论知识产权国际保护的限制以艾滋病药品专利保护争议为例Word格式.docx

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一组组触目惊心的数字凸显了公共健康危机的紧迫，如何应对和解决成为世界各国的当务之急。

一方面，AIDS等传染病正在迅猛蔓延，成为狙击当地群众的头号杀手；

另一方面，相应的治疗药品的价格也确实高得惊人，发展中国家的人民根本无法获得有效的廉价治疗药品。

例如艾滋病，一名AIDS患者用一套鸡尾酒疗法（tripletherapy）的费用一年是将近10000－15000美元。

如此高昂的价格势必造成广大贫穷国家的AIDS患者只能望药兴叹。

　　药品价格的居高不下与药品受到专利权的保护密切相关。

《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）对药品及其生产方法均实施专利保护，其目的和初衷在于鼓励发明创造，激发人们开发新药的热情。

因为新药的研发必须投入大量的时间和精力，可谓成本高、周期长、风险大。

如果没有专利制度的保护，耗费了巨大成本研制出来的新药就很容易被他人仿制，这样发明人可能连成本都难以收回。

而专利制度赋予新药研发者一定时期的市场独占权，使其凭借此种合法的垄断地位收回成本并可获得丰厚的回报，从而继续投入到新的研发活动中去。

但是，专利保护的独占结果必然导致垄断利润的产生，从而造成专利药品价格的大幅度上扬。

　　一面是饱受疾病摧残、生命垂危的病人，一面是受到专利保护而高不可及的专利药品，这就像是两条无法相交的平行线，彰显出生命健康权与药品专利权之间强大的反差和巨大的张力，也折射出个人利益与公共利益，发达国家与发展中国家的矛盾与冲突。

其中以“跨国医药公司与南非的药品专利权争端”最为典型。

南非是世界上HIV感染率最高的国家，由于艾滋病已在南非肆虐多年，致使成千上万的南非人感染HIV而死亡。

而几乎所有的艾滋病治疗药品均处于专利保护之下，且其价格是通用药品的4－12倍。

为了降低药品价格，1997年南非政府通过了《药品及相关物品控制修正案（MedicinesandRelatedSubstancesControlAmendmentAct）》。

根据该修正案，南非政府在紧急状态下，可以未经专利权所有者的允许，生产其专利药品，并且可以使用平行进口以从其他国家获得更廉价的药品。

这是南非政府为降低药品价格，从而便利地获得必需药品以降低艾滋病、疟疾、结核病和其他传染性疾病发病率所采取的必要措施。

然而，在南非颁布该修正案后不久，美国就将南非列入其“特别301条款”观察名单，并威胁如果南非不对之进行修订，美国将对其实施贸易制裁。

1998年2月，南非医药生产者协会和39个跨国医药公司对南非政府提起诉讼，诉称该修正案第15条C款违反了TRIPS协议和南非宪法。

二、连本溯源——TRIPS协议

　　透过上述案例，我们可以看到在药品专利权问题上强大的反差。

现实的冲突让人们纷纷把目光聚焦到WTO的建立、TRIPS协议的生效以及由此带来的知识产权制度的全球化。

　　TRIPS协议是带着发达国家的使命诞生的，它是由美国等发达国家在强烈的利益驱动下制定的。

发达国家充分利用其主宰世界贸易的力量，迫使发展中国家必须接受充分有效保护发达国家知识产权的协议。

与贸易有关的知识产权协议和货物贸易、服务贸易的众多协议连在一起构成一揽子协议，也就是要么统统达成协议，要么一个协议也不签订。

对于发展中国家来说，在涉及单个问题的国际谈判中比较容易采取坚持其立场的作法，然而，在关贸总协定的一揽子谈判中，由于发展中国家考虑到货物贸易是其主要利益所在，因而从其总体利益出发，只能权衡利弊而被迫接受发达国家强加其身的高水平、高标准的知识产权协议。

TRIPS协议以其保护范围最广、保护水平最高和严格的程序规定把知识产权的国际保护推向了历史的最高点。

联合国人权事务高级官员就TRIPS协议对人权的影响所作的报告指出，在理论上，知识产权的保护和实施可为向发展中国家转让技术提供一个更为安全的环境，但现实是知识产权保护所导致的药品高价限制了贫穷人口对药品的获取。

三、冲突解决的理论思考

　　进入后TRIPS时代以来，国际社会正在不断做出努力——围绕着TRIPS协议的实施与完善，在规范冲突中探求一致，在利益对立中寻找平衡，朝着建立合理有效的知识产权国际保护秩序之目标而前进。

