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这样做HR最有效

第一章这样做HR最有效》之把好招聘录用关

第一节规避招聘中的“陷阱”

一、避免就业歧视

1.      年龄限制

2.      学历限制

3.      性别

4.      身高限制

5.      长相限制

6.      区域限制

7.      工作经验或年限限制

8.      有无疾病限制

9.      资格证明限制

10.  婚育状况的限制

用人单位在招聘过程中对应聘者实行以上形式的限制，如果不是基于工作岗位客观的内在需要，就可能被认定为“就业歧视”，从以下几方面积极应对：

1.      招聘广告或招人简章内容要合法

2.      合理设置岗位，明确岗位需求

3.      提高法律意识，加强社会责任感

《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国就业促进法》

二、抵御求职欺诈

用人单位应事先积极抵御应聘者的求职欺诈，从以下方面入手：

1.      在招聘广告或找人简章中声明坚决抵制求职中一切的虚假、不实行为，用人单位将会对应聘者的工作经历，相关证书等进行验证核实，若有虚假将依法处理。

2.      在招聘过程中，要主动询问应聘者与劳动合同直接相关的基本情况，并做好证据固定工作，如要求如实填写《个人基本信息登记表》《求职申请表》或《入职登记表》，除此外，还可以要求入职时在个人简历或《个人信息登记表》《入职登记表》中签字并申明确保其真实性，还可以再劳动合同中约定或要求应聘者专门签订一份诚信承诺书。

3.      决定录用前，对拟聘用人员做好背景调查，合适相关资料的真实性。

三、把好入职体检关

1.      从体检时间而言，应当安排在员工入职前。

因为录用通知书发出后或员工入职后，用人单位已经丧失了是否录用员工的主动权。

2.      从体检内容而言，应当根据岗位特征和职位要求合理地确定体检项目，由其是一些容易引发职业病或对身体条件有特殊要求的岗位，更应进行严格的体检。

3.      从体检机构而言，为了避免不必要的纷争，最好由用人单位指定体检机构或医疗机构。

4.      员工一旦入职，即使没有签订劳动合同双方的劳动关系也已经建立，此时不存在是否录用的问题，而是涉及劳动关系的解除问题。

如果用人单位与劳动者约定了试用期，同时将“没有不适合从事本岗位工作的疾病”明示为录用条件，那么，在试用期内，员工经体检发现患有不适宜从事本岗位工作的疾病，用人单位可在试用期内以不符合录用条件为由解除合同，此外，不得随意单方解除劳动合同。

四、避免连带赔偿责任

1.      招用应聘者，要求其提供与前一个用人单位解除或者终止劳动合同的证明。

2.      应聘者无法提供相关证明时，可以要求其提供原用人单位的联系方式链子方式、负责人或者证明人，以便进行背景调查，背面招用尚未与原用人单位解除或者终止劳动关系的人员。

3.      如果非要招用尚未与原用人单位解除或者终止劳动合同的人员，应当要求该劳动者的原用人单位出具同意其入职的书面证明。

4.      可以再劳动合同中约定，劳动者保证其与用人单位签订劳动合同时已经与其他用人单位解除或者终止劳动合同，若由此引发法律纠纷，由劳动者自行承担法律责任。

虽然不能直接免除用人单位的连带责任，不能直接对抗第三人，但可以作为日后向劳动者追偿的依据。

《劳动法》第九十九条用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。

《劳动合同法》第九十一条

第二节录用通知书的发放

录用通知书是具有法律效力的，一旦发出便产生相应的约束力，如若操作不当便会使用人单位陷入被动局面。

根据《合同法》的规定，offerletter在法律上属于“要约”，是用人单位对求职者发出的招聘要约。

所谓要约，即希望与他人订立合同的意思表示。

特征：

要约是特定合同当事人的意思表示；要约向特定相对人发出；要约具有缔结合同的目的；要约内容具体确定和完整；要约标明要约人在得到承诺时即受其约束的意旨。

所谓承诺是指受约人作出的同意要约内容以成立合同的意思，它应当由受要约人以通知或特定行为的方式向要约人作出。

承诺通知达到要约人时生效，合同成立。

但是，录用通知书的形式或所记载的内容不同，其法律性质也会不同。

要约邀请，是指一方邀请对方向自己发出要约的意思表示。

要约邀请是指当事人订立合同的预备行为，并不对发出邀请方或接受邀请方产生任何法律效力，在发出要约邀请后，要约邀请人撤回邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。

