银行保函浅析及示例.docx

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银行保函浅析及示例

银行保函的特点

银行保函，是由银行开立的承担付款责任的一种担保凭证，分为从属性保函和见索即付保函（又称独立保函）。

从属性保函与保证合同性质无异，保函与基础合同属于主从关系，担保人具有先诉抗辩权、主债务人抗辩权等。

见索即付保函是由银行出具的、表示在受益人交来符合保函条件的索赔书或保函规定的其他条件时，承担无条件付款责任的保函。

见索即付保函是二战以后，为适应国际贸易发展需要而逐步确立起来的，目前成为银行保函的主要形式。

具有如下特点：

1、具有独立性。

独立保函虽依据基础合同开具，但一经开出并生效，担保人与受益人之间的权利义务关系就完全以保函记载的内容为准，不再受基础合同的存在情况、效力和履行情况的影响。

而保证合同具有从属性，主合同无效，保证合同也无效。

2、保证人是独立保函的主债务人。

保证人承担第一付款人责任，不得主张先诉抗辩权、基础合同变更抗辩权，也不能以基础合同债务人的抗辩理由对抗受益人。

3、具有无条件性和不可撤销性。

只要受益人提交了与保函规定相符的索赔文件，保证人即应付款，不以被保证人在基础合同履行中的违约为前提，不论被保证人是否同意付款、被保证人在合同履行过程中是否存在违约的具体事实。

未经受益人同意，保证人不得单方面对独立保函进行修改或撤销（见国际商会1992年《见索即付保函统一规则》，联合国1995年《联合国独立性保函与备用信用证公约》）。

银行保函的反担保方式主要有：

申请人全额保证金保证、申请人信用保证、申请人或第三方资产抵质押保证、申请人部分保证金＋第三方敞口保证。

担保公司办理的银行保函敞口担保，是在申请人向银行提供部分保证金后，对差额部分（通称敞口）提供的保证。

银行保函敞口担保业务的风险及防范

银行开具保函是一种担保行为，属于银行传统的中间业务之一。

担保公司对银行开具的从属性保函提供敞口担保，实际上是对银行的担保进行反担保；对银行开具的独立保函提供敞口担保，由于银行承担第一付款责任、主债务人责任，可视同独立保函为主合同，担保公司是对银行开具独立保函所形成的债务进行担保。

鉴于银行经营历史长、专业性强、资本雄厚、信用度高，担保公司对银行保函敞口进行担保，比对一般企业提供融资担保的风险较低。

但是，银行保函敞口担保业务也存在自身风险，应具体项目具体分析，不可“见单就保”。

1、法律风险。

我国《担保法》以及《境内机构对外担保管理办法》实质上认可了独立保函的合法性，但《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（下称《担保法司法解释》）的制订者却将独立保函限定性地解释为“只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济活动当中，而不能适用于国内经济活动”。

《担保法司法解释》第五条规定，如被保证人为境外机构，应报国家有关主管部门批准或登。

因此，开立适用于国内经济活动的独立保函以及对独立保函进行担保，存在一定的法律瑕疵。

对此风险，担保公司无能为力，只能寄希望于国家尽快完善法律制度，消弭法规之间的冲突。

2、受益人恶意索赔，或受益人与被被保证人串通欺诈。

由于独立保函具有无条件性，只要受益人提交了与保函规定相符的索赔文件，即使申请人并未违反基础合同或申请人的违约完全是由受益人的原因引起的，保证人也应付款。

国际上，受益人编造索赔文件欺诈索赔的案例时有发生。

对此，担保公司可以自己，或要求银行、保函申请人援引国际上通行的“欺诈例外抗辩权”向法院申请止付令，防止受益人欺诈索偿得逞和担保损失。

3、没有担保代偿宽限期。

融资担保，债务人如到期不能偿还本息，银行一般会给担保公司1-3个月的代偿宽限期，以便担保公司与债务人协商筹措还款资金。

担保公司借此可避免过高的担保代偿率。

银行独立保函敞口担保中，银行对受益人承担见索即付的责任，为转嫁风险，银行一般会在与担保公司签订的《担保合同》或《《反担保合同》中规定，担保公司应在银行付款后几天内，甚至在受益人提出索偿几日内、银行偿付前进行代偿（参见所附银行保函《反担保合同》），而且银行一般要求担保公司接受其存在不平等条款的格式《保函》、《反担保合同》等，银行的风险被全部转嫁给担保公司。

