掌握情况和对西安房地产市场和榆林本地当前经济状况的认识，就定购人的维权相关事宜，向定购人提供如下初步分析意见：
一、关于定购人
定购人当前的经济状况各不相同，由此可能导致在维权策略的确定上会出现不同的意见，最终出现不同的诉求和想法。
但是，由于定购人签订的都是同样的定购协议，和项目开发商建立的都是同样的法律关系。
基于同样的法律关系，如果出现截然不同的诉求和想法，在可能发生的诉讼中，就会出现矛盾状况：
比如，有的定购人需要主张定购协议无效以争取对自己有利的结果，有的定购人反而需要主张有效以争取对自己有利的结果，那么在诉讼中就出现了基于同样的协议，当事人的主张却截然相反的局面。
这是需要尽量沟通协调的方面。
当然，本所也将尽可能地寻求可以满足定购人不同诉求的维权方案。
二、关于项目开发商
基于以下原因，项目开发商主动提起诉讼要求解除定购协议或确认定购协议无效的可能性并不大：
1）项目开发商目前应是缺少资金的；
2）高端房地产在当前的销售状况并不乐观；
3）大规模的诉讼对整个项目的销售可能产生较大的不利影响；
4）项目开发商实际控制人为榆林人，在一定程序上，会顾及定购人的影响力，也会顾及他自己在陕北商圈内的声誉。
开发商更多的还是想要回笼资金，希望目前仍有充分实力的定购人向其支付余款，或是通过按揭贷款方式回款。
尽管有如上分析，但是项目开发商对于目前资金压力较大的定购者，则可能主动解除合同但不诉讼，并等待定购人前来商量退款的事宜。
在这个过程中，项目开发商可能会找各种理由，减少退还定购人的款项，甚至最后要等到诉讼两审程序终结后再退还款项。
三、关于可能的诉讼
如果发起诉讼，根据《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》中关于陕西各级法院级别管辖标准，所有的案件都会由西安市中级人民法院受理。
而且，鉴于这些案件的当事人的社会影响力，案件的裁判结果最终应由该院的审判委员会来决定。
诉讼的局面就是同一法院面对基于同样法律关系的诉讼请求进行裁判，根据同质案件同质裁判的司法基本原理，法院是不可能在案件裁判中在定购协议的效力认定或其他同样事实的认定上出现矛盾的地方的，更不可能作出矛盾的判决。
四、关于外部因素对可能的诉讼的影响
如果定购人最终采取诉讼策略维权，那么鉴于这类案件的重大影响性，西安中院肯定会给予高度的重视，这样的审判经历在西安中院的审判史上也将会是重重的一笔。
而外部因素上，项目开发商一家能动员的资源，较定购人团结起来能动员的资源来说，肯定是有所不如的。
但是，由于案件影响重大，牵涉的利益巨大，也没有外部力量可以强令项目开发商完全满足定购人的所有诉求和想法。
因此，在真的走到司法程序中时，案件的审理将回归到讲事实、讲法律的轨道上来，外部力量对案件的审理基本起不到实质作用。
在这样的案件中谈外部因素的作用，是不切合实际的。
在进行完毕下一部分所述的准备工作后，本所将就相关情况向定购人进行全面分析和报告。
五、关于《定购协议》的初步分析
（一）关于《定购协议》的性质
以本所获得的2010年11月9日《定购协议》复印件为例，司法实践中对于这样类型的协议的性质的认定存有争议：
一种意见认为：
这样的《定购协议》明确约定签署协议时定购人交付的1500万元为定金，故应当认定该笔款是购买房屋的定金。
《定购协议》不能认定为商品房买卖合同，因为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定的应当认定为商品房买卖合同的商品房认购、定购、预订等协议，需满足：
1）具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容；和2）出卖人已经按照约定收受购房款——两项条件，然而《定购协议》中并不具有交付使用条件及日期等要件。
另一种意见认为：
《定购协议》可以被认定为商品房买卖合同。
因为《定购协议》明确约定了房屋的楼号、面积、价款、付款方式、余款付款时间，而且《定购协议》签订后定购人支付了1500万元款项，项目开发商接受了该款项。
至此，定购人已经履行了一个购房者的主要义务，《定购协议》也具备了《商品房购销管理办法》第十六条规定的主要内容，对于不完善的地方双方可依法进行补充。
又由于《定购协议》签订时项目没有取得商品房预售许可证，故在项目取得预售许可证之前，《定购协议》是可以被认定无效的商品房买卖合同的状态。
（二）关于《定购协议》的效力
考虑到如下因素，本所认为在司法程序中，《定购协议》被认定为是有效的商品房买卖合同的可能性是比较高的：
1）虽然《定购协议》签订时项目没有取得预售许可证，但目前已经取得的事实；
2）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
”之规定；
