二建法规第四章.doc

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《建设工程法规与相关知识》

第四章　建设工程合同和劳动合同法律制度

　　【考情分析】

　　本章涉及到合同法、劳动合同法的相关知识，内容繁多，篇幅较长。

由于合同法属于民商法，学习的时候要尽量多地用现实生活中的例子来理解掌握法规法条，容易掌握；对于劳动合同法，和日常工作相关，学习上也并不枯燥。

　　从历年考试来看，本章分值较多，但难度不大，属于非常重要的章节，预计2015年的分值在25分左右。

　　最近三年本章题型、题量及分值分布

题　型

2014年

2013年

2012年

6月份

10月份

单选题

13题13分

12题12分

7题7分

7题7分

多选题

7题14分

5题10分

5题10分

5题10分

合　计

20题27分

17题22分

12题17分

12题17分

　　【知识框架】

第一节　建设工程合同制度

　　（8单选+4多选）

　　2Z204011建设工程施工合同的法定形式和内容

　　一、建设工程施工合同的法定形式

　　【14

（2）、13、12下

（2）、12上单选，14多选】

　　当事人订立合同，有书面形式、口头形式、其他形式

　　【提示】建设工程应当采用书面合同形式。

当事人未采用书面形式。

但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立（P106中）

　　【2014考题·多选题】关于合同成立时间的说法，正确的有（　）。

　　A.合同书自双方签字时成立

　　B.双方意思表示一致合同即成立

　　C.承诺生效时合同成立

　　D.口头合同自交付标的物时成立

　　E.按照数据电文合同的要求签订确认书时合同成立

『正确答案』ABCE

『答案解析』本题考查的是建设工程施工合同的法定形式。

口头合同，双方达成合意即合同成立。

　　【2014考题·单选题】根据《合同法》，应当采用书面形式的合同是（　）。

　　A.设备租赁合同

　　B.建设工程合同

　　C.承揽合同

　　D.货物买卖合同

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是建设工程施工合同的法定形式。

根据《合同法》明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。

参见教材P106。

　　【2012下考题·单选题】法律规定应当采用书面形式的合同，当事人未采用书面形式，但一方已履行了

全部义务，对方接受的，应视为该合同（　）。

　　A.可变更

　　B.成立

　　C.可撤销

　　D.无效

『正确答案』B

『答案解析』本题考查的是建设工程施工合同的法定形式。

虽然没有采用书面合同，但一方已经履行了义务，另一方也接受，法律上认可合同的成立。

　　二、合同的内容

　　合同的内容一般包括：

（1）当事人名称或姓名和住所；

（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。

（P106下）

　　【注意】合同标的包括有形财产、无形财产、劳务和工作成果等；（P106下）

　　三、建设工程施工合同的内容

　　施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

　　（P107下）

　　【注意1】施工人必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料；发包人不得明示或者暗示施工人违反工程建设强制性标准，降低工程质量。

