我国不动产登记制度若干问题探讨Word格式.docx
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如同一土地上有林木,就要在土地管理部门和林业管理部门两个机关登记。
（2）分散的登记制度造成了房、地分别抵押和房产重复抵押的现象。
如,甲获得一块土地的使用权,将该土地抵押给乙并在土地管理部门办理登记,房子建成后又在房产部门登记将房屋抵押给丙,两个抵押权在实现时就会发生冲突。
（3）多头负责也造成登记程序及效力不完全相同,从而给正常的交易秩序带来了不少障碍。
（4）因登记机关分散,不利于有关交易当事人查阅登记,难以提供全面的信息。
（5）各登记机关为了获取部门利益,争相登记,重收费而轻审查,致使登记公示制度流于形式。
（二）登记机关的责任机制不健全
我国登记机关在登记时经常出现登记的错、漏及登记资料的遗失,致使有关当事人损失惨重,而登记机关却从不承担有关责任。
这是一种权利和义务被严重割裂的畸形现象。
首先,登记机关仅仅只享有收费的权利,而不对错误登记的后果负任何责任和义务,损害了当事人的合法权益,对当事人而言是极不公平的。
这种权利义务不平衡的现象是造成出现诸多登记纠纷的重要原因之一。
因此,必须使登记部门在享受一定利益的同时承担一定的责任和义务,这才能体现权利和义务对等的原则。
其次,登记机关对登记内容不承担任何责任,不利于加强登记机关的责任感,登记机关就很难有压力和动力来履行其审查登记义务。
再者,这种只有权利而不承担义务的做法在实践中已经产生了很多问题,如本属于法__人的不动产,却被法人中的个人以自己名义进行登记,然后拿去买卖、抵押;
土地使用权已被法院查封,却依然能办理抵押权登记,一旦抵押权人在法院诉讼时,如果不能及时发现并提出异议,其抵押权的实现就会落空,而登记机关对此却不承担责任。
（三）登记机关的收费
其一,当前我国一般是按财产标的的金额收取一定比例的登记费用,这一做法尽管缺乏有说服力的理由（基于部门收入的考虑）但在我国由来已久,无论从社会管理或社会服务的角度来看,按财产标的进行收费均无合理依据。
作为物权登记,不论标的大小,程序是一样的,也不会因为标的的大小不同而使登记机关有劳动付出的不同。
因此,对于按标的的大小来收取不同的费用是不合理的。
依笔者所见,登记具有社会服务的一面,不应成为行政收费的谋利手段。
因此,物权登记的费用应当有一套全国统一标准。
这个标准应当依据足以维持每件登记支出（包括登记公告、资料存档、办公设备等）的成本来进行量化,而且必须尽可能地低,以便加速财产流转,提高不动产的使用效率。
其二,由于我国财政管理方面的原因,登记收取的相应费用,往往不上缴财政,而是被相应的公示机关纳入“小金库”,成为发放福利的来源。
故基于部门利益的原因,对于一些获利大的不动产登记可能几个部门都会来争抢,而对一些获利不大却又麻烦的登记则可能会互相推诿,乃至无人登记。
在一些地方,这种争抢竟以行政规章的形式出现。
如某省工商行政管理局与中国人民银行该省分行联合发布的《关于对金融机构贷款业务相关的抵押物进行登记的通知》中即规定,工商行政管理机关为以企业动产和厂房等建筑物作抵押物的登记必须由房地产行政主管部门办理。
当事人如基于不同的规定分别在不同的部门予以公示时,那么由于这些互相冲突的规定,就会产生在甲部门公示和在乙部门公示的抵押权效力如何认定、如何确定的问题。
其三,由于前述的登记费用过高和登记机关的唯利是图导致民众大都逃避登记,造成该登记的不进行登记,即使登记也敷衍了事不能提供全面的资料,使得登记机关的登记资料不全面乃至失真,直接妨碍不动产交易安全,最终减损了登记的公信力。