3）当前司法实践不轻易认定合同无效的状态（主要表现就是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”，这一规定缩小解释了“强制性规定”）；
4）《最高人民法院关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》（法发〔2009〕42号）中“对于买受人请求解除商品房合同纠纷案件，要严格依法审查，对不符合解除条件的不能解除；要引导当事人理性面对市场经营风险，共同维护诚信的市场交易秩序。
”的指导意见。
若无其他有力证据支持，定购人可以考虑在上述分析意见的前提下调整其诉求和想法。
第四部分关于采取维权事宜的准备工作（本所服务范畴）
在采取具体的维权行动前，本所将进行三方面的准备工作：
一是关于对开发商和项目的准备工作，二是关于定购人内部的准备工作；三是法律专业准备。
一、关于对开发商和项目的准备工作
通过各种渠道对开发商进行外部调查，包括但不限于了解如下信息：
1）开发商的信誉；
2）开发商当前的资金实力；
3）开发商当前的负债情况（包括银行贷款，在西安和榆林两地民间金融市场有无负债及负债情况等），有无挪用资金；
4）开发商的业绩；
5）开发商的股东构成及股东背景；
6）项目的建设情况（含有无融资情形、有无在建工程抵押情形等）；
7）项目销售情况（核实是否存在定购人已定购的房屋又再次出售予别人的情形等）；
8）在项目建设和销售过程中有无第三方参与及参与的方式和程度；
9）开发商实际控制人的政治背景和社会地位；
10）开发商实际控制人的当前状况；
11）开发商实际控制人的个人信誉、声誉、社会成就等；
12）开发商实际控制人是否参与民间借贷及情况；
13）根据上述第1）至12）项工作成果，分析开发商目前就定购人定购房屋事宜的想法和诉求；
14）向定购人报告以上13项和其他工作成果。
二、关于定购人内部的准备工作
关于定购人内部的准备工作包括但不限于：
1）倾听定购人的想法和诉求；
2）了解定购人对风险承担的能力和最后的底线；
3）就上述第1）、2）项工作发现的差异，在定购人内部进行相应的沟通和协调；
4）根据沟通和协调的结果，结合对开发商想法和诉求的判断，区分情况拟定维权方案；
A.如定购人内部在想法和诉求方面差异较大，则对定购人分组，在切实可行的范围内量身拟定维权方案；
B.如定购人能形成统一意见，拟定统一的维权方案；
5）协助定购人搜集、分析相关证据、材料；
6）了解开发商曾否就定购和后续购买事宜向定购人送达过的文件内容，如通知、公告、短信等；
7）向定购人报告上述6项和其他工作成果。
三、法律专业准备工作
与定购人维权相关事宜的法律专业准备工作包括但不限于：
1）全面搜集相关的法律、法规、司法解释等规范性文件（包括法院内部未公开相关文件）；
2）查找最高人民法院有关这方面的指导案例或其他法院有较强说服力的判例；
3）客观分析、判断定购协议的性质与效力；
4）对相关证据进行分析，判断其证明力；
5）目前已形成的事实在法律层面的性质、效力；
6）客观分析并判断不同维权策略中的利弊风险，供定购人决策时参考。
第五部分可能的维权方案（本所服务范畴）
一、协商
对全体定购人来说，首先应选择的维权方案还是协商。
毕竟协商具有如下优势：
1）灵活，可能在满足不同定购人的不同诉求和想法；
2）成本低，定购人为此支出的成本在所有的维权方案中可能是最低的；
3）投入精力少，并且可能免去诉讼带来的讼累。
二、寻求第三方支持
寻求资金方介入，讨论其可能为部分定购人提供的支持方案。
三、诉讼
诉讼维权方案包括如下内容：
1）设计诉讼方案，征求定购人意见：
对仍然有不同诉求的定购人，尽可能设计不同的但切实可行的诉讼方案；
2）分析诉讼请求的利弊，提示并告知定购人相应风险；
诉讼的目的：
由于：
1）诉讼对定购人来说，存在费用较高、程序较长、较耗精力等弊端；2）对项目开发商来说，也存在声誉、项目名声和销售推进受阴等重大不利影响，诉讼不是定购人发起诉讼的首要目的，首要目的仍然是以诉讼迫使项目开发商和定购人进行调解或和解。
司法裁判是不得已而接受的结果。
诉讼结果会因定购人诉求和想法是否统一有所差别：
1）所有定购人诉求和想法统一情形下（基本不可能出现）：
此情形下，所有定购人形成了一个强有力的团体，以诉讼为迫使项目开发商再进行和解或调解就更为有力。
迫不得已要接受司法裁判时，根据同质案件同质裁判的司法基本原理，所有定购人获得的是同质的裁判结果。
2）定购人诉求和想法未统一情形下：
一部分定购人的诉求和想法可能通过上述第一、二两种维权方案已经实现。
对于其他走向诉讼程序的定购人来说，由于诉求和想法不同，最终获得的司法裁判结果会有所不同。
四、执行
如诉讼的结果是获得司法裁判文书，那么因项目开发商资金问题，为实现自己的权益，定购人需进行申请执行程序。