（P107中）

　　【注意2】材料和设备可以由发包人负责提供，也可以由施工人负责采购。

施工人则须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、构配件和设备进行检验。

（P107中）

　　四、建设工程施工合同发承包双方的主要义务

（一）发包人的主要义务（P108上）

　　1.不得违法发包（不得肢解发包）；

　　2.提供必要施工条件；3.及时检查隐蔽工程；

　　【提示】隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检査。

　　4.及时验收工程；5.支付工程价款

（二）承包人的主要义务（P108中）

　　1.不得转包和违法分包工程；

　　2.自行完成建设工程主体结构施工；

　　3.接受发包人有关检查；

　　4.交付竣工验收合格的建设工程；

　　5.建设工程质量不符合约定的无偿修理。

　　【例题·单选题】以下不属于建设工程施工合同发包方主要义务的是（　）。

　　A.及时检查隐蔽工程

　　B.提供必要施工条件

　　C.支付工程价款

　　D.交付竣工验收合格的建设工程

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是建设工程施工合同的内容。

选项ABC属于发包人的义务，选项D属于承包人的义务。

参见教材P108。

　　2Z204012建设工程工期和支付价款的规定

　　一、建设工期

　　工期是指在合同协议书约定的承包人完成工程所需的期限（按总日历天数计算）。

（P108下）

　　开工及开工日期、工程暂停施工、工期顺延、竣工日期等，直接决定了工期天数。

（P109上）

（一）开工及开工日期

　　开工日期是指发包人、承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对日期。

（P109上）

　　【注意】因发包人的原因推迟开工日期，发包人承担赔偿责任，并顺延工期。

（二）暂停施工

　　1.工程师以书面形式要求承包人暂停施工，并在48小时内提出书面处理意见；（P109中）

　　2.承包人实施工程师的处理意见后，可书面提出复工要求，工程师应在48小时内给予答复，未48小时答复的，承包人可自行复工。

　　【注意】

　　因承包人原因造成的停工，由承包人承担费用，工期不予顺延；

　　非承包人原因（发包人原因、第三人原因或不可抗力），由发包人承担追加合同价款，同时顺延工期。

　　（三）工期顺延

　　可以顺延的情形：

（P109下）

（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；

（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；

　　（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常地进行；

　　（4）设计变更和工程量增加；

　　（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；

　　（6）不可抗力；

　　（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。

　　程序：

（P109下）

（1）承包人在工期可以顺延的情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。

（2）工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。

　　（四）竣工日期

　　概念：

指双方在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或者相对日期。

（P109下）

　　【注意1】施工中发包人如需提前竣工，双方协商一致后应签订提前竣工协议，作为合同文件组成部分。

　　【注意2】如对竣工日期有争议的，如下处理：

（P110上）

（1）经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

　　（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

　　二、工程价款的支付

　　《合同法》规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以（P110下）：

　　【13单选】

　　①协议补充；

　　②不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

　　③《合同法》规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行；履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（P110下）

　　【2014考题·单选题】因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分价款不能协商一致的，可以参照（　）建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。

