经济法讲义 4.docx

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经济法讲义4

民法篇●合同法

　　民法篇·合同法

　　背景简述——合同法

　　合同本身基于交易关系。

　　理论上不可能订立出完全约定的合同，缔约成本无限大。

　　除了产权界定之外的协议类型，通过《合同法》进一步降低交易成本。

　　目录

　　第一部分理论●债

　　第二部分横向●合同法总则

　　第三部分纵向●合同法分则

　　第四部分番外篇●担保法

第一部分　理论●债

　　债的概念和分类

　　债的相对性原理

　　债的移转

　　债的保全

（一）债的概念

　　1.债的法律关系主体

（1）债权人

（2）债务人

　　2.债的法律关系内容

（1）债权（请求权、受领权、相对性、兼容性）

（2）债务

　　3.债的法律关系客体

　　债务人履行债务的给付行为。

（二）债的分类

　　财物之债分为特定物为标的、种类物为标的两种情况。

　　第一种情况：

特定物（标的物为特定的物）

　　第二种情况：

种类物（标的物为种类物）

　　单一之债

　　合同双方当事人都是一个人。

比如房屋租赁合同中。

承租人为一个人，出租人为一个人。

　　多数之债

　　比如很多当事人与出租人签订房屋租赁合同。

　　例外情形，多人出资设立公司，以公司名义签订合同，公司是独立的法人主体，所以是单数之债。

　　多数之债分为连带之债与按份之债。

　　比如债务人欠债权人150万元，分别向债权人签订合同借款50万元，债权人之间没有内部关联。

债权人有权就各自债权份额要求债务人支付，不存在内部分配问题。

　　比如债权人享有150万元债权，三个债务人各欠款50万元，债务人应就各自债务份额向某个债权人清偿，不存在内部追偿问题。

　　比如一个债权人，多个债务人。

但法律规定某人是最终的责任人，即最终所有的债务均由其承担，债权人只能依法按照某个顺序要求清偿，法定最终责任人清偿后，不存在追偿的问题。

　　【归纳】连带之债

比较项目

连带之债

不完全连带债务

性质

常态

非常态

适用

连带债权或连带债务

只存在于连带债务

外部

相关当事人任意请求、任意履行

存在法定的选择限制

内部

连带债权：

内部分享

连带债务：

内部承担

“法定”最终责任人承担

　　【知识点拼图】关于连带之债

连带之债

不完全连带债务

法定

无约定，按法定

代理授权不明

法人分立债权债务

连带责任保证

共有外部关系

建筑分包

共同保证

单式联运承运人

共同物保

业主与承租人物业责任

　　（三）债的相对性原理

　　合同的相对性，是指合同项下的权利、义务仅在合同当事人之间发生约束力。

　　合同视为一个舞台，舞台上的所有演员相当于合同当事人，剧本相当于合同内容。

观众、剧务等视为合同关系的第三人，他们不能出现在舞台上。

债的相对性就相当于演戏不能穿帮，观众不能出现在舞台上。

　　合同的相对性是指合同以外的第三人不享有合同的权利也不承担合同的义务。

　　1.主体相对

　　·合同关系只能发生在特定主体之间

　　·合同当事人才能就合同纠纷提起诉讼

　　2.内容相对

　　·合同当事人才能要求合同权利和承担合同义务

　　3.责任相对（核心与本质）

　　A公司不是合同当事人，违约责任只能在合同当事人之间主张，即只能由乙公司追究甲公司违约责任，A不能主张甲公司的违约责任。

　　4.合同相对性的例外

（1）合同保全——代位权

　　次债务人是第三人，主债务人和次债务人之间是合同的当事人。

债务人不找次债务人要钱，影响了债权人的债权行使，此时可以突破合同的相对性，债权人向次债务人行使债权。

（2）合同保全——撤销权

　　这里债务人以积极的方式放弃自己的债权，损害了债权人的利益，债权人和特定的相对人之间可以突破合同的相对性，向特定行为人行使撤销权。

　　（3）买卖不破租赁

　　出租人将租赁财产出租给承租人，后出租人将租赁财产出售给买受人，租赁合同和买卖合同涉及到两个合同的当事人，为了保证租赁合同的顺利进行，因为租赁合同是长期合同。

为了保证租赁合同的稳定性，短期合同给长期合同让道，提出买卖不破租赁。