虽然步履维艰、路途坎坷，但也取得了一定的进展。

从《TRIPS协议与公共健康多哈宣言》的达成，到《实施TRIPS协议与公共健康多哈宣言第六段》草案的提出，再到《关于TRIPS协议和公共健康多哈宣言第六段的执行决议》的出台，从这一步履艰难的谈判进程中可以看到，发达国家和发展中国家旷日持久的争论，焦点在于公共健康和专利保护两者孰轻孰重，而争论的实质则是专利保护的限度问题：

促进科技创新必须对知识产权进行何种程度的保护？

如何才能达到专利权人个人利益与社会公众利益的平衡？

发达国家与发展中国家的利益在此如何得到协调？

（一）传统法哲学视角

　　药品创造者的专利权与药品消费者的健康权存在明显的冲突。

健康权和药品专利权都是公认的基本人权，这两种权利之任何一种在其自身的背景中都是有价值的。

那么，如何在具体的情形中对这两种权利进行衡量呢？

从传统权利理论的角度，可以借助“基本权利双重性质”理论进行分析。

作为基本权利的健康权和药品专利权均具有“主观权利”和“客观规范”的双重性质。

　　“主观权利”着眼于基本权利作为个人权利、个人利益的意义。

就“主观权利”的性质而言，权利位阶本身呈现出“非整体确定性”的特征，即各基本权利之间并不具有精确而周延的位阶关系，不可能形成“元素周期表”那样“先在的图谱”。

因此，需要在具体的冲突事例中进行针对个案的价值衡量与利益平衡。

与通常在一国宪法秩序下的权利冲突相比，由于健康权与药品专利权的冲突发生在国与国之间，没有一个成熟的司法体系作为可信赖的裁判者，在争议解决时很容易出现政治化的情形，冲突双方也缺乏各自均能完全接受的法律规范依据。

因此，对此的价值衡量与利益平衡应当特别关注正当程序原则，即重视争议解决程序的正当性。

程序不但具有达成实体结果的工具性价值，其本身也有内在的价值。

虽然具体的争议解决程序未必完善，但仍然应当遵循基本的正当程序原则，例如“任何人都不得做自己的法官”、“任何一方的诉词都要被听取”等基本的程序原则。

遵循这样的基本程序原则，有助于WTO争端解决机构不受干扰地作出独立的价值判断和利益衡量。

　　“客观规范”则强调基本权利是整个社会共同体的共同的价值基础，强调将基本权利作为整体来保护，使得所有人的所有基本权利在相互协调之下达到整体效力的最大化，它更多着眼于社会整体的利益。

就“客观规范”而言，这两种权利可能存在着某种不同位阶的关系。

诚如E·

博登海默所言：

“人的确不可能凭据哲学方法对那些应当得到法律承认和保护的利益作出一种普遍有效的权威性的位序安排。

然而，这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。

例如，生命的利益是保护其他利益（尤其是所有的个人利益）的正当前提条件，因此它就应当被宣称为高于财产方面的利益。

健康方面的利益似乎在位序上要比享乐或娱乐的利益高。

”在客观化的价值秩序和位阶中，健康权与药品专利权相比较，前者要处于更为优先的地位。

（二）法经济学视角

　　专利制度通过授予发明创造者对其智力成果的私人垄断机，为权利人提供了最经济、有效和持久的创新动力，保证了科技创新活动在新的高度上不断向前发展。

但是，正是这种法定的垄断，也给社会带来了一定的负面影响。

经济学家曾对信息产权的设立提出过这样一个悖论：

信息产权的垄断性，一方面会刺激信息的生产者去开发新信息，另一方面也会出现垄断信息的生产者索取高价使信息无法充分利用，即“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来，但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被利用”。

