周光权论主要罪过Word下载.docx

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“主要罪过说”的提出，有助于解决刑法学上一直存在的罪过难题。

ﻫ【摘要题】专题研讨：

罪过

【英文摘要】Inｏffeｎｓeｓoｆaｇgravatedｃoｎsequence，ｃomplexcrimｅｓａndotｈerspeciａｌ　ｃrimｅsinｗｈicｈthepeｒpetraｔor　ｃannotｐreｄict　theｃonseｑｕeｎceoｆhisactｉｏn，ｉtisｄifficｕlｔto　ｄｅterminｅ　ｗhetherthemenｓ　reaisiｎteｎｔoｒ　nｅgｌｉgence。

　Tosoｌve　thiｓ　ｐｒｏｂleｍ，tｈeａcademiaoｆｃｒiｍinallaw　hasproposeｄ　rｅsoｌuｔioｎsｓuchastｈedｏcｔｒineofｃompound　criｍeanｄthｅｃonceｐtoｆ　extraobjｅctiｖｅelement.However，iｔisｄeｂatabｌewhｅtherthｅsｅtｈeoｒiesare　ｐractiｃａble．Anewidｅａ　pｒｏpｏsｅdbythis　ａrtｉcle　istｈatｈｏｗｍaｎycrｉmiｎalsｔatｅｓofmiｎdthataccoｍpanythｅ　actor’scondｕctshouldａｔfiｒstbedetｅrminｅdoｎ　the”　fａcｔ．”　Tｈenweｃanascｅｒtain　whiｃｈoｎeistheprｉmaryorｓeｃoｎdａrystateoｆ　ｍinｄｉntheseｎｓeof"

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【关键词】特殊犯罪/罪过理论／主要罪过/次要罪过

　　specialｃrimｅ/ｃｕlｐaｂｉlity　tｈeｏry/ｍajor　ｇuｉltyｍind/minoｒgｕiltymｉnd

【正文】ﻫ　中图分类号:

ＤF6１1文献标识码：

A文章编号:

1001-２3９7（2007）01-０0３8－11ﻫ　　一、问题之所在

罪过,是行为人支配其行为方式、针对行为对象以及保护法益进行活动的内在意思,即行为人对于构成要件客观方面的支配意思.在司法实务中,认定绝大多数犯罪时，如果行为人的认识因素和意志因素明确,要确定其罪过类型,并不会有太多困难。

但是，在少数极其特殊的犯罪中,要认定行为人究竟是出于故意还是过失，可能难以准确判断。

另外,我们对于故意、过失的认识，一直以来,或许都有不正确的地方.一定的行为能否导致危害结果的发生，其判断标准,主要考虑行为人的认识和意欲，这或许并不全面.我们习惯于根据行为人对于结果发生的态度作为认定故意、过失的标准。

抽象地看,这样做并不会有太大的问题。

但如果将犯罪故意中的意志因素完全立足于对结果发生的态度上,刑法关于预备犯、未遂犯、中止犯故意的解释,都会多少遇到一些障碍；

对于丢失枪支不报罪、滥用职权罪的认定也会陷入困境。

应该承认，在很多犯罪中,对于危害结果的发生，并不是行为人完全能够掌控的.所以,对于犯罪故意的“知”（认识因素）和“欲”（意志因素）中的“欲”部分，不应当完全限定在对于结果的发生这个问题上。

对于罪过的讨论，可能还存在更为复杂的问题，需要开辟新的路径。

本文主要讨论的是在丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪、交通肇事罪、重大环境污染事故罪、滥用职权罪等对于违反法律法规或者规章制度属于有意为之,但对于结果的出现难以预测的场合,以及结果加重犯、结合犯等从形式上看行为人有多个罪过的场合，如何确定行为人的罪过问题。

我的主要观点是：

需要站在客观立场解释刑法的规定,首先从“事实上”确定这些特殊犯罪中的行为人究竟有多少个罪过；

然后从“规范的意义上”确定在这些罪过中哪一个是“次要罪过”,哪一个是“主要罪过”。

最终确定的这个“主要罪过”就是这些特殊犯罪的罪过形式.

