智慧城市业务法律风险控制.docx
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智慧城市业务法律风险控制
操作指南
（神州控股2016版）
目录索引
第一章总则 3
一、 目的 3
二、 编写说明 3
三、 适用范围 3
第二章 与政府谈判、合作过程中的法律风险及防范 3
一、 项目合法性 3
二、 政府方承诺无法兑现 4
三、 企业地位弱势 4
四、 政府方迟延支付 4
五、 企业违约 5
第三章招投标阶段的法律风险及防范 5
一、 串通投标 5
二、 投标文件、资质弄虚作假 6
三、 投标人低于成本报价或报价崎高 6
四、 联合体投标 6
五、 中标人转包、违法分包 7
六、 中标人未按规定签订、履行合同 7
第四章 项目公司设立及运营过程中的法律风险及防范 8
一、 项目公司设立时的法律风险及防范 8
（一） 出资风险 8
（二） 出资协议不规范 9
（三） 股东人数及形式不合法 10
（四） 股东身份不适格 11
（五） 公司章程不完整 11
二、 项目公司运营时的法律风险及防范 12
（一） 法定代表人变更 12
（二） 章程变更 12
（三） 股权转让与变更 12
（四） 挪用公司资金或侵占公司财产 13
（五） 股权结构（股东表决权）设置不合理 13
（六）商业秘密泄露 14
第五章合同签订过程中的法律风险及防范 14
一、 原则规定 14
二、 合同签订过程中的主要风险及防范措施 15
（一） 合同主体不适格 15
（二） 收/付款条款 15
（三） 违约责任条款 16
（四） 知识产权条款 16
（五） 争议解决条款 16
第六章 合同履行过程中的法律风险及防范 17
一、 合同签订前的事实履行（提前开工） 17
二、 合同变更 17
三、 交付、验收 18
四、 合同履行过程材料缺失 18
五、 售后服务 19
六、 发票 19
七、 收、付款 19
八、 合同权利义务转让 20
九、 合同履行过程中的担保 20
十、违约 21
第一章
总则
一、 目的
为适应公司业务发展需要，保护公司的合法权益及商业利益，全面提升智慧城市业务部门的风险防范意识及对相关风险的识别把控能力，从而进一步完善公司风险管理体系，达到风险防控前移的目标，控股法务部根据相关法律法规规定,结合公司业务实际情况，特编写此风险控制操作指南，供业务部门开展业务时参照使用。
二、 编写说明
由于本指南是控股法务部在承接智慧城市业务集团法务工作后的第一版编制，编写时间比较仓促，编写内容难免会有疏漏及不周之处，欢迎大家在使用中多提宝贵意见，法务部将会在之后的修订版本中进一步补充和完善。
三、 适用范围
神州数码控股智慧城市业务集团
第二章
与政府方谈判、合作过程中的法律风险及防范
一、项目合法性
在公司拟与政府方合作过程中，如果合作项目是需要经过法定审批程序而未取得相关审批文件或未通过政府财政部门预算批准的，作为投资方的我公司权益得不到有效保证，严重者还会出现项目被勒令停建、缓建的可能。
防范措施：
检查立项、项目筹备、审批等流程是否符合法律规定和地方现有政策法规，判断项目的合法性；仔细研究论证项目，将其所处的法律环境、经济支撑、影响程序与合作模式的客观可行性相结合研究，若与我国相关法律法规相违背、审批手续不完善、立项结论未定、经济后援不稳定的项目严禁参与。
二、 政府方承诺无法兑现
政府方在与企业谈判、合作过程中，常常会向企业承诺各种优惠条件、政策补贴等，然而受政策调整、领导换届等不可控因素影响，往往这些承诺无法兑现,从而致使企业的相关利益得不到保障。
防范措施：
仔细分析政府方提供的优惠条件，第一时间在合同中确认或要求政府方出具书面承诺文件并留档保存,对优惠待遇无法在规定时间内兑现的可按违约处理，保留向政府方提出索赔的权利。
三、 企业地位弱势
