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婚姻家庭法新论
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婚姻家庭法新论
篇一：
论通奸的去法律化
摘要论通奸的去法律化
通奸是指男女一方或双方有配偶，而又与他人秘密地、自愿地发生两性关系的行为①。
有配偶者与他人、他人与有配偶者或者有配偶的双方之间发生不正当的性关系本身就是对人类伦理的漠视和挑战。
古往今来、东方西方，通奸在道德层面上往往为人所不齿、抵制，但是在是否构成犯罪这一问题的看法上古今不同、各国差异巨大。
当前随着经济社会的不断发展，人们的思想观念和道情感已经发生了巨大的变化，通奸似乎正在成为越来越普遍的社会现象。
结合中国古代、东亚的韩国、日本两国、台湾地区和中国现阶段的具体情况对通奸行为是否应该法律化进行一定的探讨具有重要的现实意义！
关键词：
通奸伦理道德犯罪法律化
正文
一、中国古代的做法
中国古代十分重视纲常伦理，通奸这种伤风败俗的行为不仅在道德上要受到强烈的谴责，更是被法律规定为犯罪（常常是重罪），在处置时要科以重刑，而且法律允许私力救济的存在，并赋予其巨大的空间和权限！
在古代，通奸又被称为“和奸”，关于通奸罪的记载，可考的最早见于《尚书》：
“男女不以义交者，其刑宫。
”对通奸者处以极刑—宫刑！
总体来看，通奸罪科刑的发展变化趋势，类似于一条“u”形曲线，经历了由重到较轻，再由轻到重的历程！
秦汉至唐宋以前不仅刑罚严苛，还允许亲属对通奸者以私刑处死。
关于秦代的通奸罪，司马迁在《史记?
始皇本纪》中记载秦始皇曾在会稽山刻石写道：
“防隔内外，禁止淫佚,男女絜诚。
夫为寄豭，杀之无罪。
”将与妻子以外的女性发生非法性行为的男性比作“寄豭”（公猪），女性的丈夫当场将这样的人杀死是完全合法的。
汉代，对于通奸者虽不至于像秦代那样“夫为寄豭，杀之无罪”，但通奸罪仍然是一大罪、重罪。
出土于湖北江陵张家山的和甘肃敦煌悬泉的汉简单有相同的记述：
“诸与人妻和奸，及其所与皆完为城旦舂。
其吏也，以强奸论之。
”—普通人有通奸恶行的，男女都会被罚去做苦力，男的修长城，女性要舂米；但是如果是官员通奸，则按强奸罪（此时的强奸罪与现代刑法意义上的强奸罪内涵基本一致）定罪论处，严重时也会像秦代一样处以宫刑。
魏晋南北朝时期，通奸罪的科刑依然十分严酷，据北魏的刑法，“男女不以礼交，皆死”，可见通奸是死罪；同时亲属仍然可以私刑将通奸之人处死。
唐宋时期法律的态度逐渐温和，对通奸行为表现出相当的宽容度，处罚力度不断轻化。
唐代将通奸由重罪变为轻罪，直接判处极刑或允许以私刑处死的情况已经比较少见，如《唐律》规定，“和奸者，男女各徒一年半。
有夫者二年。
”：
通奸的男女双方，都要判处一年的刑期；如果当事女性有丈夫，则另当别论，要加半年刑期，刑期增至两年。
但是，如果通奸双方是亲属的话刑罚会加重，且亲属关系越近，罪越重，严重时也可以处极刑！
通奸罪的立法上基本是宋承《唐律》“和奸者，男女各徒一年半。
有夫者二年。
”的规定；为了改变五代十国以来刑法过于严峻的局面，宋代规定在执行刑法罚时将死刑之外的笞、杖、徒、流四刑均折成臀杖或脊杖即所谓“折杖法”：