我所主张的“主要罪过说”，不是多数中国刑法学者以前所提出的复合罪过说的翻版。

复合罪过说会得出某一特定犯罪的罪过中既有故意，又有过失的“不确定”结论。

由于刑法以处罚故意犯为原则，处罚过失犯为例外，复合罪过说必然与刑法学上一个罪名只有一种罪过、故意和过失必须严格区分,以便确定是否能够给予刑罚处罚的基本立场相背离。

主要罪过说强调的是:

对于很多特殊的犯罪,虽然从现象和事实上看，行为人故意和过失的心态交织，但是，从规范的和解释论的意义上看，我们只能得出在行为人的这些故意或者过失的心态中，故意罪过或者过失罪过是主要的,定罪时只能根据主要罪过确定行为人的责任，所以，主要罪过说坚持了一个犯罪只有一种罪过的观点，能够对个别特殊犯罪的罪过得出惟一性结论；

只不过“主要罪过说"

意在强调思维的过程性，主张必须根据主要罪过确定某一特定犯罪的罪过形式。

　本文首先从某些具体罪名出发，讨论“主要罪过说"

的基本主张,然后,分析具有代表性的结果加重犯问题与主要罪过说的关系，最后,对与主要罪过说相关的几个问题进行进一步解释。

本文的研究，主要不在于提供一种没有争议的结论,而是在于提出问题，提供一种思考问题的方法.ﻫ　　二、主要罪过说的立论：

从滥用职权罪谈起

　　滥用职权罪、丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪、交通肇事罪、重大责任事故罪及玩忽职守罪等都与古代的结果责任迥然有别,因此，必须对其做出符合现代责任主义的解释。

但是,如何解释这些故意违反法律法规或者规章制度，但对于结果的出现可能难以预料的特殊犯罪的罪过形式，不能不说是理论上的一个难题。

下面，主要以滥用职权罪的罪过形式作为分析模本进行讨论。

　在理论界和司法实践中,对于滥用职权罪的罪过形式众说纷纭,主要有三种观点:

第一种观点认为，滥用职权罪为结果犯，只能由过失构成;

第二种观点认为，滥用职权罪的罪过形式既存在间接故意，也存在过失;

第三种观点认为，滥用职权罪是故意犯罪,包括直接故意和间接故意。

上述观点孰是孰非,还需要辨析.

　　少数学者认为,滥用职权罪主观上只能由过失构成,其主要理由是：

1。

故意是对结果的发生有认识,然后，希望或者放任结果的发生；

过失对于结果的发生则不存在这种希望或者放任。

《刑法总则》对故意与过失的规定充分表明,立法是以对行为可能造成的危害社会的结果的认识与意志划分罪过形式的.因此,滥用职权罪的罪过内容也应以行为人对危害社会的结果的认识与意志来认定。

2.滥用职权罪的危害结果是指《刑法》第39７条明确规定的公共财产、国家和人民利益的重大损失，行为人对于这种结果，只能是过失。

3.滥用职权罪的法定刑与刑法规定的其他过失犯罪的法定刑一致，而且刑法将滥用职权罪和明显属于过失的玩忽职守罪规定在同一条文中，说明立法者认同滥用职权罪属于过失犯罪这种主张.《刑法》第39７条规定，滥用职权罪的法定最高刑为７年有期徒刑，如果行为人明知自己的滥用职权行为会造成重大损失，并且希望或放任重大损失发生，法律只规定其法定最高刑为7年,显然不妥.①ﻫ　但过失说也有值得商榷的地方：

１.　没有考虑滥用职权罪和玩忽职守罪的区别问题。

滥用职权罪和玩忽职守的真正区别，并不在于犯罪客观方面，而在于罪过形式上，如果认为滥用职权罪也是过失犯罪，那么要区别这两罪就变得较为困难;

2。

没有考虑“滥用"

一词通常的含义，滥用必须理解为明知是错误行使、任意使用权力，仍然有意为之，将其解释为过失实在有些牵强；

３.没有结合《刑法》第397条第2款衔接问题.根据该款的规定,徇私舞弊犯滥用职权罪的，法定最高刑是10年，将滥用职权罪主观罪过确定为故意，并且最高可以判处１0年有期徒刑，完全可以做到罪刑相当；

