朱树英最高院审理建设工程合同纠纷案件司法解释对建设工程合同及造价管理提出的新问题 新对策.docx
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朱树英最高院审理建设工程合同纠纷案件司法解释对建设工程合同及造价管理提出的新问题新对策
最高院审理建设工程合同纠纷案件司法解释对建设工程合同及造价管理提出的新问题新对策
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常年法律顾问合同|发表于2010年10月15日星期五
最高人民法院关于
《审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
对建设工程合同及造价管理提出的新问题、新对策
中国建设工程造价协会专家委员会委员
上海市建纬律师事务所主任 朱树英
2010年6月20日
一、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的主要内容及其重点难点条款
1、关于合同效力：
△第一条：
建设工程施工合同无效的情形；
☆第二条：
合同无效，工程验收合格的处理原则；
☆第三条：
合同无效，工程验收不合格的处理原则；
☆第四条：
违法转包、分包合同的处理原则；
第五条：
施工中取得资质的，按有效处理；
☆△第六条：
垫资原则上按有效处理；
第七条：
劳务分包与工程转包。
2、关于合同的解除权：
第八条：
发包人的合同解除权；
☆第九条：
承包人的合同解除权；
☆第十条：
解除合同后的处理原则。
3、关于质量问题：
☆△第十一条：
承包人拒绝修复的处理原则；
△第十二条：
质量缺陷的处理原则；
△第十三条：
未经验收擅自使用的处理原则。
4、关于工程期限问题：
△第十四条：
实际竣工时间的确定；
△第十五条：
质量争议期间工期的处理。
5、关于工程结算标准和工程量的确定：
☆第十六条：
工程价款的计算标准；
☆第十七条：
拖欠工程款应计付利息；
☆第十八条：
根据实际情况确定利息起算时间；
☆△第十九条：
工程量计算；
☆△第二十条：
逾期不结算的后果；
☆△第二十一条：
“黑白合同”的认定；
☆△第二十二条：
按固定价格结算；
☆第二十三条：
可以不全部鉴定；
6、关于程序问题的规定：
△第二十四条：
建设工程不适用专属管辖规定；
△第二十五条：
总承包人、发包人、施工人为共同被告；
☆△第二十六条：
实际施工人利益的保护；
第二十七条：
保修责任。
7、生效时间：
△第二十八条：
解释的实施。
（详见附件一）
说明：
1、以上打“☆”者共16条均与工程造价有关，与解决拖欠工程款有关，是重点条款；
2、以上打“△”者共15条均系司法实践中的疑难问题，是难点条款。
3、以上打“☆”和“△”者共8条，既是重点，又是难点，需要特别重视。
（二）最高人民法院应对金融海啸发布有关工程合同的最新规定
1、最高院民一庭对执行司法解释的指导意见
上述司法解释施行三周年之际，最高院民一庭该解释起草负责人、冯小光法官于2008年初发表《回顾与展望》（详见附件二），对各级法院准确执行该司法解释以及法官的自由裁量提出一系列的指导意见。
2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
（二）》
该解释（详见附件三）已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会1462次会议通过，共有30条规定，自2009年5月1日起施行。
3、最高人民法院法发第40号文件
最高人民法院法发第40号文件《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（详见附件四）于2009年7月7日颁布施行，共17条规定，分为慎重适用情势变更原则，合理调整双方利益关系；依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题；区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失；正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为；正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力；合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益等六个方面，对当前后金融海啸前提下处理工程合同纠纷具有重要的指导意义。
4、最高人民法院的法发第42号文件
针对当前后金融海啸背景下的新情况，最高人民法院《关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》（详见附件五）于2009年7月9日颁布施行，共11条规定，其中第3、4、5、6四条规定对审理新形势下的建设工程合同纠纷案件的新特点作出有针对性的最新规定，这对施工单位的合同管理提出了新要求。