笞杖刑一律折换成臀杖，杖后释放；徒刑折换成①巫昌祯主编：
《婚姻家庭法新论—比较研究与展望》，中国政法大学出版社20XX年版，第94—95页
脊杖，杖后释放；流刑折换成脊杖，杖后就地配役，推行“折杖法”的结果是“流罪得免远徙，徒罪得免役年（如原来的“徙一年半”，采用折仗之法后，变为“脊仗十五”，在脊背上打十五板以后便可无罪释放）；在立法上宋朝还有一项堪称伟大的划时代创举：
创制“奸从夫捕”的规范和原则。
即当妻子与别人通奸的时候，要不要告官，完全由这名妻子的丈夫来决定，任何人都不得强制。
“奸从夫捕”之规与现代民事法律上不告不理、意思自治的原则十分吻合，成为宋法中最合乎现代文明的星光熠熠的部分，古代社会中妇女的地位十分低下，“奸从夫捕”无疑能在一定程度上提高女性在婚姻家庭当中的地位（可使女得以免受外人诬告等）！
此外，宋法虽然对于民间通奸比较宽容，对官员通奸的“监临奸”却作了特殊的申明：
“诸临主守于所监守内奸者（谓犯良人），加奸罪一等。
”即官员与所辖区域内的百姓通奸的，较之普通的通奸，罪加一等。
更有意思的是这种“监临奸”被排除在“奸从夫捕”之外，官民均可揭发罪行，这一规定实际上也有一定的合理性，对于监督官员，防制腐败，强化其伦理责任和权力责任，也不失为一种好的方法!
宋代以后，通奸罪又逐渐重化。
元代开国之初，基本沿用宋代旧法，并保留了“奸从夫捕”的惯例，这种情形一直持续到大德七年（公元1303年），是年，一位名叫郑铁柯的官员发现民间正存在一股不正之风：
民间有男人“纵妻为娼，各路城邑，争相仿效，此风甚为不美。
盖因奸从夫捕之条，所以为之不惮”，民间通奸之风盛行，但是基于“奸从夫捕”的旧例，此乃“亲不告，官不理”的民事罪，即便官员想进行整顿，也无从下手。
面对这种形式，郑铁柯南像元廷建议废除废除“奸从夫捕”之法，使“四邻举觉”，小民“自然知畏，不敢轻犯”。
朝廷采纳了郑的建议，颁下新法：
今后四邻若发现有人通奸，准许捉奸—“许诸人首捉到官，取问明白”，至此，对于通奸元朝又重新允许使用私刑，本夫不仅可以捉奸，而且可以当场杀死“奸夫淫妇”（还新增一些特别的条款，如《元史》一百零三卷《刑法志》中“诸和奸者杖八十七。
”并且还规定，女人挨杖时，要“去衣受刑”，以示羞辱）。
明代在继承元法的基础上进一步加大对通奸的打击力度，大明《问刑条律》授权本夫捉奸，又规定，亲属当场杀死奸夫者无罪。
对通奸者的处罚一般是：
“无夫奸杖八十，有夫奸杖九十”之类的重罚。
清朝又沿袭明朝和元朝的法律，同样允许执行私刑，允许捉奸，当场杀死通奸男女。
二、韩国、日本、台湾的做法
韩国、日本和中国台湾地区在古代同属儒家文化区，都很讲究道德伦理，通奸问题立法上受文化因素的影响，有着很多相似的地方，也存在不小的差异！
韩国是伊斯兰国家以外少数将“婚外性行为”视为犯罪的国家，早在1953年，韩国刑法第241条便明文规定有配偶者发生通奸行为，通奸者和通奸对象，均可被判处2年以下有期徒刑，正式将通奸行为纳入刑法犯罪的范畴。
但是长期以来针对通奸的去罪与否，韩国国内争议不断，始终存在两种截然不同的声音。
支持通奸去罪的一方的主要观点有：
