刑事执行制度之检讨与改造方法Word下载.docx
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拘役判决的执行由拘役所负责;
公安机关负责对被判处有期徒刑缓刑、拘役缓刑、拘役、管制、剥夺政治权利、假释和暂予监外执行等罪犯的执行。
在我国，看守所虽然不是刑罚执行机关，但是为了减少押解负担、节省资源，对于判处1年以下和余刑在1年以下的罪犯可由看守所代为执行，在没有拘役所的地方，拘役判决也由看守所代为执行。
可见，我国现行刑事执行体制是一种分散型体制，即执行权分别由多个执行机关行使，导致执行主体多元化。
2.检察监督执行体制。
在我国，检察机关是执行监督机关，而不是执行机关，它仅负责对执行刑罚的活动进行监督，并不承担具体的执行职能，不负责具体的执行工作。
根据刑事诉讼法第224条的规定：
“人民检察院对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督。
如果发现有违法的情况，应当通知执行机关纠正。
”检察机关的执行监督职能主要体现在以下几个方面：
第一，刑诉法第212条规定，人民法院在交付执行死刑前，应当通知同级人民检察院派员临场监督;
第二，刑诉法第215条、第222条、第223条规定，人民检察院对决定暂于监外执行、减刑、假释以及罪犯在服刑期间又犯罪的等情况实行监督;
第三，监狱和其他执行机关在执行中，如果认为有错误或者罪犯提出申诉的，应当转请人民检察院处理;
第四，人民检察院对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督。
（二）现行刑事执行体制存在的主要问题
1.分散型执行体制弱化了执行权、减损了执行效果。
现行的分散型、多元化执行体制，带来了刑事执行实践中的一系列问题。
一方面，分散型的执行体制，多元化的执行主体，导致刑罚执行权过于分散，容易造成“一人一把手，各唱各的调”的弊端，不利于总结经验、统一领导和科学管理，也不利于保障各种刑罚执行的统一和不同改造形式的前后相继;
[1]更为严重的是另一方面，执行权的分散直接导致执行权的弱化，减损了执行的效果。
由于我国缺乏一个统一指挥刑罚执行的机构主体，各种刑罚分别由多个机构具体负责执行，而这些机构往往又并非专门的刑罚执行机关，司法资源配置有限的现实，决定了其工作的主要精力肯定不会放在执行上，例如刑事诉讼法虽然将拘役、管制、缓刑、假释和监外执行等交由公安机关执行，但公安机关本身的基本职能是进行侦查和社会治安管理，在目前严峻的社会治安形势下，其本职任务已经十分繁重，实际上根本无暇顾及刑事执行工作，加上又缺乏一个统一的执行机关的领导、督促和协调，这就使得立法赋予其的拘役、管制、缓刑和假释的执行及考察监督管理工作基本上流于形式，[2]出现执行“落空”。
实践中，在社会上执行的罪犯由于脱离管教而造成严重后果的现象比较严重。
2.人民法院承担执行职能，破坏了法院作为审判者的“中立”形象。
现行刑事诉讼法对执行权的配置也存在着背离执行权本质和规律的情况。
执行权本质上是一种行政权，（注：
关于执行权的性质，历来有不同的观点和学说，有学者认为，刑事执行权是司法权，“行刑权与量刑权——刑罚的裁量和适用一样，同属国家的司法权，而与制刑权——国家的立法权的行使相对应。
”（金鉴.监狱学总论[M].北京：
法律出版社，1997：
228.）有学者认为，刑事执行权是司法权和行政权的统一。
“行政权作为刑罚权的一个重要组成部分，它的直接属性是国家的一种司法权，……但是……不可避免地要涉及到被执行罪犯的日常生活起居的管理，这使得刑事执行权就带有一种行政管理的性质。