4．　没有考虑法条竞合的相关问题。

《刑法》第３９7条与《刑法分则》第九章的其他条款之间是一般条款与特殊条款的关系，而《刑法》第3９9条、第400条等条文规定的是特殊部门的国家机关工作人员滥用职权实施的犯罪,其明显可以由直接故意构成，那么,作为一般罪名的滥用职权罪当然也可以由直接故意构成。

　　有的学者主张滥用职权罪主观上既可以是间接故意,也可以是过失，其大致理由是:

　滥用职权罪的主观罪过不包括直接故意.直接故意是指行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果,而且希望这种结果的发生。

在滥用职权的场合,很难判断行为人希望公共财产、国家和人民利益的重大损失的发生.2.我国《刑法》对罪过的区分采用结果标准说.滥用职权罪的行为人对滥用职权行为是故意,对于滥用职权行为造成的重大损失结果则有可能是过失，所以可以认为滥用职权罪主观上是间接故意,也可以认为是过失。

3．《刑法》第３97条对滥用职权罪和玩忽职守罪规定的构成条件、处罚标准完全一致，两罪主观罪过应当相同。

玩忽职守兼有玩弄职权，对职责事项疏忽之意,因此,玩忽职守罪主观方面可以由间接故意或过失构成。

同样,滥用职权罪也是既可由过失，又可由间接故意构成［1]。

ﻫ　　有些学者针对滥用职权罪及现行刑法中类似犯罪的罪过问题，提出了复合罪过理论［２］。

所谓复合罪过理论,是指刑法规定的某些具体犯罪，其主观心态既可以由故意，又可以由过失构成，由于二者之间难以区分，因而将其作为一种独立的、区别于故意过失的罪过形式进行研究的理论。

ﻫ但是，关于滥用职权罪的间接故意或者过失论,以及复合罪过的观点,都存在不少问题：

1．故意和过失在认识因素、意志因素上都有着根本的不同,将两种性质不同的罪过统合于复合罪过这样的概念之下，明显不合理。

2.对于过失犯罪，法律有明文规定的,才负刑事责任，而对于故意犯罪并无这种限制，这说明刑法以处罚故意犯罪为原则。

关于滥用职权罪的间接故意或者过失论,以及复合罪过的观点会破坏这些通行的刑法理念。

3.对于绝大多数犯罪而言，认定为故意比认定为过失所受到的处罚明显要重，复合罪过之类的说法可能违反罪刑相适应原则。

ﻫ关于滥用职权罪的罪过形式,多数学者主张是故意,既可以是直接故意，也可以是间接故意。

　　在故意说内部，又分为“结果故意说"

和“行为故意说”两种观点：

“结果故意说”认为，滥用职权罪是行为人明知自己的行为会造成公共财产、国家和人民利益的重大损失,而希望或放任这种结果发生［3］。

“结果故意说”是通说，它认为滥用职权罪的犯罪结果是指刑法条文规定的公共财产、国家和人民利益的重大损失。

　　“行为故意说”主张，滥用职权罪的主观故意的内容是指行为人明知自己滥用职权的行为会破坏国家机关正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖，并且希望或放任这种结果发生[4]。

与此大致类似的观点是：

滥用职权是以明知是违反法律规定的权限和违反法律规定的程序而滥用职权，或者明知应当履行职责而不实施职务行为，这种滥用职权行为显然是故意实施的，所以,滥用职权罪的责任形式是故意[5]。

“行为故意说”虽然从表面上看也是将行为对结果的态度作为判断故意的标准，但是其认为滥用职权罪所造成的结果并不是《刑法》第３97条所明确列举的结果,而是行为对国家机关的正常活动与公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖,这样实际上是将立法上确定的相对明确的犯罪结果“空虚化”，用较为抽象的法益概念取代结果，在一定程度上改变了我国刑法学一直以来所坚持的根据行为人对于结果的态度认定故意的标准，其实质是认为在滥用职权行为是有意为之的场合，就可以成立犯罪故意，所以，我将其概括为滥用职权罪故意说中的“行为故意说”.ﻫ　我认为,要严格坚持责任主义的立场，就应当承认,对于刑法中所规定的结果犯,都需要行为人认识该结果。