执行程序将产生执行费用，而且执行期限（含资产处置阶段）可能较长。
定购人需明了这一点。
第六部分本所团队
本所将组建以廉高波律师（简历附后）为首席律师的专项团队，为定购人提供专项法律服务，包括但不限于：
。
1）关于对开发商和项目的准备工作；
2）法律专业准备工作；
3）与定购人保持紧密联系，及时通报、汇报有关情况；
4）沟通、协调定购人之间的诉求和想法差异；
5）与项目开发商的协商谈判；
6）设计维权方案；
7）在可能的诉讼中担任定购人的委托代理人。
第七部分服务收费方案
一、收费标准
定购人向本所支付30万元基本律师服务费，该费用涵盖的期间：
法律服务合同签订之日起至根据《定购协议》提起的诉讼的执行程序终结之日止（即不再根据现行《陕西省律师服务收费标准》分阶段收费）。
定购人在上述30万元服务费之外，在下述情况下向本所律师支付加成服务费：
（一）定购人与项目开发商达成和解、调解、谅解法律文书的。
如和解、调解、谅解法律文书确定的是项目开发商降价、定购人仍购买房屋，则加成服务费为该等法律文书确定的购房总价与《定购协议》约定总价之间的差额的5%；如和解、调解、谅解法律文书确定的是定购人退房、项目开发商退款，则加成服务费为开发商退还款项的5%；
（二）依据《定购协议》提起的诉讼最终得到法院支持的。
定购人向本所律师支付的加成服务费为定购人根据法院裁判结果可以获得款项的3%。
定购人付清上述基本律师服务费和加成服务费后，如因定购人与项目开发商达成和解、调解、谅解后，因项目开发商没有履行该等和解、调解、谅解法律文书而引发的诉讼和执行程序，本所不再收取费用。
二、律师服务费的支付
定购人按如下方案向本所支付基本律师服务费和加成服务费：
（一）法律服务合同签订之日起10日内，支付基本律师服务费中的10万元；
（二）一审开庭前支付基本律师服务费中的10万元；如一审法院裁判之前定购人与项目开发商达成和解或调解的，自和解、调解法律文书签订之日起1个月内付清基本律师服务费的余款20万元和加成服务费；
（三）二审开庭前支付10万元；如二审法院裁判定购人与项目开发商达成和解或调解的，自和解、调解法律文书签订之日起1个月内付清基本律师服务费的余款10万元和加成服务费。
另：
如定购人确实存在资金困难情况，本所了解相关情况后，可以同意该定购人缓付费用（具体细节根据实际情况一事一议）。
以上为北京市康达（西安）律师事务所拟定的《曲江凤凰池项目商品房定购系列纠纷法律服务方案》，敬请相关人士审阅参考。
如有幸为您提供专项法律服务，北京市康达（西安）律师事务所将竭尽全力维护您的合法利益！
致
礼
北京市康达（西安）律师事务所
二○一四年六月六日
附：
廉高波律师简历
廉高波律师简历
廉高波
陕西延安人，北京市康达（西安）律师事务所执行主任，兼任西北政法大学应用法学政策研究中心主任，物权与土地制度研究所研究员，陕西省人民政府法律顾问，西安市人民政府法律顾问，西咸新区法律顾问。
业务范围
金融、房地产、能源、公司业务、投融资、并购收购、私募基金运作、涉农法律事务等。
主要业绩
发表、出版法学、经济学论文（著作）二十余篇（部），参与或主持省部级以上法学研究课题四项。
2012年5月以来，先后为新疆金涌股权投资合伙企业（有限合伙）、陕西航空高技术创业投资基金（有限合伙）、西安天信股权投资合伙企业（有限合伙）、由省内五家知名企业筹备设立的信托投资基金提供全程法律服务。
2012年6月至8月，带领业务团队全程为陕西省工商业联合会推动、陕西省17家知名民营企业投资组建的陕西和谐投资股份有限公司的设立提供全程法律服务，以高效率、高质量的服务赢得各方的高度赞许。
曾为中国建设银行、中国银行、中国工商银行、中信实业银行、华夏银行、招商银行在深圳及陕西（西安）的分支机构以及人保、太保、泰康等保险公司以及和记黄埔、嘉理建设、万科、深圳创新投、华为、高盛亚洲、国核宝钛锆业股份公司等数十家地产、能源、投资公司的项目建设、招投标、收购兼并、投资谈判、重组改制等提供法律服务，并担任其中部分企业的常年法律顾问。
长期担任多家媒体法律顾问，并作为法律点评专家，多次接受新华社、陕西电视台等中央媒体与地方媒体的采访。
2007年，在陕西省有关电力设施保护立法社会公开招标中竞标成功，起草《陕西省电力设施及电能保护条例》，并在此后参与了《陕西省以宅基地置换住房实施办法（试行）》、《陕西省渔业船舶监督检验管理办法》、《陕西省建设项目涉及国家安全事项管理规定》等十几个省政府规章和地方性法规的制定与修改工作。
2008年以来，坚持于三农法治领域进行相关公益性服务，多次参与涉农纠纷的处理，成功化解了多起社会群体性、敏感性事件。
2010年，西安电视台专门制作了专题片予以报道。
2010年7月，在陕西省人民政府常务会议第二次集体学法活动中，根据省政府要求，为政府常务会议组成人员讲解《我国土地法律制度》。
升级会员 