在与政府方的谈判及合作过程中，鉴于政府方的特殊身份，往往企业都会处于弱势地位，企业在签署及履行合同时无法获得公平的待遇，而且企业也不愿主动争取自身利益，以致大大增加了企业的经营风险。
防范措施：
首先应转变观念，明确政府在与企业开展业务合作，进行民事经济活动时，其与企业的法律地位是平等的。
在项目谈判时，应尽量确保合同中的重要条款都得到完善，并加强相应法律风险防范意识。
合同中应明确写出对企业投资人有利的各项优惠条件、各类保证以及承诺，杜绝无效的口头约定；适时引入保险条款到合同内容当中，从而将部分风险通过保险机构转移；应在合同中对政府方的职责尽可能罗列清楚，一旦政府方违约，有助于追责；争取有利于企业权利保护的争议管辖方式，以减少政府方面的阻挠或干预；应在合同中明确项目回购方式，尽可能选用股权回购方式，以杜绝重复纳税现象出现等。
四、 政府方迟延支付
由于政府方后续履行能力不足、资金短缺等原因，政府方无法及时向企业履行支付运营补贴、回购款等义务，造成企业无法及时收回款项、资金紧张甚至发生资金链断裂的重大风险。
防范措施：
针对政府方进行比较深入的资信调查，尽可能全面了解政府及授权单位诚信守法情况、掌握政府经济基础和实力，确保政府以及相关授权单位具备回购（支付运营补贴）的能力。
要求政府方指定符合法律规定的适格主体提供多重切实可行的担保措施，通常采用指定国有企业提供保证担保、符合法律要求的财产抵押或质押担保、金融机构或担保公司代为担保等方式。
上述方法既能够单独也能够并列使用，力争将项目公司管理费、财务费用、投资款利息、工程回购款、违约金以及违约损失赔偿等内容都列入担保范围，并力争将投资人受益列入政府财政预算，通过地方人大决议或政府文件方式列入地方财政预算编制计划。
特别提醒，根据担保法的规定，国家机关不能直接作为保证人，因此务必注意担保人的主体合法性。
五、企业违约
由于政府地位及合作项目的特殊性，如果企业在与政府合作过程中出现违约情形，不但在事后采取救济措施时相比一般的经营业务难度更大，而且可能会对企业形象乃至整个集团战略带来严重负面影响。
防范措施：
企业投资人应按照合作项目建设、运营合同中的相关条款严格执行，避免自己单方面出现违约行为或是违约赔偿事件。
如若自己既是投资人又兼施工方，则需要履行的合同义务就会更为复杂，这就要求企业在追求合同权益最优时，也必须履行好自身相应的义务，特别是牵涉到工程工期、安全以及质量等问题，必须依照合同相关要求来履行，确保项目顺利完成竣工验收、项目回购及后期运营等。
如果无法避免的发生了违约情形，应第一时间与政府方进行沟通，争取对合同变更达成一致并签署补充协议、谅解备忘录等书面文件以降低风险。
第三章
招投标阶段的法律风险及防范
一、串通投标
串通投标主要是指投标人与招标人之间或者几个投标人之间相互约定，通过限制竞争，排挤其他投标人，使某个利益相关者中标，从而损害招标人、其他投标人或社会公共利益的行为。
主要表现：
一致抬高或压低投标报价进行投标、事先约定中标者，与招标人相互勾结排挤竞争对手等。
《招标投标法》第五十三条规定，投标者串通投标，其中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。
情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
构成犯罪的，将依法追究刑事责任。
防控措施：
本着诚信守法的原则，严格按照国家法律、招标文件的要求参与招投标活动，禁止串通投标。
二、 投标文件、资质弄虚作假
《招标投标法》第五十四条规定“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
”
防控措施：
只能以自己的名义参加投标，并按照招标公告或投标邀请书和招标文件的要求，如实提供有关的资质证明文件、业绩情况、担保文件以及其他文件及材料，并按照法律和招标公告、投标邀请书、招标文件规定的程序和时间参加招标投标活动。