5、中共中央办公厅、国务院办公厅的专治意见。
中共中央、国务院办公厅于2008年8月印发了《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》（详见附件六），并发出通知用二年时间进行综合治理，要求各地区各部门结合实际认真贯彻执行。
6、江苏省高级人民法院的地方指导意见。
江苏省高院已于2008年12月施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（详见附件七），共有29条规定，对于江苏省各级法院审理建设工程施工合同案件具有现实的、有针对性的指导作用。
7、浙江省高级人民法院正在起草、修改的地方指导意见。
浙江省高院正在制定的《关于审理建设工程案件适用法律若干问题的指导意见》（详见附件八），共有47条规定，对于浙江省各级法院审理建设工程施工合同案件具有现实的、有针对性的指导作用。
8、我国《侵权责任法》将于今年7月1日正式施行。
我国《侵权责任法》（详见附件九）共12章92条规定。
侵权责任法的施行对施工企业的人身权、财产权的保护具有重要的意义，同时也对企业的合同管理和法务工提出了一系列的新课题和新要求，尤其是企业经常碰到的当违约责任与侵权责任竞合时如何作出准确的选择，成为一个施工企业必须认真研究的管理课题。
二、建设工程合同的基本特点和合约管理的主要环节
（一）建设工程合同的基本特点
1、建设工程合同：
是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。
2、签订建设工程合同的法定前置程序——经招标投标过程中标。
3、建设工程合同的基本特点：
△标的特殊：
履约周期长、涉及内容多、条款复杂、环节众多；
△派生连贯：
建设工程合同（包括勘察、设计、施工三类）会派生出监理、建筑材料、设备采购、专业分包等合同；
△互为对价：
承包人确保工期、质量，发包人支付价款；
△承包人处于明显的弱势地位，需要法律给予特殊的保护。
（二）建设工程合同纠纷产生的主要原因
1、建设单位在项目建设过程中，频繁进行设计变更、新增建设项目，导致实际发生的工程造价高于建设单位的预算造价，双方难以就签证价款达成一致意见,造成有关签证款的争议纠纷，以及建设单位资金短缺，无力支付施工单位相应的工程款；
2、建设单位与施工单位因有关预付款、进度款、签证款纠纷无法达成一致意见，造成施工单位停工待款并向建设单位主张相应的机械、设备、人员窝工损失，建设单位要求施工单位及时复工并向施工单位主张相应的工期、融资损失，导致双方发生索赔款的纠纷；
3、施工单位向建设单位提交工程结算报告及结算资料后，建设单位迟迟不能审定工程造价，并以施工单位未提交结算资料或提交的结算资料不齐全作为其拖延工程款结算的抗辩理由，造成工程结算拖欠的纠纷；
4、建设单位与施工单位在结算过程中，因对建设工程施工合同中约定的有关固定总价、固定单价、可调价的计价原则理解不同，造成有关结算款纠纷；
5、因施工企业的挂靠以及工期、质量确有问题，或者未及时依约交付竣工资料导致建设单位与施工单位的逾期竣工或质量缺陷及损失索赔纠纷
6、建设工程交付使用后，因建设单位主张发生工程保修事宜，在未获得施工单位事先同意的情况下，直接委托第三方进行维修，施工单位要求返还工程质量保修金时发生工程保修金纠纷。
（三）施工单位加强合约管理的主要环节
1、关于合同签约管理的主要环节
△强化投标单位的资质控制；
△强化投标策略的进退应对；
△强化签约管理的风险防范；
A、谈判人员应负责合同的真实性、可行性；
B、审查人员应负责合同的严密性、合法性；
C、批准人员应负责合同的决策性、风险性。
2、关于合同履约管理的主要环节
△强化合同履约交底，让管理人员胸中有数：
合同交底由造价人员从预结算角度进行，有利于解决特定项目的具体合同的利弊得失和应对措施；
△强化合同资料专管，使证据管理落到实处：
由造价人员专管履约资料，确保从证据角度搜集资料，有利于有效实施签证、索赔和确保及时进行预、决算；
△强化履约过程检查，在实施过程预防疏漏：
由造价人员对合同履约过程定期进行检查，使问题能发现，暴露在履约过程，有利于及时采取解决措施。
三、国家应对金融海啸推出的建设工程合同管理的新规制
（一）、应引起高度重视的发改委等九部委施行的2007版《通用合同条款》
1、国家颁发专门用于政府投资的基础设施建设的合同文本
国家发改委等九部委联合于2007年11月1日颁发，2008年5月1日试行的标准建设工程通用合同条款，主要用于政府投资工程建设项目，铁路施工合同也应适用该合同条款。
该合同条款共24条121款，既不同于国内的示范文本，也不同于国际通用的菲迪克合同文本，而是一种适用于当前面对金融海啸，政府加大投资基础设施建设以拉动内需的全新的合同文本。
