西方的法治发展模式与中国的法治道路选择.doc

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西方法治发展进路与中国法治道路选择

秦强

（山东大学法学院，济南，250100）

内容摘要：

在法治作为一项治国方略正式纳入国家体制之后，法治建设的道路选择问题就成了法学界讨论的焦点。

但是由于近代中国的法治问题主要西方国家影响下的产物，所以中国的法治道路选择问题，必须在充分挖掘自身法治资源的基础上，详细的借鉴和参照西方发达国家建立和发展法治的经验、教训，以减少我们不应该有的损失，避免在法治探索中付出过大的社会代价和社会成本。

关键词：

法治法治发展进路建构论经验论

一、中国法治道路问题之提出

在当前的法学研究中，法治与法治建设问题一直是法学界研究的重点，尤其是在法治作为一项治国方略正式纳入国家体制之内后，法治问题更成为世人瞩目的焦点。

在法治的客观目标确定以后，对法治发展道路的规划便摆上了议事日程。

法治研究的内容主要不再是对法治进行价值呼唤和道德颂扬，而是变成对法治进行具体的制度设计和整体的发展规划。

在这个问题上，法学界存在着两种截然不同的思路：

一种是建构主义的发展模式，主张依靠国家力量，通过大规模的立法活动或法律移植活动，人为的建立一套法律体系和法律制度，以尽快的走上法治的道路；参见黄文艺：

《论中国法律发展研究的两大范式》，《法制与社会发展》2000年第3期

另一种是经验主义的发展道路，主张法律是一种“地方性知识”，无法通过简单的移植加以借用，真正的法治必须依靠社会自身的经验累积，逐步的发展起来，以此法治是社会进化的结果，而不是国家建构的产物。

参见苏力：

《二十世纪中国的现代化和法治》，载《法学研究》1998年第1期

建构论和经验论由于理论基础上的差异，造成二者在道路选择上的巨大分歧。

如何在这二者之中选择一个更适合中国现实的道路，是一个艰难的选择。

因为任何的选择，其结果只能由时间加以证明，而社会发展的特殊性决定了社会不能成为任何理论的试验田，否则，一旦选择失误，由此引发的代价只能由整个社会来承担。

因此中国的法治道路选择问题，必须在充分挖掘自身法治资源的基础上，详细的借鉴和参照西方发达国家建立和发展法治的经验、教训，以减少我们不应该有的损失，避免在法治探索中付出过大的社会代价和社会成本。

事实上，中国现代法学的建立本身就是西方法学影响的结果，正如有的学者所说，哪里有什么中国法学，有的只是“西方法学在中国”，以此观之，在中国的法治发展问题上，对西方法治模式的考查、借鉴，就显得尤为必要。

二、西方法治发展的两种进路

按照法律传统、法律渊源、法律制度的不同，可以将西方法学分为英美法系和大陆法系两大块。

英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统而发展起来的各国法律制度的总称，主要以英国、美国为代表；大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马－日尔曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿造《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称，主要以法国、德国为典型。

张文显：

《法理学》，高等教育出版社1999年版，第147页

由于两大法系的历史传统和政治体制的不同，在法治发展道路上也有着极大的不同，英美法系受英国经验主义哲学的影响较深，因而建立起了重视经验的判例法制度，走上了经验主义的法治道路；而大陆法系则受古罗马法和欧洲大陆理性主义的影响，建立起了以立法为主的成文法制度，走上了建构主义的法治道路。

二者的发展相互辉映，共同构成了人类法治发展的整体道路。

1，1、英美法系的经验演进道路

英国法治的最主要特征就是其法治传统的连续性和继续性。

“与许多欧洲国家不同，英国法律的发展较为平稳，很少受突发事件或革命的影响而被迫停顿或急剧变更。

”何勤华主编：

《外国法制史》，法律出版社1997年版，第181页

在英国的法律体系中，普通法是主要的法律渊源，而普通法的一个最主要原则就是“遵循先例”，即“以相似的方法处理相似的案件”，遵循先例带来的必然是对法律传统的尊重。

如果从史实进行考查，英国的法治化过程最早可以上溯到昂格鲁·萨克逊人统治时期，在那时已经有了根据当地习惯法编纂的“蛮族法典”。

1066年诺曼征服后，为了适应当时中央集权统治的需要，将原各地差异很大的习惯法和司法经验统一起来形成所谓的“普通法”。

1215年，英国产生了近代意义上第一个宪法性文件《自由大宪章》，公开宣布法律对国王权力的制约。

在《自由大宪章》的基础上，英国于1628年颁布了《权利情愿书》，其内容是对《自由大宪章》的限制王权精神的重申和对人民权利的再次确认。

1679年，资产阶级革命初期，国会针对英王查理二世的专横暴虐，专门颁布了《人身保护法》，旨在提供有效手段保护被非法逮捕和拘禁者，由于它对公民权利的巨大保障作用而被视为英国宪法的基石。