即便所有权发生转移，租赁物转移到买受人，买受人也受之前签订的租赁合同的约束。

租赁合同依然有效。

　　（4）建设工程合同

　　第三人和总承包人是分包合同的当事人，法律规定第三人承担连带责任，第三人并非总包合同的当事人，属于第三人，此时突破了合同的相对性，发包人可以直接找第三人承担责任。

　　（四）债的移转

　　1.概念

　　债的移转，是指在债的内容没有变化的情况下，债的主体所发生的改变。

　　2.债权让与

（1）债权让与的生效只要第三人和债权人达成一致意思即可，无须征得债务人的同意。

（2）债权人转让权利的，应当通知债务人；未经通知，该转让对债务人不发生效力。

　　（3）通知到达债务人时对债务人生效。

　　债权转让自协议签订时生效。

　　3.债务承担

　　受让人对债务人所欠债务的承担。

　　债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人“同意”。

　　马云将债务转让给一个乞丐需要经过债权人的同意，因为马云和乞丐的清偿能力是完全不一样的。

　　4.债权债务的概括移转

（1）意定移转（基于转让合同）

　　当事人一方经他方当事人同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。

　　概括移转包括债务转让，应当经对方的同意。

（2）法定移转

　　如：

法人的合并与分立。

　　《合同法》规定：

　　①当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。

　　②当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

　　（五）债的保全

　　1.概念

　　债务人责任财产的保全，即法律赋予债权人为自己的债权实现，保全债务人财产充实，避免债务人责任财产不足而不能实现自身债权的特殊法律手段。

　　2.代位权

　　构成要件：

（1）两个债权均合法并且已届清偿期。

（2）主债务人怠于行使。

　　（3）损害了债权人债权行使。

　　（4）债务人的债权非专属于自身。

（如扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿）

　　3.撤销权

　　·债务人实施了减少财产行为

　　·危及债权人债权实现

　　·债权人请求人民法院撤销债务人处分行为

　　行使条件（《合同法》规定）：

（1）放弃债权（到期、未到期均可）。

（2）放弃债权担保或恶意延长债务履行期。

　　（3）无偿转让财产，对债权人造成损害。

（不用区分受让人是否知情）

　　（4）明显不合理的价格进行交易,且受让人知情。

　　【归纳】代位权与撤销权的区别

比较项目

代位权

撤销权

债务人

消极行为（怠于行使到期债权）

积极行为

（四种法定情形）

诉讼主体

原告

债权人

债权人

被告

次债务人

主债务人

利害关系第三人

主债务人

受让人或受益人

第二部分　横向●合同法总则

（一）合同的订立

　　1.要约

（1）概念

　　要约是希望和他人订立合同的意思表示。

　　·内容具体明确

　　·表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束

（2）要约撤回和撤销

比较事项

要约撤回

要约撤销

发生时间

要约生效之前

生效之后，受要约人发出承诺之前

是否允许

允许撤回

允许撤销，但法律有特别规定的情形除外，具体包括：

（1）要约人确定了承诺期限；

（2）明示要约不可撤销；

（3）受要约人有理由相信要约不可撤销且已经为履行合同作了准备

　　（3）要约的失效

　　·拒绝要约的通知到达要约人

　　·要约人依法撤销要约

　　·承诺期限届满受要约人未作出承诺

　　·受要约人对要约的内容作出“实质性”变更

　　2.承诺

　　受要约人同意要约的意思表示。

（到达主义）

（1）承诺的生效时间

　　·承诺自通知到达要约人时生效。

承诺生效时合同成立。

（2）承诺的撤回（承诺无撤销）