通奸应为道德伦理规制的行为，法律不易过多介入；53年刑法设立此罪的初衷是为了保护在婚姻家庭中处于弱势地位的女性（传统上韩国是一个父权制的国家，大多数女性没有或者较少有经济收入，一旦婚姻关系终止她们的处境可想而知），但是近年来，随着韩国经济社会的深入发展，妇女的经济地位不断提高，在法律上得到越来越多的保护，通奸罪预防婚外性行为和保护女性的实际效果已经大大弱化—实际上通奸罪属于刑罚中少见的亲告罪，很多女性因为害怕婚姻关系破裂，不愿意起诉，而即便是起诉了大多数通奸者也只是被判处缓刑，有数据显示，韩国每年平均有1500人左右因通奸被起诉，但最终被科以实刑的仅有1%到2%；通奸罪设立后韩国的通奸率不降反升，该罪成为许多人离婚时争夺财产和孩子抚养权的工具，与立法的本质相去甚远；设置通奸罪有违比例原则，实质上是对刑罚的滥用；通奸罪是对民众性自主权、性自由的侵犯，《大韩民国
宪法》第十条规定“所有国民拥有人的尊严和价值，并享有追求幸福的权利。
国家担负保障、确认个人拥有的不可侵犯基本人权的义务。
”，第十七条规定：
“所有国民的私生活的秘密和自由不受侵犯。
”，而追求幸福的权利、私生活自由不受侵犯的权利理当包含性自主和性自由权利?
?
反对者认为：
通奸罪的存在有利于预防婚内出轨，维护良好的婚姻家庭关系，和稳定的社会秩序；传统上弱势的妇女一方虽然在法律上取得了和男性平等的地位，但在事实上则不尽然，废除通奸罪仍然会造成对弱势群体的不利局面；通奸是对一夫一妻制原则的挑战，会对业已形成的社会健康性文化造成破坏，而社会性道德也是法律保护的一种权益?
?
在经历了长达62年的“论战”以后，20XX年2月26日韩国宪法法院的9名法官在审理一系列通奸案件时，其中7名法官认为通奸罪侵犯了公民的性自主权、隐私权等，因而宣布通奸罪的设定违宪，通奸罪正式退出了历史舞台！
20XX年以后，东亚非伊斯兰教的国家和地区当中，就只有台湾还保留着通奸罪（台湾地区法律规定为“妨碍婚姻及家庭罪”）。
国民党败退台湾以后，继续保留着民国时期的通奸之罪，刑法239条规定：
“有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。
其相奸者，亦同“”。
另外通奸仍属“亲不告，官不理”之罪，通奸的连续犯会加重其刑二分之一，诉讼时效是六个月，若超过期限提出告诉，其罪名无法成立。
台湾地区立法设置此罪主要是出于维护社会秩序、善良风俗和公益的考量，然而，伴随着社会变迁，关于通奸罪也产生越来越多的争议（比如台湾地区“文化部长”龙应台曾请教“法务部”通奸罪存在是否合时宜。
她在20XX年3月说，台湾有通奸罪，“是让我觉得很抬不起头、一个很落后的法”，“婚姻难道要靠警察去维持吗？
”），通奸去法律化的呼声日益高涨。
未来，台湾像韩国一样将通奸去罪恐怕有很大的可能性！
不同于台湾地区和20XX年之前的韩国，同属东亚大陆法体系的日本并不存在通奸罪！
三、中国大陆对于通奸行为的处理
在历史上一个漫长的时期，无论道德还是法律对通奸都绝不姑息，从《尚书》中记载的周朝：
“男女不以义交者，其刑宫。
”开始，一直到近代的民国一直都在法律中明文设置通奸罪，因此，通奸罪在中国有着长达三千年左右的漫长历史。
新中国成立时对通奸是否定罪争议很大，法案委员会审议刑法草案时，邵力子等委员也坚持认为应该规定通奸罪。