在司法实践中，要约体现了要约人订立合同的意思表示，内容相对明确具体，通常包含了合同的主要条款；而要约要求则不具备这样的特点。

因此，如果发放具有要约性质的录用通知书，应当从以下几方面应对相应的风险：

其一，在录用通知书中逐一列明不予录用的除外情形，以保留一定的录用主动权。

其二，录用通知书一旦发出，如果尚有撤回或撤销的机会，应当予以把握。

在通知书达到拟录用人员之前，用人单位可以撤回录用通知书，需要注意的是，撤回录用通知书一定要先于录用通知书达到拟录用人员或同时达到；在拟录用人员作出承诺之前，且不具备下列不可撤销的情形：

（1）用人单位确定了拟录用人员作出答复的期限或者以其他形式明示该录用通知书不可撤销；

（2）拟录用人有充分合理的理由认为该录用通知书是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作，如向原单位辞职。

其三，录用通知书一旦发出，便具有法律效力，除非依法撤回或撤销，用人单位不得单方面变更其中的内容，如工作岗位、薪酬、福利待遇等。

其四，录用通知书不等同于劳动合同，用人单位一旦录用员工，仍应依法及时与其签订劳动合同，避免承担相应的法律后果，劳动合同中约定不明的，将按照录用通知书总的相关内容执行。

《中华人民共和国合同法》第十三条--第二十六条

第二章《这样做HR最有效》之依法订立劳动合同

第二章依法订立劳动合同

第一节信息披露与担保禁止义务

一、签约中的信息披露

（一）用人单位的披露义务

1.      披露的内容

根据劳动合同法规定，用人单位应向劳动者披露的信息有如下几个方面：

工作内容；工作条件；工作地点；职业危害；安全生产状况；劳动报酬；劳动者要求了解的其他情况，如工作时间、假期、劳动合同期限等。

与合同订立无关的信息，用人单位没有义务披露，如商业秘密等。

2.      披露的方式

可以使口头形式，也可以使书面形式。

为了事后便于举证，建议用人单位采用书面形式告知劳动者相关信息。

在此提供几种披露方式以供参考：

（1）在劳动合同中明确各项内容。

（2）信息披露同时做好书面谈话记录，并由双方签字确认。

（3）就披露内容签订书面协议，作为劳动合同附件。

3.      不履行义务的后果

用人单位不履行以为应当承担相应的法律责任，主要包括以下几个方面：

（1）      劳动者有权拒绝接受。

针对未向劳动者披露或披露内容不一致的相关要素，劳动者可以拒绝接受。

（2）      劳动者有权解除劳动合同。

披露信息不真实，劳动者可以依据用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件或劳动报酬为由解除劳动合同，用人单位不仅不得拒绝，还应向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金。

（3）      劳动者可以向用人单位索赔。

（4）      导致劳动合同全部或部分失效。

隐瞒重要信息或披露信息不真实都属于欺诈，导致劳动者在违背真实意思表示的情况下订立劳动合同的，劳动合同无效或者部分无效。

（二）劳动者的披露义务

1.披露的内容

劳动者的基本情况；劳动者的身体状况；专业知识及工作技能；工作经历及工作业绩；奖惩情况；就业现状。

2.披露的方式

既可以采用《求职申请表》，也可以是用人单位惯用的《个人履历表》

3.不履行义务的后果

（1）劳动合同失效。

（2）用人单位可以解除劳动合同。

需要注意的是，不可“一刀切”地将所有隐瞒与提供虚假信息的行为都规定为严重违纪行为。

（3）赔偿损失。

（三）用人单位与劳动者的保密义务

二、签约中的担保禁止

《劳动合同法》第九条：

用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证或其他证件，不得要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物。