”（夏宗素.狱政管理问题研究[J].中国监狱学刊，1999（4）.）有学者认为，刑事执行权的性质根据其刑罚种类的不同而有差异。
（储槐植，汪永乐.论刑事执行主体的合理配置[J].犯罪与改造研究，2000（10）.）还有学者认为刑事执行权属于刑事行政权的范畴，“刑事执行权不属于司法权，它从刑事司法权中直接脱胎而来，通过自身要素的不断整合，表现出较为明显的行政权特征，但又不是一般的行政权，准确地说，它应当是一种刑事行政权，属于刑事权范畴，是国家刑事权的一种。
”（邵名正，于同志.论刑事执行权的性质与合理配置[J].刑事法学，2002（12）.）笔者认为，刑事执行权本质上是一种行政权，上述观点之所以会出现对刑事执行权性质的误读，关键在于他们将执行裁判权如减刑假释的裁判权，也纳入刑事执行权的范畴，其实执行裁判权作为一种司法权，本质上已经不属于刑事执行权的范畴。
）行使审判权的人民法院本不应当成为执行权的主体，否则就会导致权力性质的混淆，破坏法院中立、公正的司法者形象。
但在我国现行刑事执行体制下，死刑立即执行、罚金、没收财产等财产刑的执行都是由人民法院负责的。
其一，根据刑诉法的规定，死刑立即执行的判决由人民法院负责执行。
但是死刑执行权仍然属于行政权的范畴，作为行使审判权的人民法院来行使死刑执行权，不仅于法理不合，而且容易导致被执行死刑之罪犯的亲属对人民法院的心理对抗和冲突，客观上也容易在社会大众的心理层面上形成法院“血腥”、“暴力”的“刀把子”印象，（注：
在法院执行死刑时，经常可以听到群众对此的评论是“法院又杀人了”，在这样的生活语言系统中，法院已经不知不觉被与“刀把子”形象连在一起。
）从而破坏法院中立的审判者形象;
另一方面，根据刑诉法的规定，罚金判决由人民法院执行。
被判处罚金的罪犯或者犯罪单位，在判决确定的期限内一次或者分期缴纳。
期满无故不缴纳的，人民法院应当强制缴纳。
刑诉法第220条规定，对于没收财产的判决，无论附加适用还是独立适用，都由第一审人民法院执行，必要的时候，可以会同公安机关执行，以防止和排除各种干扰。
但是，这也带来了一个突出的问题，即如果作为审判者的人民法院参与刑罚执行的话，那么其作为审判者所应有的“中立”形象就容易遭到破坏。
人们会因此质疑人民法院判决的公正性，尤其是在我国现行司法财政体制下财产刑的执行本身可能隐含着一定的经济利益的情况下，更是如此。
从实践来看，尽管法律规定对于罚没财产，人民法院应当按照有关规定及时上缴国库或财产部门，任何机关、单位和个人都不得私用、调换及压价拍卖或变相私分。
但在实践中，由于各地财政对公、检、法机关的罚没款项缺乏统一管理，对其上缴国库的罚没款项搞变相返还，有的地方还以此作为考核法院工作业绩的标准，这就导致法院为了搞“创收”，一方面肆意扩大罚金刑的适用范围，另一方面“以罚代刑”，即法院往往以被告人能否缴纳以及缴纳多少罚金作为量刑的情节，“有能力缴纳罚金就少判、不能缴纳罚金就多判”的情况在实践中并不少见。
[3]这就极大地破坏了人民法院中立、公正的司法者形象。
3.检察机关仅仅监督执行，难以实现对执行的权力制约和程序控制。
从检察监督执行的具体内容来看，检察机关对执行程序中的权力制约和程序控制作用是相对有限的。
如对于暂予监外执行，人民检察院的监督往往作用甚微，因为人民检察院的监督仅仅只能针对批准暂予监外执行决定中的不当之处进行，而且检察机关收到抄送的暂予监外执行的决定时，罪犯往往已经出狱;
同时，对于暂予监外执行罪犯的管理进行监督也较难，因为检察机关往往难以及时认定暂予监外执行的情形是否已经消失。
监督、制约机制的弱化，为执行程序中的权力滥用和权力“寻租”提供了空间，当前执行程序中暴露出来的诸多弊端，尤其是在暂予监外执行、减刑、假释等程序中滋生的较为严重的腐败问题，都与执行程序缺乏强有力的监督、制约机制密切相关。