三、 投标人低于成本报价或报价畸高
投标人低于其成本报价或报价畸高如无法解释澄清，可能按照废标处理，也可能导致中标后项目实施过程中工程质量低劣或合同履行不顺畅、工程投资增加、超过初步设计概算等问题。
防范措施：
根据成本收益、市场情况等合理制定投标报价，杜绝畸高或畸低报价。
四、 联合体投标
联合体投标指的是某承包单位为了承揽不适于自己单独承包的工程项目而与其他单位联合，以一个投标人的身份去投标的行为。
防范措施：
在招投标活动实践中，由于容易出现为了借用资质、案例，虚假使用联合体投标的现象，政府采购中招标文件一般会规定不接受联合体投标。
允许联合体投标的，应注意联合体须满足《政府采购法》第二十二条对各联合投标体的相关要求，并且联合体间须事先签订联合体协议就各方所承担工作及各方收益分配、违约责任进行约定，并将协议与投标文件一并提交给招标方，争取做牵头人，尽量取得资金控制权。
五、 中标人转包、违法分包
转包：
是指项目中标后，中标人不履行招标文件规定的责任和义务，将其中标项目全部转让给第三人或者将其中标项目肢解以后以分包的名义分别转让给第三人的行为。
根据《招标投标法》的规定，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。
分包：
是指中标人将中标项目中的专业工程或者劳务作业分包给其他第三方完成的活动。
《招标投标法》对分包有如下规定：
1、分包应当由中标人按照合同约定或者经招标人同意；2、将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成；3、接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包；4、中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。
防范措施：
禁止转包行为并严格按照法律规定条件进行分包。
六、 中标人未按规定签订、履行合同
《招标投标法》规定：
1、招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，将被监管部门责令改正并罚款；2、中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任；3、中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
防范措施：
严格按照招投标文件订立合同，履行过程中如若发生调整、工程变更等情况，规范签署补充协议并及时办理备案手续。
第四章
项目公司设立及运营过程中的法律风险与防范
一、项目公司设立时的法律风险及防范
（一）出资风险
1、 出资来源不合法
《公司法》要求出资来源应正当合法，出资来源不合法主要包含两个方面：
第一出资的资金来源渠道具有非法性；第二出资瑕疵，所谓瑕疵出资是指出资人以非货币财产出资时，对其用以出资的财产不具有完全的所有权或使用权。
若出资来源不合法将严重影响公司法人财产权的行使和公司的正常经营活动，可能被认定为无权处分行为，严重的则可能被处置股权继而追回赃款。
《公司法司法解释三》第七条规定：
〃出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。
以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。
〃
防控措施：
根据前述规定，应注意审查出资人（包括自然人及法人、其他经济组织等主体）资金来源的合法性，确保出资财产没有权利瑕疵并及时办理相关财产的评估及权利转移等手续。
一般情况下，应审查：
出资人对出资财产是否具有处分的权利（一般指所有权）；是否包含他人的部分权利（例如共同财产的其他共有人等）；是否存在被限制处分（抵押、质押）的情况。