2、2007版合同文本对合同管理的六项新规定
该文本以下的新规定对施工企业的法律事务提出了一系列的新要求。
*不同于示范文本的工程师的监理人制度以及监理人的权力扩大化设定；
*增加与菲迪克合同条件相同的签证和索赔条款可要求索赔利润的新规定；
*增加工程通过竣工验收，颁发工程接收证书的新制度；
*增设质量缺陷责任期制度，缺陷责任期届满颁发缺陷责任期终止证书；
*改变原示范文本的索赔规定，承发包双方均实行默示推定为放弃权力；
*增加与菲迪克合同条件接轨的当事人提出仲裁或诉讼的前置争议评审制度，确定由争议评审员在过程中随机解决争议。
3、我国首推的建设工程争议评审制度
九部委的标准建设工程通用合同条款的第24.3款《争议评审》（详见附件八），提出的一个与国际接轨的解决争议的前置程序，这给施工企业的法律事务工作提出了新要求。
*担任争议评审员的条件，要求由熟悉建设工程合同管理或具有工程实践经验的专家组成。
企业的合同管理人员和法务人员可以申请成为评审员；
*按新规定，如已约定采取争议评审的，当事人未经争议评审不能提起仲裁或诉讼。
执行此规定客观上需要企业大量法务人员完成施工过程中的法律事务；
*按规定，当事人不服评审意见14天内即应把争议提交仲裁或诉讼，企业的法律事务应在施工过程中随时作好相应准备工作。
（二）、国家颁布专用于国有基础设施工程合同的2008清单计价规范
1、国家颁发的新的清单计价规范。
为加强国有投资基础设施项目的工程造价管理，由国家建设部以63号文件、于2008年7月8日颁布、2008年12月1日起实施国标《建设工程工程量清单计价规范》，国标编号为gb50500-2008。
该计价规范是2007版通用合同条款的配套计价规范，是2003版清单计价的更新版，实施该规范使国有投资建设项目的合同条款和计价方式管理配套。
2、2008清单计价规范的主要内容。
2008清单计价规范分为总则、术语、工程量清单编制、工程量清单计价四大部分内容，其中第四部分计价内容对招标控制价、投标价、工程合同价款的约定、工程计量与价款支付、索赔与现场签证、工程价款调整、竣工结算工程计价争议处理作了明确规定，其中有15条强制性规定
3、2008版计价规范的价格性质。
2008是国家标准，是以固定清单计价方式的政府指导价。
该规范第1.0.3款明确规定全部使用国有资金投资或国有资金投资为主（以下两者简称“国有资金投资”）的基础设施工程建设项目，必须采用工程量清单计价。
因此，该规范是国家规定的国有资金投资的基础设施项目建设投资计价的强制使用标准。
4、2008版清单计价规范的要点是保证工程安全施工并防止最低价中标。
为防止低于成本的最低价中标，国标清单规定由分部分项工程量清单、措施项目清单、其他项目清单、规费项目清单、税金项目清单五部分组成，其中的措施项目清单中的安全文明施工费不得作为竞争性费用。
（三）国家建设行政主管部门加强施工合同管理的新举措
1、住建部会同国家工商局正在紧张修订1999版施工合同示范文本
对已在国内使用逾10年的、由国家工商局和建设部联合推荐使用的1999版建设工程施工合同示范文本，目前正由两部门组织专家进行修改，已分别在北京和郑州先后组织两次专题研讨、论证会。
目前的修改稿为25条120款，其体系和主要条款与2007版基本相似。
其修改进度估计年内能够出2010版新文本。
随着九部委推出的2007版政府投资基础设施工程的《通用合同条款》的正式使用，以及上述新示范文本的即将推出使用，我国的政府投资和非政府投资的建设工程施工合同文本与国际接轨，即将形成两大基本体系，政府主管部门也将实施不同的调控和管理。
2、住建部正在修订《建设工程发包与承包计价管理办法》即107号文件
于2001年12月1日施行的建设部《建设工程发包与承包计价管理办法》即107号文件，是国内法律体系中首个有关工程造价管理的行政规章。
由于最高院的司法解释的施行取得规范建筑市场的实际效果以及《建筑法》修改难产，今年4月12日，建设部在郑州组织专家对该办法进行修订讨论，修改的重点是规范建设工程的三种计价方式，尤其是2008清单计价的相应管理。
3、国务院授权住建部正在起草《建筑市场管理条例》
由于《建筑法》的修改遇到重大立法困难，暂时无法完成修改，国务院决定并授权住建部负责《建筑市场管理条例》的起草工作。
据了解，加强工程造价的管理是条例的重点，107号文件的修改内容将是该条例的要点。
四、工程合同和造价管理在实践中出现的新情况、新问题。
当前，从司法实践看，新形势下许多施工企业的合同管理出现了一些与传统问题不一致的新问题，主要有：
（一）为项目中标而在投标时无序最低价中标引起的施工质量安全事故。
近年来，建设工程领域招投标实际发生的绝对的、无序的、原始的最低价中标结果的现象越演越烈，投标人为了中标在投标时不计成本，投标文件被迫承诺放弃预付款、开办费、甚至措施费屡见不鲜，投标价最低或下浮率最高即成为中标的主要依据。