第八十四条……

《关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知》（劳部发[1995]346号）

《中华人民共和国居民身份证法》第十六条

第二节合同订立的基本要素

一、     合同订立的形式要求

书面劳动合同形式表现多样，既可以是劳动合同，也可以是聘用协议，只要内容符合《劳动合同法》的规定即可，法律对具体采用什么形式或什么名称没有限制。

录用通知书不能等同于劳动合同。

在非全日制用工状况下，可以订立口头协议。

二、     合同订立的时间要求

（一）  劳动合同订立与劳动关系建立的时间

根据《劳动合同法》第十条第二款和第三款的规定，用人单位与劳动者订立书面劳动合同，可以再用工前、用工开始的同时或者用工之日起一个月内。

第三个时间点是法律底线，换句话说，用人单位最迟必须在用工之日起一个月内与劳动者订立书面合同。

劳动合同订立了并不意味着劳动关系建立了。

关东关西建立的时间应当从正式用工之日起算，即劳动者入职之日。

反过来书面劳动合同没有订立，也不代表劳动关系就没有建立。

用人单位只要开始用工，就与劳动者建立了劳动关系，而不以劳动合同的订立为转移。

对于续订劳动合同，也应遵守上述时间规定，企业应当在原劳动合同期限届满次日起一个月内与员工办理劳动合同续订手续。

（二）  选择订立劳动合同的最佳时间

一般而言，由于在用工之前以及用工之时，用人单位尚掌握主动权，员工一般比较配合，所以如果在用工前一两天或者用工当日签订劳动合同，用人单位的风险会相对小一些。

（三）  公司不签订书面劳动合同的后果

1.      用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至补订书面合同的前一日应当向劳动者每月支付二倍的工资，并与劳动者补订书面的劳动合同。

2.      用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经于劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

3.      用人单位故意拖延不订立劳动合同，由劳动行政部门责令改正。

4.      给劳动者造成损失的，用人单位还应当承担赔偿责任。

（四）  防范劳动者久拖不签劳动合同

1.      固定和保留劳动者不签合同的证据。

如果用人单位能够举证证明是劳动者久拖不签劳动合同，而不是用人单位的原因，则由劳动者承担相应的法律责任。

为此，用人单位应当固定和保留相关的证据，以下三方面的事实需要用证据加以证明：

其一，劳动合同文本已经交付给劳动者，劳动者已经了解合同的内容；其二，自用工之日起一个月内，用人单位已经以书面的形式向劳动者提出签订劳动合同的要求；其三，劳动者拒绝签订劳动合同。

固定证据的方式根据实际状况确定，例如让劳动者劳动合同签收单上签字确认、发送邮政快递、制作谈话记录、进行谈话录音等。

2.      及时终止劳动关系

根据《劳动合同法实施条例》的规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者拒不签订劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，且无须向劳动者支付经济补偿；劳动者自用工之日起超过一个月不满一年，拒不签订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，但应当按照劳动者的工作年限向其支付经济补偿。

需要注意的是，用人单位要终止劳动关系，必须采取书面通知的形式，并且按照第一天的要求固定和保留相关证据。

根据《劳动合同法》的规定，自用工之日起超过一年，用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同的，视为双方订立了无固定期限的劳动合同，所以此时用人单位提出补订劳动合同，即使劳动者拒绝，用人单位也不得终止劳动关系。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者不定书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

（五）  避免出现无合同的事实劳动关系

1.      抓住有利时机及时订立书面劳动合同：

建议“先签约，后进门”的模式，即先签订劳动合同，然后再让劳动者入职工作，因为劳动者在入职以前一般比较配合。

2.      加强劳动合同管理，建立合同预警机制：

在合同期限届满前提前发出预警和提示，使用人单位能够及时应付。

3.      设置合同到期自动顺延条款：

在劳动合同中设置合同到期自动顺延条款。

4.      及时补签合同或终止劳动关系

5.      严格规范劳务派遣用工：

在使用劳务派遣用工时，用人单位应当严格监督劳务派遣单位与被派遣劳动者的合同签订情况以及社会保险的缴纳情况，规范劳务派遣用工。

三、     合同成立的必要条件

劳动合同也需要当事人双方依照法定程序在合同文本上签字或盖章才能生效。

需要注意的是，若劳动者当时不方便在合同上签字而委托他人签字的，一定要让受委托人提交劳动者本人签字的委托书，单位应当将委托书同劳动合同一起妥善保存，待到方便时最好还是与劳动者本人再补签劳动合同。