二、我国不动产登记机关的设置
对于是否应当建立统一的不动产登记机关,我国绝大多数学者持肯定态度,笔者也认为,应当尽早结束目前不动产登记各自为政的混乱局面,成立统一的不动产登记机关。
但就应选择哪个机关作为统一的登记机关学者之间却有较大争议。
概括言之,主要有以下几种观点。
1.法院登记说。
其基本内容为:
由不动产所在地的县级人民法院统一管辖区域内的不动产登记事务,且不动产登记只能由不动产所在地的县级人民法院管辖,废除目前施行的多部门登记,以及在有些地方施行的按照权利人的级别进行分级登记的管辖制度。
其基本理由为:
（1）通过考察世界各地的不动产登记制度,关于不动产的登记机关一般是司法机关,且登记机关具有统一性,除司法机关以外的其他机关无公示登记管辖权。
（2）以建设部管理下的房地产部门系统作为登记机关不能满足物权公示的需要。
因为该部门的登记是以房产为基准的登记,其内容不能概括不动产的全部,且它只能容纳房产登记,而无法容纳最为重要且是基础不动产性质的土地登记。
（3）以国土资源部系统的土地管理部门作为登记机关阻力较大。
虽然由国土部门进行公示登记可以辐射到中国城乡全部土地,在范围上可以满足要求,但由于我国土地登记制恢复较晚,地籍资料不太完善,且由于部门利益关系,将不动产登记纳入土地登记的做法将遭到房产登记和林业登记部门的反对。
[1]所以,应由法院来登记。
2.行政机关登记说。
持这种观点的学者认为,将法院作为登记机关有一定的弊病:
（1）目前我国各地法院承担着繁重的审判任务,如果同时还让它来投入大量的人力和物力来从事登记工作,负担未免过重。
（2）在物权发生争议的情况下,法院要确定真正的权利人,必须要审查登记的真实性问题,如果由法院进行登记,登记的结果必然对法院最后的裁判产生影响。
（3）在我国,登记具有一种行政监督作用,根据许多学者的看法,不动产登记是国家对不动产市场进行监督管理的重要手段。
故持该种观点的学者赞同由统一的行政机关承担物权登记工作。
[2]
3.现状妥协说。
还有学者认为,建立统一的登记机关是一个必然的趋势,但由于各个行政机关之间基于自身利益产生的纠纷,对登记机关进行统一难度太大;
且为了使不动产交易市场健康有序地发展,行政权力对市场的干预不可避免,故可在登记机关分散的现实基础上通过采用登记对抗主义的立法模式来解决目前的问题。
其基本要点为:
（1）维持不动产登记由各机关分散进行的现状。
（2）将我国目前的不动产交易区分为两种:
一为以不动产交易为业、以赢利为目的的所谓地产商之间的交易;
另一为以具有上述特点的房地产商与以占有使用为目的的平民百姓之间的交易。
（3）对于第一种交易因其主体完全平等,可适用近代法上的意思主义原理,采登记对抗要件主义;
对于第二种交易,因其主体事实上的不平等,原则上适用对抗要件主义,同时通过消费者权益保护法等民事特别法,或通过对民法中的诚实信用等民法原则的解释,对交易市场中的相对弱者进行保护。
（4）加大律师在不动产交易中的作用。
（5）对不动产的初始登记采登记生效要件主义,对此后的物权变动采登记对抗要件主义。
[3]
笔者认为,不动产是社会存在和发展的基础,不动产物权的核心是土地的物权,即使是非直接针对土地的不动产物权也必然是以土地物权为基础的。
自罗马法以来,一切建立不动产登记制度的市场经济国家和地区均是以土地为基础和核心来创建不动产公示的统一机关的。
关于我国不动产公示机关的统一也应充分考虑到这种情况。
笔者认为,在解决了我国目前各机关对公示职权的争夺及初始登记不完整的问题后,可以以县级的土地行政主管机关为基础来担负不动产公示机关的职责。
在这方面我国台湾地区的立法经验可资借鉴。
如台湾土地法第39条规定:
“土地登记,由直辖市或县（市）地政机关办理之。
但各该地政机关得在辖区内分设登记机关,办理登记及其他有关事项。
”台湾土地登记规则第4条也规定:
“土地登记,由土地所在地之直辖市、县（市）地政机关办理之。
但该直辖市、县（市）地政机关在辖区内另设或分设登记机关者,由该土地所在地之登记机关办理之。
建物跨越两个以上登记机关辖区者,由该建物部门牌所属之登记机关办理之。
”[4]依这两项规定,可以看出,台湾的不动产登记原则上是由县市地政机关办理的。
从台湾目前的情况来看,由于各市县依法在辖区内分设登记机关,即地政事务所,这又大大简化了土地登记作业的流程,便利人民申请登记,符合实际生活的需要[5]。
在不动产登记制度上,我们可以充分学习台湾地区的立法经验,并结合大陆实际,不动产登记应以原土地登记部门为基础,在土地管理部门内另设机构,成立统一规范符合实际的不动产登记局。
这样做的好处在于节约社会成本,便于实践操作。
三、我国不动产登记官员的同质化及其责任
（一）关于登记官员的同质化
所谓登记官员的同质化即指登记官员的专业化和职业化,以及在专业化和职业化基础上形成的登记官员素质的均衡化与趋同化。
[6]中国的不动产登记制度要真正体现私权保护、交易安全和充分效率的价值目标,对登记官员的素质必须作这种同质化的要求,也就是说登记的重要性决定了登记官员非有卓越的素质无以从事登记工作。
就我国而言,登记官员同质化的基本内涵应包括:
1.登记官员的专业化
登记官员的专业化是指登记官员必须具有从事登记服务工作应有的专门登记知识,而且对登记知识的掌握应达到系统、全面、精湛的程度。
所谓专门的登记知识,是指与登记有关的法律知识（如物权法、土地管理法及其实施条例、城市房地产管理法、土地登记规则等等）以及关于登记的制度、原则、作用、意义、登记的具体程序、审查方式等。
只有登记官员经过严格系统的专门登记知识与业务的学习训练,使得登记官员对这些业务知识达到深刻理解、全面掌握以至能熟练使用的程度后,登记工作的质量和权威性才会有可靠的保证。
2.登记官员的职业化
登记官员的职业化是指一旦成为登记官员,即以登记事务为其专门职业,中立公正地从事登记事务。
登记官员这一职业群体必须具有良好的职业道德和执业纪律:
第一,忠于事实,忠于法律。
登记官员应当忠于宪法和法律,恪守独立、客观、公正的原则,按照真实合法的原则和登记程序办理登记业务。
第二,爱岗敬业,规范服务。
登记官员应珍爱登记事业,不断提高登记效率和登记质量,杜绝疏忽大意、敷衍塞责和其它错误登记的行为。
第三,注重修养,提高素质。
登记官员应当诚实守信,具有良好的个人修养和品行,同时不断提高自身的道德和业务素质。
第四,清正廉洁、注重形象。
登记官员在登记服务过程中,不得从事与登记官员职务、身份不相符的活动,更不得以办理登记为条件向登记申请人索取财物或其他利益。
3.登记官员的均衡化与趋同化
登记官员的均衡化与趋同化是指登记官员作为一个整体应达到的职业标准,即要求全体官员都能达到上述的专门化、职业化水准,同时随着社会的发展和不断出现的新的需求,全体登记官员也要同步提高其业务素质,保证自己的执业品质和专业技能能够满足正确履行职责的需要。
登记官员的登记行为不仅是个人的行为,而且更重要的是它具有社会性、国家性,以及在此基础上形成的登记的公信力。
登记官员的均衡化、趋同化体现了全体登记官员的整体素质和职业形象。
（二）登记官员同质化的保证机制
1.登机官员的选拔机制
从国外情况来看,在德国,登记官员的水平、权限及社会地位足以同法官相媲美,是一种准法官;
在日本,登记官员也要经严格的程序进行任命。
我国应建立一套完整而严格的登记官员选拔机制。