并且，最低价中标已从非政府投资的一般房屋建筑工程扩大到政府投资的基础设施工程，并已成蔓延之势。
最低价中标引起重大安全质量事故已是不争的事实：
1、浙江省常山县倒楼事故致死36人。
早在1997年7月12日，浙江常山县发生纺织局宿舍楼倒楼事故，楼里39人，被压死36人，重伤3人。
其原因主要是最低价中标，工程概算造价每平方米360元，经招投标以214元中标，承包人中标后在施工中偷工减料所致。
2、杭州地铁一号线湘湖站事故致死21人。
2008年11月15日，杭州在建的地铁一号线湘湖站施工过程中发生基坑塌陷事故，21名施工人员被埋致死。
据媒体报道其主要原因：
承包单位经招投标以低于成本6000万元至7000万元中标，工程施工无法确保安全质量的措施费投入，应不少于300吨撑力的钢支撑实际使用的不到200吨。
新华社记者采访浙江省负责工程的主要领导时披露：
浙江省前些年推行的最低价中标确实影响了工程的安全和质量。
3、上海闵行“河畔景苑”11号在建小高层倒楼事故致死1人。
2009年6月27日，上海闵行发生闻所未闻的“河畔景苑”在建13层小高层倒塌事故。
经市人大专家调查，主要原因之一是：
因临近的苏州河堤坝施工产生大量堆土，因100多万的两次驳运费未落实，导致倒楼一侧堆土高达十米，水平侧向力超过设计标准，致在建的、即将交付使用的11号楼整体倒塌。
（二）项目经理个人或项目经理部履约越权产生的表见代理及其法律后果。
表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与无权代理人之间的特殊关系，善意第三人确信无权代理人享有代理权而与之发生的民事行为，其代理行为的法律效果直接归行为人承受的一种特殊的无权代理。
我国关于表见代理的立法宗旨，在于维护代理制度的信用与稳定，确保交易安全和善意第三人的合法利益。
因此，第三人有理由相信无权代理人有代理权，是表见代理的成立条件。
如果第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查，以致误信无权代理人有代理权，则表见代理不能成立。
建设工程项目经理负责制中发生表见代理的特定条件和承担的法律风险。
1、国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制，项目经理负责制成为目前施工企业项目承包负责制的主要形式。
2、项目经理负责制在操作实施过程中，由于管理不善引起项目经理的越权或无权的民事行为，造成事实上的工程转包和违法分包，形成“项目经理生病，所在企业吃药”的局面，一旦出现质量或安全事故，其后果都由施工企业承担。
3、项目经理越权或无权的民事行为造成表见代理后，其法律后果由企业承担。
例如：
中铁某局三公司在成都中院的14个案件，因项目经理的签名全部被法院判定为表见代理而败诉，企业受到重大损失。
又如，上海某二级资质的施工企业，由于项目经理个人签名发生的材料赊购和对农民工的欠条，共有13个案件都被法院判定为表见代理而败诉，企业损失1350万元，企业更担心还不知有多少案件会发生。
（三）施工企业在履约过程中有权不用丧失履约抗辩权而构成违约责任，以及对过高的违约金的不当对策。
1、建设工程合同及其履约抗辩权。
建设工程合同是承包人以约定的期限和质量等级标准完成工程建设，发包人支付价款的合同，包括勘察、设计、施工合同。
建设工程合同的履约顺序有先后，承包人作为先履行义务一方依法享有履约抗辩权。
《合同法》第283条对此有明确的规定，1999版建设工程施工合同示范文本通用条款第26条对此也有明确的规定。
结合建设工程合同特点，履约抗辩权包括催告权、中止权、解约权、索赔权四项权项。
2、施工企业成功行使履约抗辩权的典型案件。
法国某国际工程公司作为承包人在上海浦东某重大工程案件中，因发包人未按期支付一个月的进度款行使抗辩权，先停工、后解约、再通过司法程序提出损失赔偿请求，索赔分为“已完工程价款”、“终止合同前后的直接损失”、“终止合同引起的预期利益损失”三大部分，19个小项。
第一大部分“已完工程价款”包括：
“已完工程款”、“已开始未完成工程价款”、“开办费”3个小项；第二大部分“终止合同前后的直接损失”包括：
“合同终结前工程延误损失”、“移走临时设施设备费用”、“合同终结后遣散期间开办费”、“履约保函延期手续费”、“未足额收回的政府规费”、“外籍员工提前终止住房租约的损失”、“未足额积累的人员遣散费”、“遣返人员待工费”、“未足额积累的机械设备费”、“分包合同解除费”、“材料仓储费”、“法律咨询费”、“利息损失”等13个小项；第三大部分“终止合同引起的预期利益损失”包括：
“未完工程的总部管理费”、“风险费”、“利润的损失”3个小项，索赔请求共2543万美元。
案件经审理，承包人最后获赔763万美元。
国内施工企业应对发包人拖欠进度款，本案可作为借鉴的行使履约抗辩权的成功案例。