2、 出资形式不当
《中华人民共和国公司法》第27条第1款规定：
“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。
”采用非法定出资方式出资存在公司注册登记不被批准的风险,即使被批准，出资人仍将承担补足出资的责任（根据公司法，对于非货币财产出资本身存在瑕疵，若有利益相关者提出质疑，合资方仍需要补足差额，承担连带补足出资的责任）及虚假出资的行政处罚责任（根据公司法，股东虚假出资、未按期交付出资，登记机关有权处于虚假出资金额5%-15%的处罚）。
防控措施：
严格按照《公司法》规定的出资形式进行出资，出资协议中须写明出资的具体形式。
如采用非货币财产的则需要进行资产评估，应约定清楚中介机构（需具备相应评估资质）的选择方式、价值评估采用的计算方法、资产转移手续的办理流程与时间节点、相关文件的备案存档等。
3、 迟延履行出资义务
所谓迟延履行出资义务是指未按出资协议或法律的规定进行出资，如未及时交付货币、未及时办理非货币财产的权利转移手续等。
这种情况需要承担违约责任和继续出资责任，给他人造成损失的还要承担赔偿责任。
我国新修改后的《公司法》对注册资本的实缴己经没有期限承诺限制，“如果非要为这个承诺加上一个期限”，不要超过公司经营期限就可以，但无论是从保证公司经营活动正常开展的角度，还是保护股东利益的角度考虑，都应当在出资协议及章程中明确约定各股东的出资时间节点以及各期应缴纳的出资金额。
防范措施：
严格按照出资协议约定及公司章程规定的时限履行出资义务，建立法人体出资情况跟踪表，若发现其他股东未能如期出资，则将相应情况进行记录，及时督促相关股东及时依约履行出资义务,避免给其他股东和公司造成损失。
在合资成立项目公司时，我们可以要求对方出资时间提前，把我方的出资时间安排靠后，底线是双方股东同时出资，尽量避免我方股东先出资对方再出资的情形以降低我方的资金风险。
4、 抽逃出资
抽逃出资是指在公司登记成立后，股东将所缴出资暗中撤回，却仍保留股东身份和原有出资数额的一种欺诈性违法行为。
抽逃出资除了要承担赔偿责任、违约责任外，情节严重则构成犯罪。
防控措施：
禁止直接抽逃出资或采用变相方式抽逃出资。
为避免其他股东抽逃出资，企业须建立规范的会计制度，严格把控相关财务人员，对于财务负责人等的任职资格或提名程序进行制度设计，确保我方的财务发言权，避免我方合法权益遭受侵害。
（二）出资协议不规范
项目公司一般为有限责任公司，股东按照公司法规定的流程投资设立项目公司，项目公司具有独立的法人资格，以其全部财产对公司债务承担责任，股东对公司债务仅以各自的认缴出资额为限承担责任。
作为公司章程母版的出资协议，是指发起人为规范公司设立过程中各发起人的权利和义务而签署的协议。
公司出资协议从本质上隶属民事法律关系中的合同，所有违反公司出资协议的行为，对出资人而言都是违约行为，适用合同法的有关规定。
在公司不能依法成立的情形下，出资协议显得格外重要。
因此出资协议的结构应该完整、约定应该明确，尤其是公司组织架构和机构产生的办法、职责以及利润分配或亏损条款。
否则股东之间一旦产生分歧或纠纷，将缺乏明确的处置依据，后果无法预料。
即使公司顺利成立，但出资协议约定不完整，则公司章程的内容也可能会面临相应缺失，对公司的运营管理同样会埋下不小的隐患。
防范措施：
一个完善的股东出资合同或设立公司协议应包含下述内容，否则容易因为约定不清造成不必要的麻烦与纠纷。
股东出资协议的主要内容为：
1、各个股东的姓名或名称，身份证或工商登记信息；2、欲设立的公司的名称、性质、注册资金、地址；3、公司经营范围、经营任务和经营方式；4、出资方式和出资期限；5、股东权利义务；6、转让出资或变更注册资本的程序；7、组织管理机构；8、公司财务管理制度；9、利润分配和亏损负担；10、违约责任和争议解决方式等。