这里实际上涉及利益层次上的平衡问题。

从经济学角度看，人都是自利的，个人在追求自身利益最大化时，难免与社会整体的公共利益发生矛盾。

而产权交易有两个相互关联的效率目标，即最大化与均衡。

最大化被看作是每个经济个体的目标，即效用达到最大化、利润达到最大化；

均衡是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。

当每个生产者和消费者都在自私地最大程度地增加其权利资源时，他们之间必须相互妥协和让步，从而使自己受益的同时，不损害别人的权利。

这就是“帕累托最优效益”。

　　就专利制度而言，其在权利界定和分配上实行了“专有区域”（exclusivezoness）与“自由区域”（freezones）。

专有区域的设定，带来创造者成本的回报，维系创造者创新的激情，因而是有效益的。

自由区域的设定，有助于社会公众获取技术知识，从而实现专利制度的最终目的——有益于社会和经济福利。

反之，如果任由“专有区域”无限扩张，独占全部资源，由创造者垄断知识产品的传播和使用，将会造成过高的交换代价，消费者会因为无力支付垄断价格而无法使用该技术成果。

显然，这对于整个社会而言，是一种无效益的选择。

专利权制度担负的现代使命在于不仅要促使人们努力增加“蛋糕”的总量——有效利用资源、增加创新成果；

还要保护“蛋糕”分享的公正性——合理地分配社会成员的权利、义务、资源和收益。

科斯理论认为立法者在设计专利制度时应以社会福利的最大化为目标，在以独占供权利之力激励创新时，要对这种权利限制公众享用那些创造物的倾向予以控制，并力求在二者之间实现一种最佳平衡。

四、结语

　　确定适当的知识产权保护水平，充分照顾广大发展中国家获取药品的利益，是消除知识产权国际保护中南北冲突、改进知识产权国际保护秩序的必由之路。

如前所述，TRIPS协议是发展中国家为换取发达国家在国际贸易领域中的某种优惠而向其妥协的产物。

因而，目前的知识产权制度对大多数发展中国家而言并非是一种平衡的制度设计，其达成在很大程度上是由发达国家占主导地位的。

体现在对药品的专利保护方面是发展中国家还没有条件和能力去适应发达国家所建立的游戏规则，尤其是当其遇到公共健康危机时，仍要求其坚持高标准的药品专利保护制度而置国民的健康于不顾，这并不符合最基本的道德和法律理念。

事实上，药品专利权保护程度越高，对研发新药的激励作用就越大，同时公众获取专利药品的机会就越小。

专利权保护程度的两面性决定了在确定具体的保护水准时，各国需要根据其本国的经济和科技发展水平来确定。

为此，发展中国家应该联合起来，将解决具体问题的短期策略与谋求基本变革的长远战略结合起来，通过区域合作与集体行动来增强其利用TRIPS协议的灵活性条款解决公共健康危机的能力。

同时与非政府国际组织密切合作，立、改、废TRIPS协议中消不合理规则，以公平理念重新缔造利益平衡的国际知识产权法律制度。

　　【作者介绍】浙江省杭州市西湖区人民法院

注释与参考文献

　　WorldHealthOrganization，TheWorldHealthReport2001，144（WHO2000）．

　　数据转引自张建川：

“中国艾滋病防治的政策分析”，载天则经济研究院网站。

　　该条款规定：

部长可以在特定情形下为供应更多可支付的药品以保护公众健康的目的规定条件，尤其是：

（2）无论1978年专利法如何规定，决定根据在南非对一药品所授予的专利所享有的权利不应扩展至与该药品相关的行为，当该药品已为其所有人或经其同意投放市场；

（b）对任何构成成分相同且符合同等质量标准，与其他已经在南非注册的药品具有相同的名称，但经由除该药品的注册证书持有人以外的人进口，且来源于任何经理事会批准的原始制造商的制造，部长可规定该药品的进口条件；

（c）规定（d）项所涉及的药品的注册程序和使用。

　　SeeUN，E/CN.4/Sub.2/2001/13：

TheImpactoftheAgreementonTrade——RelatedAspectsofIntellectualPropertyRightsonHumanRights，ReportoftheHighCommissioner，Sub——CommissiononthePromotionandProtectionofHumanRights，Fifty——secondsession，Item4oftheprovisionalagenda，27June2001，Para.43.

　　SeeRobertAlexy，ATheoryofConstitutionalRights，trans.byJulianRivers，Oxforduniversitypress，2002，pp.111-163.亦参见张翔：

“基本权利的双重性质”，载《法学研究》2005年第3期。

　　林来梵、张卓明：

“论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透析”，载《浙江大学学报（人文社科版）》2003年第6期。

　　孙笑侠：

“两种价值序列下的程序基本矛盾”，载《法学研究》2002年第6期。

　　[英]彼得·

斯坦、约翰·

香德：

《西方社会的法律价值》，王献平译，郑成思校，中国法制出版社2004年版，第112页。

　　[美]E．博登海默：

《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第400页。

　　[美]罗伯特·

考特、托马斯·

尤伦：

《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1994年版，第185页。

　　张文显：

《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第22页。

　　[美]威廉·

费歇尔：

“知识产权的理论”，黄海峰译，载刘春田主编：

《中国知识产权评论》第1卷，商务印书馆2002年版，第2页。