1689年，英国的“光荣革命”取得重大胜利，作为革命最重要成果之一的《人权法案》奠定了英国君主立宪政体的宪法基础，它再一次确认了法律对权力的限制原则，规定了一系列保障公民基本权利的条文，因此被看成是英国经验主义法治传统形成的标志。

从英国法治形成的过程来看，英国在法治发展问题上坚持经验演进的发展模式，它以1215年的《自由大宪章》为起点，通过不断的对权利进行确认和对权力进行限制，最终建立了极具特色的英国式法治。

“英国的宪政道路同其保守传统与追求自由的精神息息相连，光荣革命是妥协的结果，表明英国宪政拒绝激进革命，而在保守中进行变革，建设由于激进革命而造成的文化断裂、社会物质的损失。

”程华：

《传统与变革：

英国宪政的成长之路》，载《法学评论》2002年第4期

英国法治的特色可以溯源于英国的经验主义哲学传统。

经验主义哲学重视人的经验作用，反对理性的狂妄与自负，认为人的理性是有限的，并不能为我们的知识体系提供足够的保障，我们知识的真正来源只能是经验。

对经验的重视导致对先例的尊重，在此基础上，形成了英国式的自然演进的法治发展路径。

美国的法律体系和法律制度，是在英国的基础上形成的，二者之间具有十分密切的渊源关系。

“作为英国殖民地和英国移民组成的国家，美国法治的发展不可能不受英国法治传统的影响，其中包括进化理性主义思想方式的指导”，“经验理性主义是美国法治发展独特之路的哲学基础。

”李龙主编：

《依法治国方略实施问题研究》，武汉大学出版社2002年版。

第198页

美国的前身，是英国在北美建立的13个殖民地，美国法一开始就被打上了英国法的烙印，美国法的形成是在对英国继承和改造的基础上逐步建立和完善起来的，因此美国法治的发展模式必然以英国的经验主义法治传统为资源取向，建立了庞杂的判例法制度。

同英国法一样，美国的法律沿袭的也是“遵循先例”原则，在此基础上建立了法律体系。

由此可见，美国的法治发展也是经验主义的道路。

但是由于美国的建立是在独立战争的基础上形成的，因此美国的法治发展在沿着经验主义道路前进的同时，又深受理性主义的影响。

美国独立战争时期的著名思想家潘恩就深受法国启蒙思想家卢梭的影响，写了《人权论》一书，热情赞扬法国大革命，系统的阐述了天赋权利的理论。

“美国的法治发展模式既有英国的影子也有法国的痕迹，但其历史的特殊性使美国既不能完全沿袭英国之路，也不能照搬法国的模式，而在两者的基础上根据历史的使命以及社会所提供的材料铺设一条由自己设计的法治之路。

”王人博、程燎原：

《法治论》，山东人民出版社1998年版，第263页

何勤华教授认为，美国法的一个突出特点是“法律移植中的批评精神”，在继承英国法的时候，美国并不是不加辨别的全盘接收，而是以符合美国的国情为前提，凡适合本国国情的加以吸收，对不适合国情则加以改造，使之适合本国国情。

英美两国法律相比较，“英国法常常过分强调传统，较为保守，而美国法则更富于批评和创新精神”。

何勤华主编：

《外国法制史》，法律出版社1997年版，第284－285页

所以李龙教授认为，如果说英国法治化模式是自然演进型的话，那么美国的法治之路则是多元综合型。

李龙主编：

《依法治国方略实施问题研究》，武汉大学出版社2002年版。

第197页

2、大陆法系的理性建构道路

大陆法系国家的一个最主要特征是，在法律体系中成文法占据着绝对主导的地位，因此大陆法系又被称为法典法系。

在法治发展道路问题上，大陆法系国家一般持乐观的理性主义倾向，认为法治是人们建构的产物，可以通过实现确定的制度设计为法治规划一条道路，尤其是后发达国家可以通过借鉴、移植和吸收发达国家的经验和制度，来加快自己的发展。

法治建构论的哲学基础是欧洲大陆的理性主义思潮，理性主义以笛卡儿为代表，中间经过斯宾诺莎、莱布尼茨，最后在德国古典哲学中的黑格尔那里达到了颠峰。

理性主义者主张，经验是表象的、不可靠的，我们知识中唯一真实的部分来源于我们的先天理性或天赋观念中。

法治建构论的主要代表国家是法国和德国，两国的具体法治发展路径虽然存在着差异，但从整体上看，二者走的都是建构主义的发展方向。

法国是个崇尚革命的国家，近代以来，这个国家以其一系列激进的社会革命与政治变动而震惊于世，尤其是1789年大革命，不仅彻底推翻了法国的封建制度，而且还颁布了一系列资本主义法典，为法国建立一个现代化的法治国家奠定了制度基础。