此外，设立协议中保密条款缺失引发的法律风险是值得重视的，所以，在公司设立之初，就应该在出资协议中明确规定对于公司的保密条款及其法律责任，如若违反，其惩罚的力度及方式应有明确约定。
（三）股东人数及形式不合法
我国《公司法》对股东人数有限制性要求，根据新修订的《公司法》第24条的规定，有限责任公司股东人数为50人以下。
因此，设立有限责任公司的股东人数不得超过50人。
有限责任公司的股东人数超过50人的，注册时工商将不予设立。
即使通过其他手段规避人数限制而设立的，公司设立行为可能会被法院判定无效，设立公司的所有股东对公司设立无效所产生的债务或造成的损害承担连带赔偿责任。
基于规避人数限制要求或其他原因，有些公司采用隐名股东的形式，这样做对隐名股东而言风险很大，因为一旦发生纠纷，隐名股东很难证明自己的股东身10/21
份，即使有隐名股东协议，法院也不一定支持隐名股东的股东身份。
隐名股东在参加股东大会、行使表决权、参与利润分红等方面都存在很大的障碍。
防范措施:
公司设立时，应保证股东人数不超过50人。
禁止采取隐名股东形式设立公司。
（四） 股东身份不适格
根据我国法律规定，公司股东必须是能够独立承担民事责任的人，包括自然人，也包括法人或其他具有法人资格的经济实体。
国家公职人员、农村承包户、个体工商户、合作企业等不具备独立法人资格的经济实体，不能成为公司股东。
其次，股东必须具有实际投资能力。
国家或政府作为股东资格的确认:
政府不能直接出资成立或与他人合资成立公司，而是需要由政府授权本级人民政府的国有资产监督管理委员会作为投资人，代表政府履行出资义务，享有股东资格。
防范措施：
在签订《设立公司协议》时严格审查各股东的身份和资格，确保其符合法律法规对于有限责任公司股东的要求。
（五） 公司章程不完整
公司章程被称为公司“宪法”，特别是新公司法更多条款体现了“公司自治”原则，将更多内容交给股东自由决定，只要公司章程不违反法律强制性规定，以公司章程为准。
公司章程主要内容与股东出资协议基本相同，但股东出资协议是针对全体股东的，效力范围限于股东；公司章程是针对整个公司的，效力范围及于公司全体人员及其行为，并且须对外公示。
有限责任公司的章程由全体股东共同制定。
公司章程是解决公司内部纠纷的正式依据。
公司章程内容不完善或不明确容易产生纠纷，而且在纠纷产生时没有具体依据从而不利于纠纷的解决，故可以根据公司法的相关规定并结合公司实际情况制定公司章程。
防范措施：
第一，确保公司章程的内容不仅涵盖股东出资协议，还约定更多关于公司治理结构、基本制度等内容。
第二，在制定公司章程时应更加细致和慎重，将自由决定事项约定清楚，尤其是公司组织架构和管理机构产生的办法、职
11/21
责以及利润分配或亏损条款。
二、项目公司运营时的法律风险及防范
（一） 法定代表人变更
公司法定代表人可以独自代表公司参与相关经济活动，具有相当大的权利。
《公司法》第十三条规定：
公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。
公司法定代表人变更，应当办理变更登记。
所以，公司法定代表人并不一定是公司董事长，这样公司章程就有了规定法定代表人的相对自由空间。
在公司纠纷中，由于公司法定代表人变更造成的比重很大,有的在法定代表人变更后未及时办理工商变更登记、有的是在非正常情况下更变公司法定代表人，以致公司产生了两套、多套领导班子，造成公司经营无法正常进行。
防范措施：
为了防止因公司法定代表人变更引起纠纷，公司章程应该详细规定法定代表人变更的程序及纠纷解决机制，并在变更后及时到工商行政管理部门办理变更登记。
（二） 章程变更
公司章程中涉及到很多事项，在运营过程中，若公司有意或无意对相关事项进行了变更（如名称、地址、经营范围等），应按照公司章程规定进行相应的内部表决程序及外部变更登记。