　　A.签约时的签约地　　　　　B.履行时的签约地

　　C.履行时的项目所在地　　　D.签约时的项目所在地

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是工程价款的支付。

《合同法》规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

参见教材P110。

（一）支付工程竣工结算价款的前提条件和支付程序

　　工程经竣工验收合格是承包人取得工程价款的前提条件。

　　支付的程序：

（P111上）

（1）承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料；

（2）发包人对承包人的竣工结算报告及资料进行审核；

　　（3）发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款；

　　（4）发包人、承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按合同约定的争议解决条款处理。

（二）合同价款的确定

　　确定：

（1）招标工程：

由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议内约定；（P111上）

（2）非招标工程：

由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。

　　种类：

固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。

　　【注意】如果出现与备案的中标合同不一致的，以备案的中标合同作为结算价款的依据。

（P111中）

　　【14单选】

　　【例题·单选题】甲公司投资的某公建项目招标，乙公司以8200万工程报价中标，甲、乙双方按中标价签订了合同并按规定备了案。

开工前，甲要求乙降低合同价，乙无奈同意，二者订立了协议，工程价款改为7600万，工程完工后，乙要求按合同进行结算，甲坚持按协议结算。

正确的处理是（　）。

　　A.合同无效，协议也无效，按无效合同处理

　　B.合同有效，协议有效，但应以协议为结算依据

　　C.合同有效，协议无效，以合同为结算依据

　　D.合同无效，协议有效，以协议为结算依据

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是工程价款的支付。

出现与备案的中标合同不一致的，以备案的中标合同作为结算价款的依据。

参见教材P111。

　　（三）两种工程价款争议的解决

　　1.视为发包人认可承包人的单方结算价

　　发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为发包人认可承包人的单方结算价的情况。

（P111中）

　　2.对工程量有争议的工程款结算

　　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。

承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

（P111中）

　　3.欠付工程款的利息支付

（1）当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

（P111下）

（2）利息从应付工程价款之日计付。

当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

　　①建设工程已实际交付的，为交付之日；（P111下）

　　②建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

　　③建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

　　4.工程垫资的处理

　　概念：

带资承包的实质是由施工单位先负担工程费用，建设方迟延给付。

（P111下）

　　当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

　　当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

（P112上）

　　【注意】

项目

欠付工程款

工程垫资

利息有约定的

从其约定

从其约定，但利息不得高于银行同期贷款利率

没有约定利息的

按银行贷款利率

不支持利息

　　5.建设工程价款优先受偿权

　　（P112下）

　　建筑工程价款包括承包人的实际支出费用，不包括因发包人违约所造成的损失

　　工程承包人行使优先权的期限为六个月，自工程竣工日或合同约定的竣工日计算

（1）建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权

（2）消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人

　　（3）建筑工程价款包括承包人的实际支出费用，不包括因发包人违约所造成的损失

　　（4）工程承包人行使优先权的期限为六个月，自工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算。

　　【2012上考题·多选题】建设工程价款优先受偿权的范围是（　）。

　　A.施工工作人员的报酬

　　B.实际支付的建筑构配件价款

　　C.欠付工程价款利息

　　D.实际支付的材料款

　　E.当事人未约定的垫资利息

『正确答案』ABD

『答案解析』本题考查的是建设工程赔偿损失的规定。

消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

参见教材P112。

　　2Z204013建设工程赔偿损失的规定

　　一、赔偿损失概念和特征

　　概念：

指合同违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成的损失，依法或依据合同约定赔偿对方所蒙受损失的一种违约责任形式。

（P113中）

　　特征：

（P113中）

（1）赔偿损失是合同违约方违反合同义务所产生的责任形式；

（2）赔偿损失具有补偿性，是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿；

　　（3）赔偿损失具有一定的任意性－可约定数额，也可约定计算方法；

　　（4）赔偿损失以赔偿非违约方实际遭受的全部损害为原则。

　　二、承担赔偿损失责任的构成要件

（1）具有违约行为；（P113下）

（2）造成损失后果；

　　（3）违约行为与财产损失之间有因果关系；

　　（4）违约人有过错，或者虽无过错，但法律规定应当赔偿。

　　三、赔偿的范围

　　1.赔偿损失的数额（P113下）

　　损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失（补偿性），包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的损失。

　　2.赔偿损失范围（P114上）

　　直接损失：

指财产上的直接减少；间接损失：

指失去的可以预期取得的利益（指利润而非营业额）。

　　【例题·单选题】王某乘坐张某的出租车前往机场，由于张某路上绕道加油，到达机场时飞机已经起飞。

由于错失了与外商的签约洽谈，给王某造成了10万元的损失，王某要求张某承担违约责任。

根据合同法的规定，张某的行为（　）。

　　A.不构成违约，因为双方没有签订书面合同

　　B.不构成违约，因为不可抗力可以免责

　　C.构成违约，王某可以要求张某赔偿10万元的损失

　　D.构成违约，但王某不能要求张某赔偿10万元的损失

『正确答案』D

『答案解析』本题考查的是建设工程赔偿损失的规定。

损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的损失。

参见教材P113。

　　四、约定赔偿损失与法定赔偿损失（P114上）

类别

产生原因

约定赔偿损失

当事人约定的

非违约方不需要证明其损害程度

法定赔偿损失

法律直接规定的（是主要形式）

需要计算具体金额

　　【提示】约定赔偿损失优于法定赔偿损失。

　　五、赔偿损失的限制

（一）赔偿损失的可预见性原则

　　损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见的损失，如损害是不可预见的，则违约方不应赔偿。

（P114中）

（二）采取措施防止损失的扩大

　　当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担；未采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

（P114下）

　　【例题·单选题】承包商向水泥厂购买袋装水泥并按合同约定支付全部货款。

因运输公司原因导致水泥交货延误2天，承包商收货后要求水泥厂支付违约金，水泥厂予以拒绝。

承包商认为水泥厂违约，因而未对堆放水泥采取任何保护措施，次日大雨，水泥受潮全部硬化。

此损失应由（　）承担。

　　A.三方共同　　　　　B.水泥厂

　　C.承包商　　　　　　D.运输公司

『正确答案』C

『答案解析』本题考查的是建设工程赔偿损失的规定。

当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担；未采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。