作为大革命指导的启蒙运动，更是为大革命向纵深层次发展提供了思想准备。

启蒙思想家高举“理性”的旗帜，对封建制度进行了无情的批评，他们强调理性的人的创造力量的重要性，以自然法为武器，同封建制度相抗衡。

启蒙思想家们坚信，理想主义能够战胜蒙昧主义，提出了“自由、平等、博爱”的口号。

自然法学说是理性主义的代表作，最早可上溯至斯多葛学派。

参见张宏生主编：

《西方法律思想史》，北京大学出版社1990版，第25页

在资产阶级革命时获得重大发展。

自然法学说认为，自然法是人类理性的最高存在，是衡量国家法律制度的价值标准，具有至高无上的地位。

国家的法律必须服从它而不能违背它，否则就会失去存在的理由。

自然法理论为法国大革命提供了正当化依据，也为法国的法治建设奠定了基本格调。

在剧烈的革命斗争中，革命者以自然法思想为指导，制定和颁布了一部又一部法律，帮助法国初步建立了完整的法律体系。

因此，法国的法治发展路向是以激烈的革命斗争为特征的，是典型的理性主义法治化模式。

大陆法系的另一个代表国家是德国。

德国的法治建设活动始于1871年德国统一之后。

与法国的社会革命式法治化模式不同，德国的法治发展是通过国家立法逐步推行的。

在统一后，德国建立了强有力的国家，国家颁布了一系列法律，初步确立了一个法律框架和法律体系。

德国的法律是理性主义的经典之作，以其高度的抽象性、学理型和独创性著称。

德国法学对法律现象的研究，不仅仅是对现象本身进行研究，而是对法律的结构、体系作深入细致的思考，最后建立了一个体系庞大、结构精深的法律体系，充分显示了理性的力量。

需要指出的是，虽然德国法在整体上是理性创造的产物，但并不是在任何时期理性都起着决定性的作用。

在德国历史上曾经就德国民法典的编纂问题在蒂堡与萨维尼间爆发了一场著名的论战，表明了德国法治发展的错综复杂性。

蒂堡提出以《拿破仑法典》为榜样，制定德国的民法典，以促进民族的统一。

萨维尼则提出了反对意见，认为只有根据历史传统，才会有具备民族精神的法治制度。

两者的目的都是促进德国的民族统一，区别在于二者的理论依据不同，前者是理性主义的自然法哲学，后者则是实证主义的历史法哲学。

张乃根：

《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第205页

但是，萨维尼并不是笼统的反对德国制定民法典，而是反对在自身条件不成熟的情况下仓猝制定民法典，从这里我们又可以看到萨维尼信奉理性的一面。

所以从整体说，德国走的同样是以立法为主导的理性建构主义的法治发展模式。

三、西方法治发展道路对中国的意义

以世界的眼光来看，中国当前的法治发展模式之争，实际上是西方两大法系的不同法治发展模式在中国的会合、冲突。

这是因为中国的法治建设是在西方国家的冲击之下开始的，而且从一开始，它就不是沿着自身固有的中华法系传统开始，相反，它是以摧毁、重建传统的中华法系为目的。

从这个目的出发，中国开始了对西方的借鉴、吸收和移植过程。

从这个意义上讲，中国的近现代法学从一开始走的就是一条西方的道路，是以迅速实现国家的现代化为目标的法治发展过程。

苏力：

《二十世纪中国的现代化和法治》，载《法学研究》1998年第1期

因此在建立一个现代化的法治国家的宏伟蓝图的激励下，如何迅速建立一套系统的法律体系与法治制度，成为中国首先考虑的问题。

但是，法律不同于经济、语言和贸易规则，可以一种简便的方式加以利用，在法律的背后，隐藏的牢固的民族精神，而民族精神单靠学习是无法建立起来的。

因此作为一种文化现象的法律具有自身的生存规律。

为了在一个现代法治资源比较缺少的国家里，尽快的建立起一整套法律制度，我们只能暂时抛开法律的文化因素，而仅仅把它当作制度规则，加以利用。

在这个意义上，中国便产生了建构理性主义与经验演进主义在法治发展道路上的分歧。

中国的建构论与经验论的论争如果拿到世界范围内进行比较，我们就会发现那其实是大陆法系与英美法系的不同法治发展模式论争在中国的重演。

建构论走的大陆法学的发展路径，而经验论走的是英美法系的道路。

对于这两种发展的差异，我们无法以一种价值的标准进行评判，因为在西方，这两种方式都是被证明为有效的发展途径。

因此，如果以西方的法治发展道路的差异为视角，我们就会发现建构论与经验论其实并没有孰优孰劣之分，它们只是由于理论依据和价值取向的不同而在法治的具体发展道路上存在着分歧。