否则很容易造成变更事项的无效，有可能遭到相关政府部门（工商、税务）的处罚，甚至可能影响公司持续合法经营，此后办理其他证照或接受检查监督时会产生一系列问题。
防范措施：
公司章程不仅在制定的时候要做到内容完备、设计合理，而且公司章程的修改也要严格按照法律及章程规定的权限和程序进行，并且到工商行政管理部门办理相应的变更手续，涉及法律、行政法规审批事项的需提前办理审批后再行办理变更事宜。
（三）股权转让与变更
根据我国《公司法》第71条的规定，股东之间可以相互转让股权；股东对外转让股权必须经过其他股东过半数同意；不同意转让又不购买股权的股东视为同意转让；同等条件下其他股东有优先购买权。
公司章程可以对股权转让做出另外规定。
股权转让的风险主要有：
股东想对股东以外的人转让股权，未经过其他股东过半数同意；股东对外转让股权后，其他股东以未经股东过半数同意为由主张股权转让无效；股东之间对股权的优先购买权产生纠纷等。
防范措施：
由于公司法规定允许公司章程对股权转让做出另外的规定，在制定公司章程时可以对股权转让的条件、流程以及股权转让时股权价值的评估确定程序、纠纷产生时的解决途径等做出规定，以避免股东因股权转让问题产生纠纷。
如果我方对股权转让没有特别的要求，可以按照《公司法》的规定进行设置。
（四） 挪用公司资金或侵占公司财产
在公司运营过程中，个别股东或高管滥用职权，挪用公司资金或侵占公司财产，损害公司及其他股东利益。
项目公司财产独立，并非股东所有，项目公司也并非股东的分支机构或者下属部门o项目公司在成立后进行的与项目相关的经济活动（如招投标、投融资、签订合同、履行合同等）均应以项目公司名义进行，并由项目公司独立享有权利、承担义务和责任，而非股东。
防范措施：
首先，要做到账务清晰明确，定期或不定期地对企业进行查账和资产盘点。
其次，要建立科学严密的财务会计制度，确保顶层设计的合理有效。
最后要经常对企业上下（尤其是管理层和财务相关人员）进行普法宣传，必要时公司应成立监察部接受投诉和群众监督举报。
（五） 股权结构（股东表决权）设置不合理
在公司管控方面，若公司股权结构不合理或者股东表决权设计不合理，会导致其中部分股东丧失对公司经营的控制权和话语权，存在较大的风险。
股东权利行使主要表现在：
（1）参加股东会并行使表决权；
（2）选举和被选举为董事会成员、监事会成员；（3）查阅股东会会议记录和公司财务会计报告，以便监督公司的运营；（4）资产收益权；（5）依法转让出资；（6）优先购买其他股东转让的出资；（7）优先认购公司新增的资本；（8）公司终止后，依法分得公司剩余财产。
防范措施：
根据我方持股比例的不同，设定具有符合公司特殊情况的不同规定。
如两名股东股权比例为67%和33%状况下，章程仍规定“普通事项50%以上表决权股东同意通过，特殊事项2/3以上表决权股东同意通过”，其实质是小股东完全没有任何决策权利。
故我方是大股东时可以在章程中采取此种规定，或者按照法律规定执行。
“我国《公司法》第43条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外”。
若我方为小股东时，则表决权设计条款可以作相应调整，比如按股东人数进行投票，实行“一人一票制”等，同时此种情形下股东人数应尽量为单数，否则就容易造成相持难下的局面。
当然一人一票制的表决权不仅仅针对普通事项，针对特殊事项同样有效，但是必须达到法律所要求的三分之二以上表决权的股东通过。
（六）商业秘密泄露
商业秘密在公司的重要程度不亚于专利、商标、著作权等一般知识产权，可以说两者都是公司重要的无形资产，但是商业秘密的保护措施却没有一般知识产权那么完善。
商业秘密一旦泄露，必定会对公司产生负面影响，造成的损失是不可估量的，更有甚者会严重影响公司的战略发展和经营市场，
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