（三）改革对案：
确立检察指挥执行的集中型执行体制
从刑事诉讼构造的原理上讲，刑事诉讼系由检察机关所提起，实现国家刑罚权是检察机关提起公诉的根本目的之所在，因此，作为实现国家刑罚权的执行，往往也同时被视为检察机关的专属职权，在动态上构成了公诉权的延伸。
从国外的立法和理论来看，均趋向于将检察机关定位为执行权的真正主体，而将监狱等司法行政机关视为检察机关行使执行权的辅助机关。
“刑罚之执行官署为检察机关。
而在检察机关的刑罚之执行事项，原则上均由司法辅助人员处理之。
”[4]
所谓检察指挥执行的体制，其核心是检察官的执行指挥权，它主要包括决定刑罚执行的顺序、决定停止执行自由刑等诸项权能。
例如在日本，检察官的执行指挥权包括了以下权能：
一是决定刑罚执行的顺序。
二个以上主刑的执行，除罚金及罚款外，先执行其中重的刑罚。
但检察官可以停止执行重的刑罚，而命令执行其他刑罚;
二是决定停止执行自由刑。
受惩役、监禁或者拘留宣判的人处于心神丧失的状态时，依据作出刑罚宣判的法院相对应的检察厅的检察官或者受刑罚宣判人现在地的管辖地方检察厅的检察官的指挥，在其状态恢复以前，停止执行刑罚;
三是为执行而传唤以及发出收监证。
受死刑、惩役、监禁或者拘留宣判的人没有被拘禁时，检察官应当为执行该项裁判而予以传唤。
受传唤的人不接受传唤时，应当发出收监证。
如果有逃亡或者有逃亡的可能时，检察官可以直接发出收监证，或者使司法警察员发出收监证;
四是执行财产刑。
关于罚金、罚款、没收、追征、罚锾、没收保释金、诉讼费用、赔偿费用或者暂先交纳的裁判，依据检察官的命令执行。
该项命令，与有执行力的关于债务的公文书有同等的效力。
五是处分没收物。
对于检察官的执行指挥权，《韩国刑事诉讼法》中也有类似的规定。
较之我国的分散型执行体制和检察监督执行体制，这种检察官指挥执行的体制具有两个突出的功能优势：
一是将执行权统一于检察机关，从而化解了执行权分散行使带来的权力弱化、执行效果减损等问题;
二是检察官直接“指挥”而不仅仅是“监督”执行，增强了执行中的权力制约和程序控制，从而可以有效防止执行中的权力腐败现象。
反思我国现行刑事执行体制上产生的种种问题，实际上都与检察机关在执行程序中的地位和作用受限直接相关。
为此，笔者建议加强检察机关在执行程序中的地位和作用，但是，并非如有的学者所倡导的以加强检察机关在刑事执行中的法律监督地位为思路，[5]而是主张在借鉴国外经验基础上、以确立检察官指挥执行的新体制为基本理路来重新设计和架构我国的刑事执行体制。
（注：
有学者主张在司法部设立刑事执行总局，负责所有的刑事执行工作，下设若干分局，分别负责相关的刑事执行工作（参见王平，罗刚.改革刑事执行体制 完善刑事执行立法——刑事执行体制改革理论研讨会综述[J].法制日报，2000—8—13.）。
笔者反对这一改革思路和方案，因为在刑事司法程序中，代表国家行使权力的只能是检察机关，这是检察机关产生的根本目的，因此，执行体制改革应当围绕强化检察机关的权能来进行。
）具体构想如下：
第一，应当在立法上明确规定检察机关是执行权的主体，裁判的执行，由检察机关指挥进行;
第二，检察官在执行中享有以下指挥权限：
决定刑罚执行的顺序;
决定自由刑的暂停执行;
负责罚金、没收财产的执行;
处分没收物;
对于罪犯的减刑、假释也应当由检察机关向法院提出申请。
至于死刑立即执行判决的执行，依照笔者的意见，最好不再由人民法院行使。
从各国的规定来看，刑法上保留死刑的国家，在死刑执行权的配置上虽然做法不一，但都没有规定由法院执行死刑的，多数规定由监狱负责具体的执行工作，而检察官在场指挥。