但为了节省社会成本,同时考虑到我国已于2002年开始了国家统一的司法资格考试,可利用这项考试制度来选拔登记官员。
因为登记事务主要是与法律直接相关的,登记官员工作的繁难程度低于律师、法官、检察官的工作,相应地对登记官员的素质要求应比律师、法官、检察官稍低,故可根据现实需要划一条比国家司法考试录取法官、检察官、律师资格线稍低的合格线,具备了良好的法律知识即可被授予登记官员资格。
对于原有的一批登记官员,可参照目前法院、检察院的一些改革措施,如在几年内参加统一司法考试,不能达到合格线的,应该离岗分流。
2.登记官员的培训机制
即对通过上述选拔机制而取得登记官员资格的人员进行培训,经考试合格就能成为一名登记官员。
为达到此目的,首先,应有专门的培训机构,该机构由不动产登记机关负责设置;
其次,应制定专门的培训方案、设置专门的培训课程和编发专门的培训教材,对登记专门知识和技能进行系统的培训。
当然,职业道德准则也应是培训的重要内容。
再者,应保障培训的时间不少于6个月,在这其中应合理分配理论学习时间和上岗实习时间。
最后,在完成上述培训步骤后,要进行严格的考试。
考试应分为业务素质、职业道德、实践操作等几个部分。
凡通过考试的就可成为正式登记官员,并发给其登记工作执业证。
（三）登记官员的责任追究机制
登记机关应建立责任追究机制,登记官员对登记内容不承担任何责任,就很难有压力和动力来履行审查义务。
由于登记官员不认真负责而出现错误登记、遗漏登记、遗失登记资料、迟延登记等事项时,应根据行为性质、行为后果酌情给予警告、处分,直至开除公职。
由于登记官员与他人相互勾结、恶意串通,给国家、集体或有关当事人利益造成重大损失时,应该追究登记官员的刑事责任。
在登记机关对外__履行赔偿责任后有权向登记官员（及与其勾结的当事人）追究责任,行使追偿权要求其承担一定赔付义务。
只有建立一套合理的责任追究机制,才能保证登记制度的功效得以充分的发挥。
四、我国不动产登记机关的赔偿责任
根据物权法和不动产登记的基本原理,登记是以国家的公信力为不动产的交易提供法律基础的行为。
如果登记发生错误,也就是交易基础发生错误,当事人及其他利害关系人均可能因此而遭受损害。
有关不动产登记机关的赔偿责任,笔者认为有以下几个问题值得探讨:
（一）审查原则的选择与不动产登记机关的赔偿责任
我国目前采用的是一种“形式的审查”的做法。
之所以这么表述,是因为这与真正意义上的形式审查是不一样的。
我们的公示机关往往对申请人的身份证件,提供的权属证书在形式上的真实性都不予审查,不与登记簿原有的记载进行对比,就予以登记,造成许多错误登记,甚至为当事人的欺骗提供了方便。
鉴于此,有许多学者提出要建立实质审查制度,以确立登记内容的真实性。
笔者认为,当前出现许多的登记错误,主要是由于登记机关不负赔偿责任引起的,另外还与登记程序不统一、登记官员素质低下有关系。
如果采取实质审查制度,就要求登记机关对当事人提出申请的内容进行实质性审查,对登记的内容进行询问和调查,这样就会耗费登记机关巨大的精力,而且使当事人无法迅速如期地完成登记,造成时间的拖延,登记成本的提高,这对当事人而言也是一种负担。
故笔者认为,在建立统一的登记机关、统一的登记程序及配备高素质的登记官员后,使用形式审查制度也未尝不可。
形式审查要求登记机关仅对当事人提供的材料进行形式意义的审查,只要手续齐全,就给予登记。
在这种情况下,登记机关如发生登记错误必须要求其承担赔偿责任。
当然,如果是当事人提供虚假的证明材料来骗取登记的,就应该追究当事人的民事责任及刑事责任。
我国台湾土地法第68条规定:
“因登记错误遗漏或虚伪致受损害者,由该地政机关负损害赔偿责任,但该地政机关证明其原因应归责于受害人者,不在此限。