西方的法治发展历史已经表明，这两种方式都可以建立起一个现代化的法治国家。

所以，我们当前的重点不是要争论哪一条道路才是中国的唯一正确选择，而是要以西方发达国家的法治经验为范本，探讨西方国家的法治经验对中国的启示，从中汲取有益的经验，避免可能有的失误。

具体言之，西方法治发展道路的差异对中国的法治建设主要有以下三点启示：

1、法治的道路选择上没有一条绝对正确的法治之路。

当今世界上的国家，历史国情不同，政治体制存在着巨大的差异，因而在进行法治建设的时候，不可能有一条普遍适用的方式供大家利用。

每个国家的任务就是在世界上现存的发展道路中挑选出一条最适合自己的道路，或者在从自身资源出发，创建出一条适合自己的道路。

中国的法治建设也必须如此。

相比较其他的国家，中国的情况更比较特殊，中国传统上能为现代法治所利用的法律资源本身就很少，而且在建国后有走上了片面学习前苏联的弯路，所以在中国这样一个包袱沉重的古老国家建立起一个现代化的法治国家，更需要付出加倍的努力。

我们在进行法治道路选择的时候，一定要从自身国情出发，选择一条真正适合中国发展的道路,而不是选择一条所谓最正确的道路。

2、中国的法治建设必须大力借鉴西方法治的成功经验。

不管是以建构主义建立法治的大陆法系国家，还是以经验主义建立法治的英美法系国家，对于正在进行法治建设的中国来说，都是不可缺少的学习对象。

中国作为一个法治后发达国家，在西方国家建立法治后才开始进行法治建设，西方国家成功的经验自然可以借鉴吸收。

从英国的自然演进法治化模式中，我们可以找出一条如何正确对待中国法律传统的方法，从美国的综合创新法治化模式中，我们可以看出，吸收、创新在法治建设中的重要作用，从法国的社会革命法治化模式中，我们可以体验人的理性力量在法治变革中的巨大作用，从德国的法典编纂式模式中，我们可以看出国家立法在法治建设中的推动作用。

这些不同国家的不同经验都可以作为成功因素而为我们吸收利用。

当我们意识到传统是法治建设不可或缺的背景支援时，我们就不会再抱怨中国古代的法律传统是一团糟粕，根本无法在其上建立一个现代化的法治国家，而这一点在现今中国是很少被人意识到的；同样，当国家立法的巨大推动作用在历史上和现实中凸现的时候，我们便不会抱怨国家立法对现存秩序的破坏，而是对这种大规模的频繁立法持一种“同情的理解”，意识到那是落后的中国进行法治建设必不可少的制度前提。

只有在广泛借鉴西方法治国家的成功经验的基础上，我们才有可能在一个缺乏法治传统的国家里，建立起一个现代化的法治国家来。

3、中国的法治建设可以克服建构论和经验论的非此即彼的单向性思维，走上一条综合发展的道路。

在传统的法治发展理论中，建构论和经验论是水火不容的对立关系，中国的法治道路也一直在这个两难的选择中徘徊不定、争执不休。

如果仔细考查西方法治国家的发展过程，我们就会发现，所谓理性建构和经验演进不过是对法治发展的两种理论概括，并不具有严格的实证意义。

西方法治的发展过程表明，就没有纯粹建构式的法治化模式，也没有纯粹演进式的法治化模式。

按照一般的理解，英国是自然演进的典型，但事实是英国在“遵循先例”的基础上，制定了大量的成文法。

英国“国会立法不仅数量多，而且地位也高，许多重大社会改革措施都以国家立法的形式出现，不少新型法律部门也都以国会立法为主要渊源”。

何勤华主编：

《外国法制史》，法律出版社1997年版，第203页

德国的国家立法虽然占据主导地位，但在萨维尼时期，对德国法律传统和民族精神的研究却成了当时的主流。

因此，无论法治建构论还是演进论都是两种进路交织而成的产物，其区别只不过是在这两者中，何者占主导地位而已。

我们在进行法治建设时，一定要将两者结合起来而不是割裂开来，正如谢晖教授所说，“中国的法治建设，应当沟通经验和建构，寻求两种法治化进路在中国的公平对话”，在此基础上，才能建立起“一个独特的法治模式来”。

谢晖：

《法治的道路选择：

经验还是建构？

》，载《山东社会科学》2001年第1期

作者简介：

秦强，山东大学法学院2002级法学研究生，250100

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