某一行为导致了行为人实现完全不可能认识的结果，就只能视作意外事件,行为人没有故意也没有过失,对其不能加以归责。

为了在滥用职权罪问题上正确贯彻责任主义，可以考虑提出“主要罪过”理论来解决类似于滥用职权罪的犯罪主观方面问题.

　根据我的考虑，对于滥用职权罪,可以认为行为人对于任意行使职权、超越职权行为是故意的,对于特定危害结果的发生是过失的.滥用职权行为是具有决定性意义的行为，危害结果是滥用职权必然产生的伴随结果,与滥用职权行为相关联的罪过属于“次要罪过”，过失的心态具有从属性。

也就是说，在对行为人的罪过进行具体的、最终的评价时，将有意滥用职权评价为基础罪过、主要罪过，将对结果发生的心态评价为过失。

由于滥用职权行为本身在通常情况下具有发生特定结果的危险，滥用职权的意思实际支配了结果的发生，可将滥用职权罪总体上定性为故意犯罪。

　换言之，行为人故意犯罪,但只是过失地造成危害结果的，由于故意属于多个罪过中“主要罪过"

，该犯罪总体上就可以被认为是故意犯罪。

根据主要罪过理论确定滥用职权罪的罪过，不是对复合罪过的承认，因为复合罪过认为在故意、过失之外存在着一个既包含故意，又包含过失的“第三种罪过形式”.而根据“主要罪过”确定某些特殊犯罪的主观方面,最终只能得出行为人构成犯罪故意还是犯罪过失的惟一结论.

根据我前面对于滥用职权罪的罪过形式的解释，可以对丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪、重大责任事故罪等具有特殊性的罪过进行分析。

丢失枪支不报罪中,行为人对于枪支已经因为各种原因被骗、被盗或被抢有所认识，对不报告有故意;

同时,作为从事公务、持有配备枪支的人员对于他人捡到丢失的枪支以后,可能用于非法用途,应当具有所认识，所以，可以结合刑事推定的理论认定行为人对结果发生存在过失。

②在这里存在的一个问题就是,如何看待预见后果和控制后果的关系.犯罪结果是否是意志因素控制的对象,长期以来都是一个有争议的问题。

有的理论认为，行为人的意志只能作用于自己的举动,只有对自己行为的控制才是故意的意志因素；

因为客观的因果链条一经发动（例如,为了淹死自己的对手而将其扔入河内），犯罪结果就只能为行为所预见，而不可能成为行为人控制的对象（“预见说”）。

实际上,由于故意行为的实质在于行为人有意识地将各种现实因素都变成自己实现“目的”的“手段”，行为决定结果的整个过程都应被视为行为人意志控制的过程［6］。

在故意不报告和对于结果的过失这两种罪过形式中，故意是主要罪过,过失是次要罪过.最终的结论就是丢失枪支不报罪的行为人主观上是故意。

对于违法发放贷款罪,可以作和丢失枪支不报罪大致相同的理解。

而对交通肇事罪、重大责任事故罪、玩忽职守罪,从事实角度,行为人对于违反法律法规或者规章制度的要求具有故意,③在法律规范角度，行为人对于结果的发生具有过失，由于这里的故意只是在事实的意义上存在，与这种“故意”相对应的实行行为概念缺位：

对于有意实施的违章行为，难以单独判断其实质的法益侵害性，属于日常生活中的“有意行为"

但不是实行行为。

是否存在交通肇事的实行行为，必须结合结果判断,而行为人对于结果只存在过失,这样就有必要将行为人对于结果的态度作为主要罪过，这样,交通肇事罪在主观上就只能是过失。

对于重大环境污染事故罪、玩忽职守罪都可以作这样的理解。

ﻫ　三、结果加重犯与主要罪过ﻫ　结果加重犯，是指法律特别规定的，实施某种犯罪行为而发生基本犯罪之外的加重结果,对此应当依照基本犯罪定罪，但须加重其法定刑的犯罪。

对于结果加重犯的罪过形式,理论上认为有三种：

基本行为是故意、加重结果是故意;