例如日本刑诉法规定，执行死刑，应当依据法务大臣的命令。
死刑以在监狱内绞首的方法执行，并且不公开进行。
死刑应当在检察官、检察事务官及监狱长或者其代理人在场的情况下执行。
未经检察官或者监狱长许可的人，不得进入刑场。
执行死刑时在场的检察事务官应当制作执行情况书，并与检察官及监狱长或者代理人共同在执行情况书上签名、盖章。
[6]对此，我国可以予以借鉴，规定死刑立即执行的判决由监狱具体负责执行，检察机关临场指挥。
其实，由检察官指挥死刑执行，是我国自清末变法以来一直采行的制度，《大清刑事诉讼法律草案》中规定，对于死刑案件，由大理院审理或复判，再经法部核定。
死刑的执行须于具奏后，由总检察厅或地方检察厅执行。
北洋政府的《刑事诉讼条例》也规定，死刑裁判执行时，应由检察官莅视，书记官在场。
[7]我国台湾地区一直沿用国民政府时期的“刑事诉讼法”，修正后的该法第462条规定，死刑，于监狱内执行之。
执行死刑，应由检察官莅视，并命书记官在场。
[8]
对于死缓判决的执行、无期徒刑和有期徒刑判决的执行，由监狱和未成年人管教所辅助检察机关进行;
拘役判决的执行由拘役所辅助检察机关进行;
对被判处有期徒刑缓刑、拘役缓刑、管制、剥夺政治权利、假释和暂予监外执行等罪犯的执行则由公安机关辅助检察机关进行，公安机关应当及时向检察机关汇报罪犯执行的有关情况，检察机关基于执行指挥权有权督促公安机关对在社会上执行的罪犯进行管束。
对于实践中争议较大的赃款赃物的移送问题，笔者认为，也应当由检察机关来加以处分，公安机关应当在将案件移送检察机关审查起诉的同时将赃款赃物移交给检察机关处理;
对作为证据使用的赃款赃物，检察机关将其以拍照的方式固定下来，作齐法律文书后随案移送，而赃款赃物本身并不需要移交至法院。
判决生效后，对于赃款赃物，检察机关予以没收;
在执行没收后3个月以内，有权利的人请求返还时，除应当销毁、废弃的物品外，检察官应当返还。
赃物已经处理的，检察官应当返还拍卖所得的价金。
对于扣押物的所有人所在不明或者有其他事由不能返还该物品时，检察机关应当设立6个月的公告期，自公告之日起，在6个月内无人请求返还时，该物品即收归国库。
另外，从诉讼法理上讲，所谓执行权，指的是刑罚执行权，因而原则上是针对有刑判决而言的，因为只有在有刑判决中，才存在着刑罚执行的问题，而对于无罪判决和免予刑事处罚的判决而言，由于并没有刑罚需要执行，因而也就不存在“行刑”的问题。
对于这两类判决的被告人，各国法律都规定应当立即释放，这里的“立即释放”，应理解为强制措施的立即解除和撤销，而不应理解为“立即执行”。
[9]基于此，《刑事诉讼法》将第209条规定的内容设立在第一审程序之中似乎更为合适。
学理上认为，一审宣告无罪、免刑判决后立即释放在押被告人，是刑事诉讼法的一项特殊规定，而不是对未生效裁判的执行。
参见陈光中主编：
《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版。
）
二、以程序正当化为中心：
刑事执行程序之检讨与改造
（一）现行刑事执行程序的主要特征
1.暂予监外执行被作为刑罚的一种变通执行方式。
根据《刑事诉讼法》的规定，对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，具备法定情形的，可以暂予监外执行。
根据法律规定，可以适用暂予监外执行的有如下三种情形：
1.有严重疾病需要保外就医。
它是指罪犯病危或者患有恶性传染病、不治之症等，不宜在监狱或其他执行机关的医院治疗而由罪犯提出保证人担保其在监外执行。
2.怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。