但是彭真明确表示，不能笼统地设定通奸罪，否则会引发其他社会问题，得不偿失，后来经过反复研究，规定了重婚罪和破坏军婚罪等罪名，而没有笼统地规定通奸罪。
此后，国家没有颁布过规定通奸罪的法律法规，但是在地方的司法实践中，通奸罪一直存在（1979年以前中国没有制定统一的刑法典，对一些特殊的刑事犯罪，由专门的条例进行规定，比如《惩治反革命条例》、《惩治贪污条例》等等。
对于单行刑法以外的一般犯罪则只能由法院按照犯罪的性质和危害后果来酌情定罪量刑，这样的情况下通奸罪在事实上一直存在），1974年9月，辽宁省高级人民法院发出了《关于妨碍婚姻家庭罪犯在缓刑期间要求与原通奸人结婚不应允许问题的批复》，这也证明了，通奸罪在当时仍然普遍存在。
中国大陆第一部刑法在1979年公布，通奸罪正式从法典中消失，但是具有通奸罪形态的“流氓罪”仍然存在，未婚男青年与多名妇女包括未婚已婚的通奸行为，可以作为流氓罪处理。
1984年“严打”期间，很多人因为流氓罪被判徒刑甚至死刑。
通奸行为非罪化，一直到1997年修订刑法取消流氓罪才算真正完成。
现阶段中国在刑法上已没有通奸罪，但是为了保护特殊群体的利益，特别定有破坏军婚罪和重婚罪。
破坏军婚是指明知是现役军人的妻子而与之同居或结婚的行为，《刑法》259条
第一款规定：
“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚”；重婚是指是指有配偶又与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为（需要注意的是20XX年1月18日以后对于有配偶者与他人以夫妻名义共同生活的，已不再认定为构成事实上的重婚，也不再按照重婚罪定罪处罚）。
通奸除可能构成上述两种罪名以外，另外只在婚姻法中规定为可以在离婚诉讼请求中认定为夫妻感情破裂的因素！
四、我的观点
通奸为道义、伦理、情感不容，这一点毋庸置疑，但是是否应该用法律对其进行规制，则应当结合现实情况和法制发展程度进行慎重的考虑。
我认为通奸去法律化（刑法）是必然的选择，但是应当根据具体情况作出特别的规定。
不宜设置通奸罪的原因主要有：
通奸行为更多的是挑战社会道德伦理的底线，应该由道德对其进行约束，并且道德约束的效力在特定情况下未必会比法律约束弱！
另外，法律并不是万能的，对于涉及道德情感的东西，诉诸刑罚，本身就很有可能造成刑罚权的滥用；宪法是一个国家的根本大法，任何法律、法规都不能与宪法相违背，既然宪法赋予公民广泛的公民权利和自由，而性自主权无疑是这些权利和自由的一部分，那么理应受到保护；随着社会的不断发展，人们的思想观念已经发生了巨大的变化，现实生活中有相当一部分人与婚外他人发生过不正当的两性关系，“法不责众”是一个不成文的特殊习惯，即便真的设置了通奸罪，执行率有能有多高呢？
；通奸罪的设置实际上不利于婚姻家庭关系的维护和稳定，以韩国为证，在通奸罪还处于实施当中的时候，它成为了许多人在离婚时争夺财产、抚养权、继承权的牟利工具，与立法的初衷相去甚远；通奸罪的设置主要是基于封建社会中国妇女在婚姻家庭中的地位极其低下，其权益往往得不到很好的保护，但是现代社会，形式已经大为改观，尽管还存在事实上一些不平等的现象，但是妇女在法律地位上和男性已经基本实现了平等，通奸罪的实际效果将大大降低?
?