基本行为是过失、加重结果是过失;

基本行为是故意、加重结果是过失。

前面两种情况,直接视为该结果的故意犯或者过失犯即可，没有必要作为结果加重犯特别加以讨论。

因此，在本文所关注的范围内，最值得研究的是所谓的基本行为是故意、加重结果是过失的情况。

对于这种结果加重犯的罪过究竟如何确定,理论上大致存在三种观点。

ﻫ　　第一种是“结果认识不需要说”.学者指出，结果加重犯中对于加重结果“行为人对于结果不需要认识"

因为：

1．对于基本犯罪有故意，且对于在该行为所具有危险的范围之内所产生的结果，追究行为人的责任，在社会生活的观念上会认为是合理的;

　从相当因果关系说上讲,因为已经讨论了结果发生的预见可能性，就没有必要再讨论对于结果的过失问题[７］。

不过，多数学者对于这种主张，并不附和.

　第二种是“复合罪过说”。

对于结果加重犯的罪过形式，复合罪过说是通说。

该说主张:

结果加重犯的罪过内容一般应当是故意和过失相加而形成的混合罪过形态。

④法律为故意实施的犯罪所造成的并非行为人希望的结果规定了更重的刑罚,只有在对这种结果至少出于行为人的过失，即只有对这种结果至少是行为人可以预见的结果时,才能要求其对该结果承担责任。

例如,故意伤害致人死亡就属于这种情况.超出行为人预期的死亡结果不是行为人在实施故意伤害行为时所希望发生的结果，不然的话，就应当以故意杀人罪论处.

　　对于复合罪过说，也有意大利学者提出批评并认为：

承认行为人对加重结果必须有过失的心理态度，会在注意义务的来源问题上出现难以解释的地方，人们无法确认这种过失的根据。

一方面,不能以行为人的故意行为所违反的规范作为认定行为人过失的根据.例如，在故意伤害致人死亡的情况下，就不可能用禁止伤害或者殴打的规范,作为确定行为人有不能引起他人死亡的注意义务的根据。

因为禁止伤害或者殴打的规范不是防止死亡的预见性规范,其目的是阻止伤害或殴打,而不是伤害或殴打所引起的死亡后果。

另一方面，也不能以源于一般经验的预防性规范作为认定注意义务来源的根据，因为这种罪过状态中包含一个行为人所希望发生的结果，如果以这种义务作为认定过失的依据,那么，“该义务的内容似乎就应该这样表述：

‘应谨慎小心地实施犯罪，以免造成更严重的后果'

。

这种表述是绝对荒谬的,因为法律绝对不可能规定一种义务,其内容是如何保证正确地实施一种被法律绝对禁止的行为”[6]205。

此外，对于结果加重犯的批评还有：

结果加重犯不是故意犯和过失犯的结合,因为基本犯本身蕴涵着加重结果发生的具体危险，在基本行为实施过程中由此直接导致重结果发生，对基本行为高度危险性的确证是刑罚处罚加重的根据，所以，结果加重犯的罪过更多地应当与基本行为的故意有关［８]。

ﻫ　第三种主张是“单一故意说”.对于结果加重犯的罪过形式，少数说是“单一故意说”。

这种观点认为,根据通说的观点，将加重结果视为过失所致是否妥当？

还值得推敲。

通说可能割裂了基本行为和加重结果之间的内在联系，似乎认为基本行为的实行导致加重结果时,可以直接认定行为人对加重结果的主观要件，这实质上是把加重结果当作凭空产生的东西。

事实上,基本行为中蕴含加重结果发生的高度危险性,对基本行为的罪过和对加重结果的主观态度应当存在紧密关联。

这样,在主观上是否可以将加重结果视为过失,就是一个问题.认定为过失，将使得基本行为对加重结果的危险性顿然丧失，因为过失的加重结果，如何能够反映出基本行为对于加重结果具有天然的危险性,是一个难解之题。