3、施工合同约定的违约金过高以及操作失误的教训。
典型案件发生在湖北省武汉市。
武汉某房地产公司与武汉某建筑公司经招投标签订了一份《建筑安装工程合同》。
合同约定：
由承包人承建一幢科技大楼（B）和综合楼（C1、C2）；双方约定合同包干价款为6000万元，如逾期竣工，一个月以内每天处35万元罚款，逾期超过一个月，每日按合同价的千分之一承担违约金。
工程交付后，因是否应由承包人承担逾期的违约责任发生争议，发包人于2002年8月1日向湖北省高级人民法院提诉讼，请求承包人支付逾期违约金共5280万元。
承包人以拖欠工程款为由提起反诉，请求发包人支付拖欠款1204万元，利息263万元。
一审法院审理确认发包人已支付工程款5020万元，尚欠1204万元。
认定C1、C2栋逾期263天及B栋逾期675天，应由承包人承担违约责任。
2003年10月31日，法院对本案作出一审判决，判决承包人承担违约金3032万元；判决双方各自应支付的款项相抵后，由承包人向发包人支付1828万元。
承包人不服原判向最高人民法院提起上诉，案件被发回重审。
原审人民法院另行组成合议庭重新审理，于2004年11月1日以与原审同样的结果作出重审判决。
承包人仍不服判决再次提起上诉。
最高院于2005年8月16日作出终审判决，维持原判。
该案的教训是承包人未要求降低违约金并未提供相应证据。
五、司法解释对解决拖欠工程款的新规定以及对合同及造价管理提出的新要求
1、工程合同效力管控涉及施工企业的生存和发展的重大利益，企业要确保预防履约过程中产生的无效合同。
司法解释规定的合同无效的情形主要指：
（1）司法解释认定合同无效的主要原因是企业资质问题。
《建筑法》第26条规定,禁止建筑施工企业无资质或超越资质承包工程。
（2）司法解释把必须招标工程未招标确定为合同无效是一个新规定。
必须招标工程的范围和标准法律有明确规定，实践中已出现因工程必须招标而未招标导致合同无效的情况，企业对此应引起高度重视。
（3）中标无效即认定为合同无效也是一个新规定，应引起施工企业高度重视。
《招标投标法》规定中标无效的六种情形是：
A、招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；
B、依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；
C、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；
D、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；
E、依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；
F、招标人在评标委员会依法的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。
2、行为无效与表见代理是施工企业合同管理的重点。
（1）行为无效是指承包人非法转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承包工程三种情况。
加强集团施工企业内部承包负责制的管理对策可采取全系统项目经理统一管理办法，履行具体工程项目的项目经理部应以中标人的名义组成，以避免无谓违法分包。
杭州地铁事故反映的项目承包管理缺陷，以及中铁某局被判与违法的项目经理个人承担连带责任的案件应吸取的教训。
国务院《建设工程质量管理条例》第78条规定：
本条例所称违法分包，是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。
（2）国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制。
加强施工企业对项目经理的有效管理，企业预防承担项目经理个人责任可采取的对策：
首先，对借用人员要加强考察，对人品不好、不守信用的要拒绝借用，要防止因用人不当引起的风险。
因为按《民法通则》第43条的规定，法人的工作人员在经营活动中的民事责任应由人承担。
其次，对外部人员的内部承包应与借出单位签订人员借用协议；与借用人员本人签订内部承包协议应明确双方权利义务关系，协议还应明确如发生争议通过法院诉讼解决；如授予其项目经理职务的，应签发授权委托书明确其职权范围并经工商登记机关作企业内部负责人备案。
此外，应对内部承包的项目经理限制其权利，与发包人的承发包合同中应明确工程款必须通过银行支付到承包人帐户，项目经理无权以个人签名方式取款或收取现金。
此外，如授予项目公章的，可把公章刻制得大一些，在章上明确刻明“本公章仅用于工程内部联系用，不得用于对外发生合同关系”。
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