”这些经验是值得借鉴的。
（二）不动产登记机关赔偿责任的确定
在未来的不动产登记法中,可明确规定登记机关发生如下几种情况时,应当承担赔偿责任:
1.登记机关有登记错误、遗漏和遗失登记资料的行为。
有学者认为登记机关应当在有“重大过失”时承担责任,如果是因为一般的甚至轻微的过失而发生登记错误,不应该使登记机关承担责任。
[7]但是,登记机关的一般的或轻微的过错也并不代表其造成的损害后果就一定很小。
因此,登记机关承担责任与否,应看其是否有过错及其过错是否给当事人造成损失,并不能以过错大小来加以区分。
2.违背登记程序主要包括不公告或违背公告期限、无正当理由拖延登记时间、无故拒绝有关当事人的正当的查询登记的请求、有限公开登记资料、拒绝变更或更正登记等等。
建立统一的登记程序的目的在于保证登记的过程能够顺利完成。
由于登记机关的过错而没有按登记程序的要求完成登记手续给当事人造成损害的,应当赔偿。
3.登记官员与他人相互勾结、恶意串通,造成当事人损害的,依民法通则的相关规定应首先由登记机关对自己工作人员的故意侵权行为承担责任。
4.如果登记机关为执行上级机关、其他机构或有关领导人员的指令等外来干涉而进行了错误的登记,仍然应当理解为登记机关的过错。
对于这类过错,为了及时救济,登记机关应先行承担责任,然后再由登记机关系统内部平衡其各自的责任。
（三）不动产登记机关赔偿基金的设置
登记机关为准备赔偿起见,特设置赔偿基金备用。
从国外立法实践上看,德国和瑞士专门设立登记赔偿基金,以弥补可能造成的对真正权利人利益的损害,我国也应仿此例设立专门的登记基金。
登记基__金的来源应包括以下部分:
（1）登记机关可以共同向保险公司投保,设立责任保险。
投保费用应每年从登记收费（包括登记费和查询费）中按一定比例提取,其比例大小依每年可能发生的赔偿额相应确定。
（2）登记机关可以依法行使追偿权,以保证有足够的赔偿基金。
由于登记官员自己的过错而造成当事人的损失,登记机关在先行赔付之后,应按赔偿额的一定比例要求登记官员承担民事责任,其大小比例应依达到足以警示登记官员的标准来划定。
如果是登记官员与有关当事人恶意串通,进行虚假登记,给他人带来利益损失时,登记机关首先应对受害人承担赔偿责任,而后应要求登记官员与有关当事人就全部赔偿额负连带清偿责任。
（四）不动产登记机关赔偿数额的确定
1.赔偿内容的确定
赔偿内容主要是指登记机关应就哪些损失承担责任作出具体规定。
《中国物权法草案建议稿》第40条之说明认为,按照民法关于法律责任的通说,登记机关承担的赔偿责任应主要包括三项:
（1）主权利的损害赔偿;
（2）利息;
（3）当事人或利害关系人主张权利的费用,如诉讼费用等。
就其中第二项,笔者认为,我国司法审判实务中,对于任何一种赔偿,在最后计算赔偿之时,都会自动的加算利息,因此并无单列利息作为赔偿内容的必要。
2.赔偿计算时点
赔偿计算的时点指应依何时之情形来确定赔偿的数额。
笔者认为,赔偿数额应以受损害时的价值来判定,把这个时间点提前或延后都不符合民法公平原则。
台湾土地法第68条亦规定:
“因登记错误遗漏或虚伪致受损害者,由该地政机关负损害赔偿责任⋯⋯前次损害赔偿,不得超过受损害时之价值。
”
3.赔偿数额的确定方式
因登记机关过错造成损失后,受损害方可以与登记机关通过协商解决。
双方不愿协商或协商不成的,可以直接向人民法院起诉。
人民法院在确定赔偿数额时,可以委托不动产评估机构对受损的不动产价值进行评估,人民法院在处理时应充分考虑不动产价值评估机构的意见。
五、我国不动产登记资料信息公开制度的价值和构想
（一）不动产登记资料信息公开的制度价值