3.生活不能自理的。
它是指罪犯由于老、弱、病、残等原因需要他人照顾才能生活的情形。
）所谓暂予监外执行，是将罪犯暂时放在监外交由公安机关执行。
它不仅变更了执行场所，而且变更了执行方式，属于刑罚的一种变通执行方法。
据此，暂予监外执行的期间应当计入刑罚执行期间。
暂予监外执行的情形消失，如果刑期未满，则由公安机关通知执行机关将罪犯收监执行余刑;
如果刑期已满，不再收监，由原执行机关办理释放手续。
2.减刑、假释程序的行政化。
现行减刑、假释程序的一个重要特色就在于程序构造的行政化：
减刑、假释由监狱等执行机关提出书面意见，由监狱管理机关审核同意后，报请人民法院审核裁定。
人民法院一般不再开庭审理，而是根据相关书面材料作出裁定。
在这一程序设计中，是否减刑、假释完全由国家权力机关单方面决定，被减刑、假释人只是被处分的对象，自身无从影响国家机关决定的作出，整个程序流程具有单向性，与行政程序类似。
（二）现行刑事执行程序存在的主要问题
1.暂予监外执行作为刑罚的一种变通执行方式，诱发“执行腐败”。
由于现行《刑事诉讼法》将“暂予监外执行”作为刑罚的一种变通执行方式，将监外执行的期间计入刑罚执行期间，这就为被判刑的罪犯逃避服刑打开了一道口子。
由于有了不用在监内服刑就可以将刑罚“执行”完毕的捷径，服刑罪犯及其亲属必定会寻求通过权力和金钱与执行机关进行交易，以换取“暂予监外执行”的机会，诱发了大量的“执行腐败”问题。
2.行政化的减刑、假释程序，无法完全保障程序的正当化和公正性。
减刑、假释制度的实行有利于促进罪犯改造和稳定监狱秩序。
但是，现行减刑、假释制度在程序构造上的行政化特征却使其无法完全保障程序的正当化和公正性。
第一，程序的透明度和参与度严重不足。
据法律规定，减刑、假释由监狱等执行机关提出书面意见，经监狱管理机关审核后，报请人民法院审核裁定。
在这一程序流程中，被减刑、假释人实际上是被排除在程序之外的，是否减刑、假释完全由国家机关单方面决定，被减刑、假释人对程序的参与度严重不足。
第二，庭审“虚置”、“未审先定”。
进一步分析，由于人民法院对减刑、假释程序一般不再开庭，而是依据监狱等执行机关提供的材料进行书面审理并据此作出裁定。
这种审理方式决定了人民法院对减刑、假释的审决机能非常有限，决定减刑、假释的实际上是负责材料申报的监狱等执行机关，后者是否申报以及如何书写申报材料，已经决定了审理的结果，因此，在法院审核裁定前案件实际上已经“未审先定”，所谓“庭审”沦为一种“走过场”。
一位法官曾向笔者描述实践中减刑假释裁决的真实过程：
“我们基本上一天要处理监狱上报的几十份减刑假释材料，由于材料太多，根本来不及细看，只能粗略浏览一下，看有没有非常明显的违法情况。
我们自己都觉得自己不是法官，而是橡皮图章。
”）庭审的“虚置”以及监狱等执行机关对减刑、假释的实际操控，导致了监狱的“暗箱操作”，监狱与服刑人员之间的“权钱交易”等腐败现象的滋生、频发。
第三，监督制约的乏力。
尽管法律规定人民检察院对减刑、假释程序进行监督。
但实践中，监狱对减刑、假释的呈报一般是由分监区根据所分指标研究好减刑、假释对象报到监区，监区再研究好减刑、假释对象上报监狱。
监狱再召开由有关部门参加的会议决定本监狱向法院上报的减刑对象。
在以上程序流程中，只有在监狱研究减刑、假释对象时才邀请监所检察部门人员参加，换句话说，只有在这一阶段，检察机关才真正介入。
这样，检察机关在减刑、假释程序中实际上仅仅只能参加一个研究会议、听听汇报材料，其对减刑、假释程序的介入、参与和监控力度都是非常有限的。