但是，通奸毕竟是一种伤风败俗的恶性，道德谴责、约束之外，虽不必在任何情况上升到犯罪的程度，法律却很有必要作出一些特殊的规定，比如：
对与现役军人配偶通奸的行为，出于保护军人婚姻权益的目的，保留破坏军婚罪是必要的；一般来说官员通奸的社会影响比普通人要恶劣得多，官员作出通奸的行为时可以把处罚向玩忽职守，贪污腐败这些罪名方向靠拢；现行婚姻法体系下，通奸只可以作为离婚时双方感情确以破裂的判断依据，我认为未来立法可以考虑将通奸作为离婚时无过错方请求损害赔偿，通奸的一方不分或者少分财产的理由，这样才能为无过错方的权益提供救济的渠道?
?
一言以蔽之，通奸的去罪化是时代和现代法治国家的要求，但是通奸行为对善良风俗和社会稳定是一个不小的威胁，刑法以外，国家有必要在其他法律层面对其进行严格的处置，另外，要在全社会营造一种忠于婚姻，忠于家庭的良好道德氛围，把法律和道德的约束作用联合起来，共同抵制通奸行为！
篇二：
婚姻法
婚姻法论文
题目：
我国法定夫妻财产制研究
姓名：
黄远谋
班级：
20XX级民商与知识产权班
学号：
20XX0301050388
我国法定夫妻财产制研究
[内容摘要]本文第一部分主要介绍夫妻财产制度的基本理论，包括夫妻财产制的概念、类型、内容及其特征。
第二部分对我国现行法定夫妻财产制度进行剖析，分析现行制度存在的不足。
第三部分则是提出完善我国法定夫妻财产制的建议。
[关键词]共同财产制；立法缺陷；完善
引言
婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞，婚姻家庭的和谐、稳定，关系着社会的稳定，经济的繁荣。
夫妻关系包括人身关系和财产关系。
夫妻财产关系是指夫妻间具有经济内容的权利、义务关系，它既是夫妻共同生活关系不可缺少的内容，也是实现家庭经济职能的基础性要素，其内容主要涉及夫妻财产制、夫妻间的扶养义务和夫妻财产继承权等方面。
夫妻财产制度不仅关系到夫妻关系当中个人的财产权利，而且它在保护弱者，实现男女平等，维护家庭稳定的功能上体现了一定的社会利益，对社会经济生活、道德伦理产生深远的影响。
一、法定夫妻财产制概述
（一）法定夫妻财产制的概念及其类型
1、概念
夫妻财产制，从广义上讲，是关于夫妻婚前财产和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分，以及债务的清偿、婚姻解除时对财产的清算等方面的法律制度①。
其核心是夫妻婚前财产和婚后所得财产的所有权归属问题。
婚姻财产权属问题体现了一国婚姻立法的宗旨及价值取向，对于夫妻婚姻关系的维系、交易安全的保障乃至最终的离婚财产分割等问题，均起着根本性的制约作用。
法定夫妻财产制是指在夫妻婚前或婚后均未就夫妻财产关系做出约定，或所做约定无效时，依法律规定而直接适用的夫妻财产制。
②
2、类型
依据不同的标准，夫妻财产制可以划分为不同的种类，按照夫妻财产制的产生依据，可分为法定财产制和约定财产制，即由法律直接规定夫妻财产的内容而实现的夫妻财产制度为法定财产制；在学理上，以适用的原因不同，又将法定夫妻财产制分为通常夫妻财产制与非常夫妻财产制，前者是夫妻在婚前或婚后无财产约定或者约定无效时，当然适用法律按一般情形所确定的夫妻财产制类型；后者是指在特许情况下，当出现法定事由时，依据法律之规定或经夫妻一方的申请由法院宣告，撤销原依法定或约定设立的共同财产制，改设为分别财产制③。
按照夫妻财产制的内容，可分为统一财产制、联合财产制、共同财产制，分别财产制、剩余共同财产制。
按照夫妻财产的归属不同，可分为特有财产制与共同财产①巫昌祯：
《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社，20XX年版，第191页。
②陈苇：
《婚姻家庭继承法学》，群众出版社，20XX年版，121页。