用人单位一方，一般由法定代表人在合同上签字，也可以由法定代表人委托的其他负责人进行签字，在签字的同时一般都要加盖单位的印章。

如果合同上只有法定代表人或负责人的签字，没有加盖单位公章，或者只加盖了单位公章，没有法定代表人后负责人的签字，只要是代表了用人单位的意志，也都是可以的。

但是从形式完善的角度出发，建议既加盖公章同时也要求签字，这也有利于权力监督。

四、合同须有中文文本

用人单位与劳动者订立劳动合同，必须用中文书写，也可同时用外文书写，但中外文必须保持一致，不一致的，以中文文本为准。

其他协议也当如此。

劳动部办公厅《关于贯彻<外商投资企业劳动管理规定>有关问题的复函》“二”

五、合同文本各执一份

《劳动合同法》第十六条、第八十一条

六、建立职工名册备查

用人单位如果违反《劳动合同法》有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。

《劳动合同法》第七条

《中华人民共和国合同法实施条例》第八条第三十三条

第三节合同的主体、内容与期限

一、劳动合同的主体

指劳动合同双方当事人，即用人单位和劳动者。

需要注意的是，因主体不适格导致劳动合同无效的，关于劳动报酬等问题依然可以按照合同中的相关条款执行。

（一）  用人单位

《劳动合同法》及其《实施条例》规定的范围

公司的职能部门，由于其不具备独立的民事行为能力，因此不享有独立的用工权，不能以部门名义与员工签订劳动合同。

如果企业尚处在设立过程中，设立组织于工作人员的关系该如何界定呢？

由于设立过程中的企业尚未成立，不具有劳动法意义上的用工主体资格，因此设立组织于工作人员之间不属于劳动关系，只能用劳务关系来界定。

企业一旦成立，应当与劳动者签订劳动合同。

（二）  劳动者

劳动者依法应具备的条件：

（1）应当达到法定年龄。

年满16周岁。

（2）具备劳动行为能力。

完全丧失民事行为能力（如精神病患者）或因伤病完全丧失劳动能力的人都属于无劳动行为能力人，不具备劳动者的主体资格。

此外，还应当重点把握针对特殊全体的特殊规定：

1.对于离退休人员（一般是指男年满60周岁，女年满55周岁，连续工龄蛮10年，特殊岗位例外），用人单位进行返聘的，双方不属于劳动关系，不能签订劳动合同，但是根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》的规定，用人单位聘用已享受养老保险待遇的离退休人员，应当与其签订书面协议，明确聘用期限内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。

2.对于在校生利用业务时间勤工助学的，根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的规定，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

但是，对于那些带薪上学的非在岗人员，仍具有劳动合同主体资格，用人单位与之建立劳动关系的，应当签订劳动合同。

3.对于外国人在中国就业的，根据《外国人在中国就业管理规定》，应当持有就业许可证和就业证，如果外国人未经许可在中国就业，则不具备劳动法意义上的主题资格。

二、劳动合同的内容

（一）必备条款

1.      用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人

2.      劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码

3.      劳动合同期限

4.      工作内容和工作地点

5.      工作时间和休息休假

6.      劳动报酬

7.      社会保险

8.      劳动保护、劳动条件和职业危害防护

9.      法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项

（二）约定条款

还可以就试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇、劳动纪律等事项进行约定。

这些条款不是必须具备的，可以在合同中约定，也可以不约定。

但一旦约定了，还要遵守相应的法律规定。

三、劳动合同期限

固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限。

（一）            固定期限劳动合同：

是指用人单位与劳动者明确约定劳动合同终止时间的劳动合同。

（二）            无固定期限劳动合同：

约定无确定终止时间的劳动合同。

无确定终止时间并不是表明“无固定期限劳动合同就无法终止”也并不表示“无固定期限劳动合同就是铁饭碗”，一旦发生法定的终止情形（如依法享受养老保险、死亡或单位破产等），无固定期限劳动合同也会终止。

无固定期限劳动合同的订立存在以下三种情形：

1.      约定订立：

协商一致

2.      法定订立：

劳动合同法规定的情形，

（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年：

连续即不间断。

从用工之日起开始计算，包括2008年1月1日之前工作时间。

这种时候只有劳动者有是否订立无固定期限劳动合同的选择权，单位不得拒绝续订，也不得拒绝签订无固定期限劳动合同。

（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年。

满足两个十年要求，如果用人单位不是初次实行劳动合同制度或者是不是国有企业改制重新订立合同的情况，只需满足在用人单位连续工作满十年的条件。

（3）连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有法定解除情形，续订劳动合同的。

根据劳动合同法的规定，连续订立固定期限劳动合同的次数，自2008年1月1日《劳动合同法》施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。