另一方面，虽然法律规定如果人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当的，可以在收到裁定书副本后20日以内，向人民法院提出书面纠正意见。
人民法院应当在收到纠正意见后1个月以内重新组成合议庭进行审理，作出最终裁定。
但是，这种事后监督机制的效果，实践证明也是相当有限的，因为减刑、假释裁定一经送达，立即生效，这样，一些一减刑就已刑罚期满或即将刑罚期满的罪犯，当裁定书送达后，或即予释放，或几天即予释放，即使检察机关发现裁定有误，提起纠正意见时，也难以收监执行。
监督制约的乏力，导致减刑、假释程序的防错、纠错能力降低，程序运转失去控制。
（三）改革方案
1.除暂予监外执行制度，设立自由刑暂停执行制度。
为了体现刑罚执行中的人道性，各国都在刑罚执行制度中规定了执行变更制度。
尤其是当服刑罪犯的身体状况已经不适宜再留在监狱内服刑时，各国均规定了刑罚的暂时中止制度。
例如德国《刑事诉讼法》第455条（推迟自由刑的执行）规定：
“
（一）受有罪判决人如果发生精神病的时候，对自由刑的执行应当推迟。
（二）前款规定同样适用于受有罪判决人患有其他疾病，执行会对他几乎带来生命危险的情况。
（三）根据受有罪判决人所处身体状况，立即执行与监狱的设施不相容的，也可以推迟刑罚的执行。
（四）如果
（1）受有罪判决人发生精神病;
（2）患有疾病，执行则有可能危及受有罪判决人生命之虞，或者（3）受有罪判决人身患重病，在监狱或者监狱医院里不能查明或者治疗，并且可以预计病情将要持续相当一段时间的，执行机关可以中断自由刑的执行。
如果有重要理由，特别是公共安全方面的理由与此相抵触时，对执行不允许中断。
”同法第455条a（由于执行机构方面的原因推迟或者中断执行）规定：
“
（一）由于执行机构方面的原因需要推迟或者中断执行，而同时又无重要的公共安全方面原因与此相抵触时，执行机关可以推迟或者不经被禁人同意中断自由刑、矫正及保安处分的执行。
（二）不能及时取得执行机关的决定时，监狱长可以在前款的前提条件下不经被禁人同意暂时中断执行。
”同法第456条（暂时推迟）还规定：
“
（一）如果立即执行将会给受有罪判决人、他的家庭带来严重的、超出刑罚目的之外的不利情况的，依受有罪判决人申请可以推迟执行。
（二）刑罚推迟不允许超过四个月的时间。
（三）同意推迟时，可以要求提供担保或者附予其他条件。
”《日本刑事诉讼法》第480条（自由刑执行的必要停止）也规定：
“受惩役、监禁或者拘留宣判的人处于心神丧失的状态时，依据作出刑罚宣判的法院相对应的检察厅的检察官或者受刑罚宣判人现在地的管辖地方检察厅的检察官的指挥，在其状态恢复以前，停止执行刑罚。
”第481条规定：
“在依照前条的规定停止执行刑罚的场合，检察官应当将受到刑罚宣判的人移交负有监护义务的人或者地方公共团体的长官，使之进入医院或其他适当的场所。
在作出前款的处分以前，应当将被停止执行刑罚的人留置于监狱内，该期间计入刑期。
”第482条（酌定停止执行自由刑）：
“对于受惩役、监禁或者拘留宣判的人，具有以下情形之一时，可以依据与作出刑罚宣判的法院相对应的检察厅的检察官或者受刑罚宣判人现在地的管辖地方检察厅的检察官的指挥而停止执行刑罚。
（一）因执行刑罚而显著损害健康时，或者有不能保全其生命的危险时;
（二）年龄在70岁以上时;
（三）怀孕150日以上时;
（四）分娩后没有经过60日时;
（五）因执行刑罚有可能产生不能恢复的不利情况时;
（六）祖父母或者父母年龄在70岁以上，或者患重病或残疾，而没有其他保护他们的亲属时;
（七）子或者孙年幼，而没有其他保护他们的亲属时;
（八）有其他重大事由时。
”
但是，与我国暂
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