不动产登记资料信息公开制度的建立对于我国市场经济的发展具有十分重要的意义:
第一,不动产登记信息的公开,使全社会的不动产处于“阳光”之下,不动产的权属状况处于全透明状态,有利于不动产物权的保护,能促进不动产交易的安全和效率。
第二,信息公开是防止不动产交易腐败的治本之策。
腐败的一个非常重要的原因就是权力的行使缺少透明度,容易搞暗箱操作或权钱交易。
而信息公开制度改变了权力运行的方式,使政府机关的职权、程序、办事结果等为人民所周知,可以避免出现暗箱操作或腐败现象。
第三,信息公开有利于规范不动产交易市场的经济秩序。
目前,信用缺失、市场秩序混乱、交易成本攀高的一个很重要的原因就是欺诈横行,而各种欺诈现象的存在是由于民众无法获取正确的信息资源,一旦真实的信息对民众公开,各种欺诈现象也就失去了藏身之所。
因此,不动产信息的公开显然有利于规范不动产市场的经济秩序。
第四,不动产登记信息的公开是对政府工作透明度的基本要求。
信息公开可以树立我国政府诚实信用的国际形象。
（二）我国建立不动产登记资料信息公开制度的构想
第一,明确信息公开的对象应是全社会的任何自然人和法人,彻底改变目前仅面向特定群体公开的做法。
目前多头、分散的不动产登记部门的登记资料还没有成为全社会共享的信息资源,其开放和使用仅面向当事人、律师、法官、检察官、警官等特殊群体,而对于想从事不动产交易的其他人来说,了解其不动产的权利状态还是一件非常困难的事情。
这无疑会阻碍交易的迅捷和安全。
因此,面向全社会公开__不动产信息是十分必要的,任何市场经济的主体都可根据其需要来查询和使用不动产登记信息。
第二,明确信息公开的内容应是不动产登记的全部资料,彻底改变目前仅能查询或使用有限登记资料的做法。
据有关方面统计,我国有用信息的80%由政府掌握,这些信息的大部分内容仍处于封闭状态,严重地制约了信息的传播和经济发展。
不动产物权登记资料信息也是如此。
客观上,不动产登记信息不是商业秘密,不应收藏在“保险箱”中,它是一种全社会共享的信息资源,没有必要限制其使用。
另外,从市场交易的角度出发,从事交易的当事人也需要了解全部的登记资料。
部分公开不动产登记资料可能使当事人面对失真的商业信息作出错误的判断,从而导致严重的商业损失。
因此,公开不动产登记的全部信息,使之为社会所充分利用,加速其流动,才能创造出巨大的经济效益和社会效益。
第三,明确信息公开、使用的方式。
首先,不动产登记机关应在机关内建立可供查阅的公示场所,当事人可以亲自到该场所查询、使用登记信息。
其次,登记机关可以和IT运营商合作将登记资料全部上网,通过互联网公开信息,当事人可通过上网来查询、使用信息。
第四,现代社会,商机无时无刻无处不在,面对稍纵即逝的商机,如果因为查询、使用不动产登记资料的时间限制而影响商人作出决策,那这种损失将是巨大的。
因此,对于登记信息公开、使用的时间不应加以限制。
对于在电子网站上发布的信息应24小时开放,对于登记机关的供查询的公示场所应在正常的工作时间内都可无限制地查询、使用。
第五,在不动产登记机关和IT运营商之间合作进行电子政务建设的过程中,登记机关负责提供全面、准确的登记资料,运营商负责查询使用的技术工作,双方通过合同规定各自的权利、义务和责任。
注释:
[1]梁慧星主编:
《中国物权法草案建议稿》,社会科学文献出版社2000年版,第142页。
[2]王利明主编:
《中国物权法草案建议稿及说明》,中国法制出版社2001年版,第186-187页。
[3]余能斌主编:
《现代物权法定论》,法律出版社2002年版,第213页。
[4]陶百川等:
《六法
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