③陈苇：
《婚姻家庭继承法学》，群众出版社，20XX年版，121页。
制。
总而言之，夫妻财产制种类繁多，但法定财产制与约定财产制是其他财产制发生的根据。
而共同财产制与分别财产制，则是夫妻财产制的两种最基本形态。
（二）我国法定夫妻财产制的内涵及其特征
1、夫妻共同财产制的内涵
在我国《婚姻法》中，法定夫妻财产制采用的是共同财产制中的婚后所得共同制。
所谓夫妻法定共同财产制，是指婚姻关系存续期间夫妻双方或一方所得的财产归夫妻共同所有，但个人特有财产和夫妻另有约定除外的夫妻财产制度。
根据现行《婚姻法》规定的精神，凡是认为夫妻共同所有财产的，须同时具备三个要件：
第一、必须是在婚姻关系存续期间双方合法取得的财产；第二、必须是未被双方约定为个人所有财产或者约定无效的婚后所得；第三、必须是法定个人特有财产以外的双方婚后所得财产。
2、夫妻特有财产的内涵
夫妻个人特有财产，是指夫妻在实行共同财产制的同时，依照法律规定或双方约定，各自保留一定范围的财产为个人所有财产。
夫妻特有财产制是相对于夫妻共同财产制而言的，与夫妻共同财产制相互依存的一种财产制度。
夫妻特有财产指法律规定夫妻一方对婚前财产或者婚后所得某些财产，由夫或妻一方占有、管理使用、收益、处分的权利和承担义务，以及就该特有财产的效力等形成的法律制度①。
3、法定夫妻财产制的特征
（1）主体，是具有婚姻关系的男女。
未形成婚姻关系的男女两性，如未婚同居、婚外同居等，以及无效或被撤销婚姻的男女双方，不能成为夫妻共同财产的主体。
（2）财产的内容来自法律直接规定。
夫妻共同财产和个人特有财产的划分根据法律的直接规定和立法原则规定进行。
（3）夫妻对共同财产享有平等的所有权，双方享有同等的权利，承担同等的义务。
夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
（4）存续的长期性。
法定夫妻财产制的实行通常是在婚姻关系存续期间，合法婚姻缔结之日起，至夫妻一方死亡或离婚生效之日止，除夫妻另有约定改变的以外。
（三）我国夫妻财产共同制确立的立法理由
我国选择婚后所得制为我国法定夫妻共同财产制，主要基于以下原因：
①顺应了我国的文化传统观念。
每个国家都有自己的不同于其他国家文化传统。
我国千百年来对婚姻家庭的观念是奉行夫妻一体主义，认为男女双方结婚后就是财产与身份的结合，不分你我，夫妻一方的财产理所当然的也属于另一方。
在这种观念的影响下，绝大多数人很难接受分别财产制。
婚后所得共同制，使婚姻共同体内差异消减到最小限度，使夫妻的经济生活和身份生活趋于一致，夫妻同甘共苦，能增加夫妻间的凝聚力，促进婚姻家庭的稳定，合乎中国人的传统婚姻心理。
②是比较各种夫妻财产制后所做的结果。
我国目前从整体上看，妇女的受教育程度、就业收入等还没实现与男子的真正平等，妇女的就业机会和经济收入普遍低于男子，并且妇女因生育、从事家务等使职业发展受到了很大的影响。
如果采用其他夫妻财产制，将不利于保护妇女的合法利益。
③是由婚姻关系的特点决定的。
夫妻在财产上不可能分得一清二楚。
在婚姻存续期间，配偶双方所取得财产都是双方努力的结果，也不能清楚地判断在配偶一方获得财产收益时，另一方提供了多①林秀雄：
《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社20XX年版，第180页。
少的帮助。
故采用婚后所得共同制保护了在婚姻期间为家庭和孩子付出更多心血的一方的利益，提供了强有力的保护。
④婚后所得共同制使夫妻各以婚后所得的财产组成共同财产，就外部而言，能增加对债权人的信用与担保，能够促进交易安全。
二、我国现行法定夫妻财产制度之剖析
（一）我国现行法定财产制的具体内容
1、夫妻共同财产制