　　·承诺撤回是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。

（二）合同的履行（抗辩权和合同保全）

　　1.同时履行抗辩权

　　2.先履行抗辩权

　　3.不安抗辩权

　　4.合同的保全（略）

　　（三）合同的终止

　　【思考】合同终止包括哪些情况？

　　1.合同解除

（1）法定解除的具体情形

　　①因不可抗力致使不能实现合同目的；

　　②预期违约。

在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；

　　③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。

　　④当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的。

（2）行使解除权的方式

　　①当事人一方主张解除合同时，应当“通知”对方，合同自“通知到达”对方时解除。

　　②对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

　　2.债务抵销

　　当事人双方基于两个法律关系互负债务时，互负的债务相互充抵而归于消灭的法律事实。

　　抵销的前提——两个法律关系

　　买卖合同中，卖方与买方既是债权人也是债务人。

站在收款的角度看，卖方是债权人，买方是债务人。

站在交付货物的角度，买方是债权人，卖方是债务人。

这里的买卖合同关系中是一个法律关系，因此不适用抵销规则。

　　例如，甲出售给乙一批货物，乙尚未支付价款。

此时买卖合同中，甲是债权人，乙是债务人。

之后甲向乙借款100万元，在借贷合同关系中，甲是债务人，乙是债权人。

这里存在两个法律关系：

买卖合同、借贷合同。

存在两个法律关系的情况下，是可以适用抵销规则的。

　　2.债务抵销

（1）法定抵销

　　·互负到期债务

　　·标的种类、品质相同

　　·任何一方可以要求抵销

（2）约定抵销

　　·互负到期债务

　　·标的种类、品质“不”相同

　　·经双方协商一致，也可以抵销

　　例如，乙向甲借款100万元，在这个借贷关系中乙是债务人，甲是债权人。

后甲乙之间签订劳务合同，约定甲向乙提供相应的劳务。

在劳务关系中，乙是债权人，甲是债务人。

这两类关系的标的物一个是钱，一个是劳务。

两者的种类不同，此时双方是可以协商一致进行抵销的。

　　3.提存

（1）原因

　　①债权人无正当理由拒绝受领；

　　②债权人下落不明；

　　③债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人等。

（2）提存的法律效力

　　①毁损、灭失的风险由“债权人”承担；

　　②标的物的“孳息”归债权人所有；

　　③提存费用由“债权人”负担。

　　4.混同

　　基于特定的“法律事实”，一个法律关系中的债权、债务，由同一个人享有和承担。

　　甲公司欠乙公司100万元，后来甲乙之间合并成为一个新公司A公司。

甲、乙公司不再存在。

此时甲公司的债务与乙公司的债权均归到了A公司手中，属于混同的情形，此时100万元的债务一笔勾销。

　　（四）违约责任承担

　　【思考】违约责任由谁来承担？

　　1.继续履行

　　债务人与债权人之间如果是金钱债务的，债务人不支付价款或者报酬，债权人可以要求其支付价款，金钱债务是可以继续履行的。

　　如果是非金钱债务，例如出售房屋，债务人不履行或者履行不符合约定，一般情况下债权人是可以要求债务人继续履行的。

但是存在下列情形的除外：

（1）法律上或者事实上不能履行，如房屋买卖中，第三人善意取得房屋所有权，那么买方也就是债权人不能再获得该房屋的所有权。

此时不能再要求债务人继续履行。

（2）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。

如买方从汽车生产商订购了一辆汽车，后由于共享单车市场比较火，该汽车生产商将汽车的生产线改造成了自行车的生产线，此时无法满足买方的需求，而将自行车生产线改回汽车生产线的费用很高，买方是不可以要求汽车生产商继续履行的，只能要求其承担相应的违约责任。