连续两次订立的必须是固定期限劳动合同，如果又一次不是固定期限劳动合同，而是以完成一定工作任务为期限的合同，就不符合本情形规定的条件。

同时要求，劳动者没有《劳动合同法》第三十九条第四十一条第一项、第二项规定的情形。

同时，用人单位具有是否续订劳动合同的选择权，若选择再次续订则适用该条规定，若单位不同意续订的，第二次订立的合同在期限届满时终止。

3.      视为订立：

默认的自用工之日起满一年（含一年）不予劳动者订立书面劳动合同的，这也是不依法与劳动者订立劳动合同的法律后果。

如果是基于行政命令、业务划转等非劳动者方面的原因，劳动者到新用人单位工作并重新订立劳动合同的，劳动者在原用人单位的工作年限应当合并计算为新用人单位的工作年限，其中比较典型的便是公司安排的调动；如果劳动者转到新单位是基于劳动者方面的原因，工龄则不得合并计算，例如劳动者从前以单位辞职，重新自主择业到新单位，不得合并计算。

劳动者在用人单位连续工作满十年，劳动合同尚未到期，劳动者提出订立无固定期限劳动合同，由用人单位与劳动者协商变更劳动合同期限，协商不一致的，继续履行原劳动合同，但是劳动合同期限届满时，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位不得拒绝。

（三）            以完成一定工作任务为期限的劳动合同

订立此类合同，要求工作任务必须明确，并且能够清楚界定工作任务完成的时间，否则可能会因约定不明而转化为无固定期限劳动合同。

（四）            用人单位应当如何选择劳动合同期限

劳动合同类型

优势

劣势

固定期限劳动合同

1.       劳动关系灵活性强

2.       对员工的激励作用较大

1.       劳动关系稳定性不及无固定期限劳动合同，特别是短期劳动合同

2.       员工的归属感较低

3.       需留意劳动合同到期时间，管理工作量大

4.       受“连续工作满十年”以及“连续订立两次”之限

无固定期限劳动合同

1.       劳动关系稳定性强

2.       员工归属性强

3.       劳动合同便于管理，工作量小

1.       劳动关系灵活性较小

2.       对员工的激励作用较小

以完成一定工作任务为期限的劳动合同

劳动关系灵活性最强

1.       劳动关系最不稳定

2.       员工归属感最低

3.       由于终止时间比较特殊，相对于固定期限劳动合同期限而言，劳动合同更不便于管理

4.       适用范围较小，受工种限制

1.      对于高级管理人员、高级技术人员、核心员工以及其他在单位发挥重要最用的员工，一旦离开将给单位造成很大麻烦，可以考虑签订无固定期限或期限较长的劳动合同，以保证这些人的稳定性。

2.      对于一些替代性较强岗位上的员工以及非核心员工，可以选择签订期限较短的固定期限劳动合同。

3.      对于背景不太理解的新员工，最好选择与其签订为期一年甚至更短期限的合同，是用人单位具有对其进行充分了理解和考察的空间，然后根据考察结果再决定是否预期续订劳动合同以及续订合同期限的长短。

4.      对于下列情形，用人单位可以充分利用以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

（1）      因季节原因需要临时用工的

（2）      因用人单位经营管理需要临时用工的

（3）      为完成承包项目需要临时用工的

（4）      其他因完成单项工作任务需要临时用工的

第四节劳动合同无效的法律处理

一、合同失效的原因

（一）以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下或变更劳动合同的

所谓欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假信息，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出违背真实的意思的行为。

实务中常见的：

提供虚假的学历证书或夸大工作经历求职、用人单位虚假承诺向劳动者提供福利待遇而引诱劳动者就职等。

所谓胁迫，，是指以劳动者及其亲友的生命健康、名誉、财产等造成损害，或者以给用人单位的名誉、荣誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方做出违背真实的意思表示的行为。

如用人单位以劳动者拒不补签劳动合同就不发奖金为由相威胁。

所谓乘人之危，是指一方当事人乘对方处于危难之际，为谋取不正当利益，迫使对方做出不真实的意思表示的行为。

只有一方实施上述行为并指使对方在违背真实意思表示的情况下订立或者变更合同的，才被认定为无效。

如果乙方实施的行为情节显著轻微，不足以影响对方违背真实意思的，不能以此为由认定劳动合同无效。

如隐瞒结婚事实。