司法考试《刑法》考点分析刑法概述Word下载.docx

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【例题·

单选题】陈某欲制造火车出轨事故，破坏轨道时将螺栓砸飞，击中在附近玩耍的幼童，致其死亡。

陈某的行为被及时发现，未造成火车倾覆、毁坏事故。

关于陈某的行为性质，下列哪一选项是正确的？

（）（2016-2-13）

A.构成破坏交通设施罪的结果加重犯

B.构成破坏交通设施罪的基本犯与故意杀人罪的想象竞合犯

C.构成破坏交通设施罪的基本犯与过失致人死亡罪的想象竞合犯

D.构成破坏交通设施罪的结果加重犯与过失致人死亡罪的想象竞合犯

『正确答案』C

『答案解析』本题考核结果加重犯、想象竞合犯。

破坏交通设施罪，是指故意破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，足以危害公共安全的行为。

选项A、D错误。

《刑法》第一百一十九条第一款规定，破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

本案中“未造成火车倾覆、毁坏事故”，因此不构成破坏交通设施罪的结果加重犯。

选项B错误，选项C正确。

“破坏轨道时将螺栓砸飞，击中在附近玩耍的幼童，致其死亡”可知对死亡结果的主观上应为过失或者意外事件，对被害人不存在杀人故意，因此不构成故意杀人罪。

二、刑法的解释

表1刑法的解释

分类

内容

难点突破

刑法解释的目标、方法

1.目标：

刑法解释应该采取客观解释的方法。

2.方法：

除了不利于被告人的类推解释，各种解释方法均可使用

1.解释者应当探求法律的客观含义，而不是立法者的“原意”。

2.可用的解释方法≠正确的解释结论。

3.不能认为刑法解释必须有利于被告。

对事实存疑时才“有利于被告”

何为实质解释观？

法律天然是滞后于现实生活的。

法律解释应当“与时俱进”。

只要没有超出法条的真实含义（立法所禁止的行为类型），就可以进行扩大解释

最近几年，司法考试的命题者非常强调要对法条进行实质解释。

所谓实质解释，就是在解释时不能拘泥于法条的字面含义，而应当根据法条的真实含义解释法律

按照解释效力分类

有权解释

立法解释：

全国人大常委会

司法解释：

“两高”