因此，对银行推荐的建设工程保函项目，必须坚持担保标准和办理程序，不可盲目承保，以防止银行转嫁风险以及银行信贷人员与相关方面串通骗取担保。

4、担保期限不确定。

银行保函到期日经常根据某一与基础交易关系相关联的事件确定，譬如将投标保函的到期日规定为申请人与受益人签订合同后的一段具体时间、将履约保函的到期日规定为第三方出具竣工验收证明之日等，导致保函的有效期限具有不确定性，因而担保公司的担保期限、担保到期日也不能确定（厦门市关于建设工程担保若干实施意见）规定，业主工程款支付担保的有效期截止时间为业务根据合同约定完成了除工程质量保修金以外的全部工程结算款支付之日起至少30天；投标担保的有效期截至时间为投标有效期后的至少30天；承包商履约担保的有效期截止时间为工程建设合同约定的工程竣工验收合格之日后的至少30天；承包商付款担保的有效期截止时间为自各项相关工程建设分包合同约定的付款截止日之后的至少30天；分保商履约担保的有效期截止时间为分包合同单项质量验收合同之日后的至少30天；低价风险担保的有效期截止时间为低价项目单项质量验收合同之日后的至少30天；工程质量保修担保的有效期截止时间为工程竣工验收合格之日满5年）。

对此，应尽可能说服保函当事人将保函有效期确定为闭口（具体文字处理为在保函有效期限的表述后添加“但保函有效期限届满之日最迟不得迟于××年××月××日”）。

为防止担保逾期和多次续保，可将担保期限设定为长于预计的建设工期。

5、保函受益人的经营风险和保函申请人的履约风险。

大多数建设工程投资大、工期长，能否按期顺利竣工，要看业主方即保函受益人的资金实力和项目资金来源是否可靠。

那些财务状况不良、负债率高的企业或财政收入小、收支节余有限、支付能力差的政府所建设的项目，可能会拖欠工程款，施工方因缺乏足够的资金购买原材料、及时支付施工人员工资，往往会停止施工或拉长工期，最后导致双方产生冲突、受益人动用保函，担保公司承担代偿责任。

当前，建设工程中，业主多按工程进度支付不超过80％的进度款，不少要求承包商部分或全部垫资，甚至有的要求承包商接受BOT（工程全部建成验收合格后再移交付款）。

针对保函受益人的经营风险和保函申请人的履约风险，担保公司在办理担保项目过程中，要注意审查、分析业主建设资金落实情况和后续资金来源的可靠性，承包商的资金实力、融资能力、施工管理能力和质量管理能力。

如保函申请人是分包商，则要关注总承包商的信誉和实力。

在业务操作上，一要通过严密的业务流程防范风险，坚持规范操作，通过客户接待、立项受理、双人实地调查、项目复核、风险评估、项目审批、放贷审查、保后监管等环环相扣的流程，来办理银行保函敞口担保业务项目；二要坚持定量与定性相结合的项目评判标准，考察担保额度与受保人资产规模的匹配程度、第一还款来源是否充分、是否有第二还款来源以及是否可靠、反担保措施的扎实程度等。

三是项目调查要细致扎实。

在定量指标方面，重点考察受保企业的资产负债率、资产流动性和现金流量；在定性指标方面，对业主企业，重点考察其项目资金预算及来源、项目可行性报告、立项批文、土地使用证、建筑用地规划许可证、建设工程规划许可证、拆迁情况和拆迁补偿资金支付情况等。

对施工企业重点考察其信用记录、质量记录、施工资质、施工经验、经典工程，查看保函涉及工程的中标通知书、施工合同等。

总之，建设工程银行保函敞口担保业务虽然具有一定的风险，但通过上述手段和措施，其风险是可以被识别、防范和控制的。

在我国工程担保由银行独立保函为主转为担保机构的担保书为主前，担保公司完全可以通过办理银行保函敞口担保业务积累经验、锻炼人才、优化流程，为在建设工程市场上推行和推广自身提供的保函做好准备。

保函（样本）编号：

------------------

致：

------------------（建设单位即业主方）

鉴于------------------建设施工单位（承包人）已与你方就------------------施工工程签订了合同，合同中你方要求承包人向你方提供下述金额的银行履约保函，作为承包人履行合同责任的保证，本行同意为承包人出具本保函。

根据本保函，本行向你方承担支付人民币------------------元的责任，并无条件受保函约束。

承包人在合同履行过程中，由于资金、技术、质量或非不可抗力等愿意给你方造成经济损失时，在你方以书面形式提出要求得到上述金额内的任何付款时，本行于7日内给予支付，不挑剔、不争辩也不要求你方出具证明或说明背景、理由。

本行放弃你方应先向承包人要求赔偿然后再向本行提出要求的权力。

本行同意在你方和承包人之间的合同条款、合同项下的工程或合同文件发生变化、补充或修改后，本行承担本保函的责任不改变，上述有关变化、补充和修改无须通知本行。

本保函直至工程竣工验收合格后7日内有效，但最后有效期不超过年月日

银行名称：

银行法定代表人或负责人：

签字或盖章

银行地址：

日期：

年月日