所以，应当认为：

“对于结果加重犯而言，基本行为本应具有对于加重结果的危险故意……加重结果犯的主观结构,绝非如现在学理及实务所认定,系双主观要件的形式,而系单一的主观要件,亦即‘危险故意’。

当然，加重结果犯的成立,对于主观要件的‘危险故意’仍需加以限定,并非所有对于加重结果之‘危险故意'

均为加重结果犯之主观要件,仅在于基本行为超出原本故意范围时,始有加重结果犯之存在可能.换言之,加重结果犯基本行为的主观要件应为单一之‘具体危险故意’.此种具体危险故意，已经超出原基本行为的故意范围之外，不能再单纯将加重结果犯的基本行为,与该单一犯的基本行为,等同视之"

［１0］。

惟其如此，基本行为对于加重结果具有必然的危险性，在主观要件上才能真正展示出来.

第四种主张是一些意大利学者所赞成的“超故意说”.这些学者指出,当危害的作为或者不作为引起的损害或者危险结果比行为人所希望的更为严重时,重罪为超故意。

实际上，这里规定的是一种介于故意与过失之间的罪过的“中间形态"

.说它有故意的成分，因为这里包含一个行为人“希望”的结果;

说它有过失的成分,因为它以一个比行为人所希望的“更严重的”、行为人“并不希望的”结果为存在的前提。

除此之外，超故意的成立，还要求行为人所希望发生的结果与实际上所发生的结果具有同一危害渐进发展的性质［6］２0３。

ﻫ　对于上述观点,我都不能表示赞同。

刑法对基本犯处理很轻,仅仅出现后面的过失，就给予特别重的处罚，真正的理由何在？

是否是客观归罪思想的残余呢?

务实的态度是承认刑法对绝大多数结果加重犯的规定是妥当的,但也要看到的是我们对结果加重犯的主观要件认定还不准确；

所以，需要有更为合理的理论,来解释结果加重犯的罪过。

ﻫ　　根据我所主张的“主要罪过说”,可以认为，结果加重犯的基本行为实施者对基本行为有故意，也完全可以充分地预见到重结果的发生，就当然必须为避免该结果的发生履行必要的注意义务,对加重结果的注意义务的来源和基本行为相同，所以，肯定主要罪过和次要罪过的存在,是有道理的；

不过,由于结果加重犯的基本犯罪中包含着容易使一定的重结果发生的高度危险性。

也正是由于这一点，刑法上才规定为基本行为与加重结果相结合的特别犯罪，基本行为及其罪过决定了结果的走向。

在结果加重犯的场合,基本犯的罪过属于主要罪过,行为人对于加重结果的罪过属于次要罪过。

这样可以将通说中所讨论的基本犯是故意，对加重结果是过失的犯罪确定为故意责任。

ﻫ　　为什么可以将基本行为的故意确定为主要罪过？

这是因为，基本行为是造成加重结果的类型化、典型性行为,这种行为一旦实施，附带会导致加重结果发生的风险，所以,行为人对于基本行为的罪过应当是结果加重犯的主要罪过。

在这一点上,德国学者的观点可资借鉴。

罗克辛指出：

故意伤害致人死亡中的这种过失杀人以一种故意犯罪为基础,所以，这个故意犯罪从一开始就在自身中包含了一种杀人结果的、类型化的风险。

结果必须是直接通过故意的基本行为造成的,才可能成立结果加重犯。

剥夺自由的拘禁行为通常不会产生死亡危险，在这些行为构成中,加重结果仅仅应当包括那种特别有风险的,即由强制性关押（例如，暴力性错误捆绑、不加照管等）所间接产生的典型危险。

在解救人质案件中，警察的子弹没有打中罪犯，而是人质,加重结果需要绑架罪犯承担，因为在为了接触强制状态而采取的措施中所产生的对于人质生命的危险，属于行为构成特有的风险，这种风险将随着基本行为构成的完成而出现；

但是，基本行为不是造成加重结果的典型行为的，不能成立