无权解释

普通公民、学者等作出的解释（学理解释）

按照解释方法分类

传统的分类

文理解释

对法条字面含义进行的解释

通常是平义解释

论理解释

根据立法目的、立法理由等进行的解释

通常是对法条字面含义的扩大解释或者缩小解释

现在的分类

解释理由

文理解释、体系解释（包括当然解释）、历史解释、比较解释、目的解释等

为何要这样解释。

第111条：

为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪。

其立法目的是保护国家安全，因此只有关系国家安全和利益的秘密、情报才能成为本罪的犯罪对象——目的解释。

当然解释的适用条件极为重要

解释技巧

平义解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、类推解释（刑法禁用）、补正解释等

使用什么方法解释。

将“秘密、情报”解释为关系国家安全和利益的秘密、情报，这是缩小了原文的字面含义。

这就是缩小解释

类推解释与扩大解释的区别

类推解释就是扩大解释，但是，类推解释超出了法条的真实含义，类推解释通常要提升的概念的位阶，否则无法将欲解释的事项包括在内

【说明】没有超出公众预测可能性的解释为扩大解释，为法律允许范围内的，但如果超出了法律允许范围的，就属于类推解释，则是法律所禁止的。

【例题】在“淫秽物品”这个词组中，“淫秽”是实质呢，还是“物品”是实质呢？

『正确答案』“淫秽”是实质。

【例题】将“与军人的配偶同居”解释为“包括通奸”为何不是扩大解释？

『正确答案』因为该解释已经超出了公众的预测范围，是法律所不允许的，故不属于“扩大解释”。

多选题】关于罪刑法定原则与刑法解释，下列哪些选项是正确的？

（）（2016-2-51）

A.对甲法条中的“暴力”作扩大解释时，就不可能同时再作限制解释，但这并不意味着对乙法条中的“暴力”也须作扩大解释

B.《刑法》第237条规定的强制猥亵、侮辱罪中的“侮辱”，与《刑法》第246条规定的侮辱罪中的“侮辱”，客观内容相同、主观内容不同

C.当然解释是使刑法条文之间保持协调的解释方法，只要符合当然解释的原理，其解释结论就不会违反罪刑法定原则

D.对刑法分则条文的解释，必须同时符合两个要求：

一是不能超出刑法用语可能具有的含义，二是必须符合分则条文的目的

『正确答案』AD

『答案解析』本题考核法条含义的相对性、刑法解释、罪刑法定原则。

选项A正确。

按照解释规则，不可能对同一法条中的同一个词同时既作扩大解释又作限制解释，但是对甲法条中的一个词作扩大解释并不妨碍对乙法条中的相同词汇作限制解释。

因为两个犯罪的犯罪构成不同，两个词的具体语境不同，因此可做不同解释。

选项B错误。

在客观内容上，强制猥亵、侮辱罪中的“侮辱”是与猥亵行为相同的，其侵犯的法益是他人的性的决定权。

侮辱罪中的侮辱则是对他人予以轻蔑的价值判断的表示，所表示的内容通常与他人的能力、德性、身份、身体状况等相关。

其侵犯的法益是他人的名誉。

前罪中的侮辱通常会同时侵犯他人的名誉，但后罪中的侮辱则不一定同时侵犯他人性的决定权。

在主观内容上，强制猥亵、侮辱罪的主观故意是行为人明知自己的猥亵、侮辱行为侵犯了他人的性的自己决定权，但仍然强行实施该行为。

侮辱罪的主观故意则是行为人明知自己的侮辱行为会造成败坏他人名誉的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。

选项C错误。

当然解释是指刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。

因此，追求结论的合理性，是当然解释的特点，但“并不必然符合罪刑法定原则”，比如刑法存在专门规定的情形。

在适用举轻以明重的原理得出不利于被告人的解释结论后，还要求案件事实符合刑法规范。

选项D正确。

对刑法分则条文的解释，必须同时符合两个要求：

一是不能超出刑法用语可能具有的含义，二是必须符合分则条文的目的。

如果完全超出用语可能具有的含义，则是违反罪刑法定原则的类推解释。

正确的解释要符合立法目的，不能突破文义而成为不利于被告人的类推解释。

【提示】解释技巧和解释结论是不相同的。

刑法允许在罪刑法定原则之下采用这些解释技巧，并不意味着这样解释得出的结论都是正确的。

一个正确的解释结论必须符合罪刑法定原则，不能超出公民对法条含义的预测可能性。

对刑法的解释是和具体条文相联系的，不能脱离具体条文来解释刑法。

只有在存在成文法根据，且在条文用语的文义射程范围之内时，当然解释的结论才能成立——性质相同，情节更轻或者更重——考过数次了。

三、刑法的适用范围

【知识点结构】

（一）空间效力

（二）时间效力：

从旧兼从轻。

单选题】《刑法修正案（八）》于2011年5月1日起施行。

根据《刑法》第12条关于时间效力的规定，下列哪一选项是错误的？

（）（2013-2-4）

A.2011年4月30日前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前的刑法条文，应当减轻或者免除处罚

B.2011年4月30日前拖欠劳动者报酬，2011年5月1日后以转移财产方式拒不支付劳动者报酬的，适用修正后的刑法条文

C.2011年4月30日前组织出卖人体器官的，适用修正后的刑法条文

D.2011年4月30日前扒窃财物数额未达到较大标准的，不得以盗窃罪论处

『答案解析』本题考核刑法的时间效力、《刑法修正案（八）》的规定。

选项A说法正确。

对立功的处罚，《刑法修正案（八）》删除了原刑法规定的第三种情况：

犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

这一修改对被告人是不利的，按照从旧兼从轻原则，2011年4月30日前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，应当适用修正前的刑法条文，应当减轻或者免除处罚。

选项B说法正确。

尽管拒不支付劳动报酬罪是《刑法修正案（八）》新增的，但选项B中，行为人在2011年4月30日前拖欠劳动者报酬，2011年5月1日后以转移财产的方式拒不支付劳动者报酬的，犯罪行为发生在《刑法修正案（八）》通过以后。

当然适用修正案的规定。

选项C说法错误。

《刑法修正案（八）》增设了组织出卖人体器官罪。

这意味着，组织出卖人体器官在《刑法修正案（八）》通过前可能不构成犯罪，在《刑法修正案（八）》通过后构成犯罪，这对被告人是不利的，按照从旧兼从轻原则，应当适用修正前的刑法。

选项D说法正确。

在《刑法修正案（八）》通过前，刑法典未将扒窃作为盗窃罪的一种特殊形式作出明确规定，因而在《刑法修正案（八）》通过前，扒窃财物数额未达到较大标准的，不构成犯罪。

《刑法修正案（八）》将扒窃作为盗窃罪的一种特殊形式作出明确规定，因而在《刑法修正案（八）》通过后，扒窃财物数额未达到较大标准的，也构成犯罪。

这对被告人不利，按照从旧兼从轻原则，应当适用修正前的刑法条文，不以盗窃罪论处。

【提示】从旧兼从轻。

发生在新法生效后的行为，一律按照新法论处。