（3）债权人在合理期限内未要求履行。

如债务人到期前告知债权人无法履行债务，询问债权人如何处理，但是债权人一直没有回复，那么债务到期后，债权人是不得主张债务人继续履行的。

　　2.赔偿损失

　　当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，依法和依据合同的规定应承担赔偿损失的责任。

　　直接利益损失

　　可预见利益损失

　　3.支付违约金

（1）低于损失

　　·请求增加违约金

（2）过分高于损失

　　·可以请求适当减少

第三部分　纵向●合同法分则

第四部分　番外篇●担保法

（一）《担保法》与《物权法》的关系

　　·规定不一致的，均以《物权法》为准

　　·《物权法》未作规定的，还可适用《担保法》

（二）抵押

　　1.抵押物的范围

抵押财产的范围

禁止抵押财产

（1）建筑物和其他土地附着物

（2）建设用地使用权；

（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（4）生产设备、原材料、半成品、产品；

（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（6）交通运输工具；

（1）土地所有权；

（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；

提示：

法律规定可以抵押的除外

（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施；

（4）所有权、使用权不明或有争议的财产；

（5）依法被查封、扣押、监管的财产（抵押在先的，抵押有效）

　　2.抵押合同的形式

　　当事人应当采取“书面形式”订立抵押合同。

　　3.抵押权的设立

类型

登记生效

合同生效

适用对象

★不动产

①建筑物和其他土地附着物；

②建设用地使用权；

③荒地等土地承包经营权；

④正在建造的建筑物

动产

设定条件

书面合同+登记

书面合同=抵押权

　　4.抵押权实现的顺序

　　同一物上存在多个抵押权的处理规则：

　　·登记的优先于未登记的

　　·登记在先的优先于登记在后的

　　·同一天登记或都未登记的，按债权比例

　　举例：

　　①抵押权已登记的优先于未登记的受偿：

　　②抵押权均未登记，按债权比例清偿：

　　（三）质押

　　1.概念

　　债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有或者将法律法规允许质押的权利依法进行登记，将该动产或权利作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产或权利处分所得的价款优先受偿。

　　2.质押的类型

　　·动产质押

　　·权利质押

　　3.质押合同

　　当事人应当采取书面形式订立质权合同，质权合同自依法成立时生效。

　　4.动产质权的设立

　　·质权自出质人交付质押财产时设立。

　　·流质条款无效（直接将质押财产归债权人所有）

　　5.权利质押

权利质押种类

生效时间

汇票、支票、本票、债券、存款单；仓单、提单

①交付生效；

②没有权利凭证，登记生效

基金份额、股权

①基金份额；

②证券登记结算机构登记的股权出质

（上市公司的股份）

证券登记结算机构办理登记时设立

以其他股权出质

（非上市公司股份）

工商行政管理部门办理登记时设立

知识产权中的财产权：

注册商标专用权、专利权、著作权

有关主管部门办理出质登记时设立

应收账款

信贷征信机构办理出质登记时设立

　　（四）留置

　　债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人未履行到期债务的，债权人有权依照法律规定留置财产，并有权就该动产优先受偿。

　　（五）保证

　　1.概念

　　保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　2.保证方式

　　·一般保证

　　·连带责任保证

　　3.保证合同

（1）当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

（2）当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

　　提示：

当事人没有约定保证方式或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　（六）定金

　　定金≠订金

比较项目

定金

订金

性质不同

担保方式

预付款

效力不同

遵循定金罚则

无罚则，退还订金

数额限制

不得超过主合同标的额的20%

当事人自由约定

　　1.概念

　　为确保合同履行，当事人一方在合同履行之前向对方交付的一定数额的金钱。

　　2.定金罚则

（1）给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金

（2）收受定金一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　举例：

甲公司与乙公司签订买卖合同，主合同标的是100万元，甲向乙支付的定金为10万元，若乙公司违约，合同解除。

　　【提问】谁适用定金罚则？

如何适用？

　　解答：

（1）乙违约，因此乙适用定金罚则

（2）乙返还给甲：

10×2＝20（万元）