关于夫妻共同财产的范围，婚姻法第十七条第一款作了列举式的规定，即我国的法定夫妻共同财产有以下几方面：
A．“工资，奖金”，这里的“工资、奖金”泛指工资性收入，目前我国职工的基本工资只是个人收入的一部分，在基本工资之外，还有各种形式的补贴、奖金、福利等，甚至还存在着一定范围的实物分配，这些共同构成了职工的个人收入。
b．“生产，经营的收益”，如果说工资、奖金属于夫妻的劳动所得，那么，从事生产、经营的收益，既包括劳动所得，也包括大量的资本性收入。
这里的“生产、经营收益”，既包括农民的生产劳动收入，也包括工业、服务业、信息业等行业的生产、经营收益。
随着市场经济的发展，有越来越多的人买卖股票和债券，投资于公司、企业经营，还有不少人依靠自己的资本或筹资兴办公司、企业，这些人成为大量资本的拥有者，经营收益丰厚。
这些经营收益也属于夫妻共同财产。
c．“知识产权的收益”，较早的关于知识产权的著作，一般都认为知识产权具有财产权和人身权双重权利。
①而实际上，只有著作权和部分著作邻接权具有财产权和人身权双重属性，其他知识产权，包括专利权、商标权、植物新品种权、商业秘密权等，都只是财产权②。
因而，除著作权和部分著作邻接权的人身权由夫妻一方的权利人行使外，其他知识产权因为都具有财产权的性质，可以获得的
财产收益由夫妻双方共有，如因发表作品取得的稿费，因转让专利获得的转让费等。
D．“因继承或赠与所得的财产”，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产除外。
其法律依据是尊重被继承人和赠与人的意思表示。
e．“其他应当归共同所有的财产”。
这项规定属于概括性拾遗补缺的规定。
上述四项只是列举了现已较为明确的共同财产的范围，但难以列举齐全，立法之时无法预见到实践中所遇到的更多的财产种类，因此，作了这项概括性规定。
2、夫妻个人特有财产
我国《婚姻法》规定了夫妻特有财产的范围。
根据《婚姻法》第十八条的规定，有下列情况之一的，为夫妻一方的财产：
（1）“一方的婚前财产”。
最高人民法院《关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释
（一）》第十九条“婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。
但当事人另有约定的除外。
”即夫妻不论结婚经过多少年，一方婚前财产仍归一方所有。
（2）“一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用”。
这些费用赔偿的目的是为补偿受伤身体而赔的。
受害人因身体伤害获得赔偿，不仅仅只是医疗费、残疾人生活补助费，还包括误工费、护理费等，其实质是对受伤者本应获得工资性收入损失的补偿等。
①张玉敏：
《知识产权法》，法律出版社20XX年版，第28页。
②张玉敏：
《知识产权法》，法律出版社20XX年版，第28页。
（3）“遗嘱或赠予合同确定只归夫或妻一方的财产。
”即夫妻在婚姻关系存续期间继承或接受赠予所得的财产，如遗嘱或赠予合同写明了遗产或赠予财产只归夫或妻一方的，应认定为夫或妻的个人特有财产。
（4）“一方专用的生活用品。
”一方专用的生活用品是指供夫或妻一方个人生活专门使用的，具有明显的个人性质的生活用品，这些个人专用品一旦脱离专用人，往往就失去了应有的价值，如衣服、首饰、鞋帽等。
（5）“其他应当归一方的财产。
”这个原则性的规定，是除了上述规定的几种特有财产外，还可能会出现其他未列明但又确实应认定为特有财产的情况，它可以填补列举式立法与现实存在之间存在的距离。
（三）现行夫妻共同财产制的立法缺陷及原因
1、“工资、奖金”缺乏具
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