参见教材P114。

　　六、建设工程施工合同中的赔偿损失

（一）发包人应当承担的赔偿损失

　　1.未及时检查隐蔽工程造成的损失；（P114下）

　　2.未按照约定提供原材料、设备等造成的损失；

　　3.因发包人原因致使工程中途停建、缓建造成的损失；（P115上）

　　4.提供图纸或者技术要求不合理且怠于答复等造成的损失；

　　5.中途变更承揽工作要求造成的损失；

　　6.要求压缩合同约定工期造成的损失；

　　7.验收违法行为造成的损失。

（P115中）

　　【提示】因发包人的过错，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

（二）承包人应当承担的赔偿损失（P115下）

　　1.转让、出借资质证书等造成的损失；

　　2.转包、违法分包造成的损失；

　　3.偷工减料等造成的损失；

　　4.与监理单位串通造成的损失；

　　5.不履行保修义务造成的损失；

　　6.保管不善造成的损失；

　　7.合理使用期限内造成的损失。

　　2Z204014无效合同和效力待定合同的规定

　　当事人完成了签订合同过程，并就合同内容协商一致，体现了当事人意志，并不等于合同得到了法律认可的效力。

　　一、无效合同

　　合同虽然已经成立，但因合同内容或者形式违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因而不能产生法律约束力，不受法律保护的合同。

（P116上）

　　具有违法性、不可履行性和订立之时就不具法律效力三特征。

（一）无效合同的类型（P116中）

　　【12下、12上单选，14、13、12下

（2）、12上多选】

　　1.一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；

　　2.恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的合同；

　　3.以合法形式掩盖非法目的；

　　4.损害社会公共利益；

　　5.违反法律、行政法规的强制性规定。

　　【2014考题·多选题】下列建设工程合同中，属于无效合同的有（　）。

　　A.承包人未取得相应建筑业企业资质订立的合同

　　B.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的合同

　　C.建设单位因对工程内容有重大误解而订立的合同

　　D.分包单位胁迫施工企业订立的合同

　　E.建设单位为逃税而订立的施工合同

『正确答案』ABE

『答案解析』本题考查的是无效合同。

选项AB属于违反法律、行政法规的强制性规定；选项E属于损害国家利益的合同。

参见教材P116～117。

　　【例题·单选题】甲乙两公司为减少应纳税款，以低于实际成交的价格签订合同，根据《合同法》，该合同为（　）合同。

　　A.无效

　　B.可变更可撤销

　　C.有效

　　D.效力待定

『正确答案』A

『答案解析』本题考查的是无效合同。

该合同属于损害国家利益的合同，故无效。

参见教材P116。

（二）无效的免责条款

　　下列免责条款无效：

（P117上）

（1）造成对方人身伤害的；

（2）因故意或重大过失造成对方财产损失的。

　　【例题·多选题】根据《合同法》的规定，建筑施工合同中约定出现因（　）时免除自己责任的条款，该免责条款无效。

　　A.合同履行结果只有对方受益

　　B.不可抗力造成对方财产损失

　　C.履行合同造成对方人身伤害

　　D.对方不履行合同义务造成损失

　　E.故意或重大过失造成对方财产损失

『正确答案』CE

『答案解析』本题考查的是无效合同。

下列免责条款无效：

（1）造成对方人身伤害的；

（2）因故意或重大过失造成对方财产损失的。

参见教材P117。

　　（三）建设工程无效施工合同的主要情形（P117中）

　　1.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

　　2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

　　3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

　　4.承包人非法转包、违法分包的。

　　（四）无效合同的法律后果【13单选】

　　合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

（如清理、结算、仲裁条款）（P117中）

　　合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

　　（五）无效施工合同的工程款结算【13单选】

验收合格

承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持

验收不合格

修复后验收合格

承包人承担修复费用，发包人支付工程款

修复后验收不合格

承包人请求支付工程价款的，不予支持

　　（P117下）

　　【2012下考题·多选题】关于建设工程施工合同无效的处理，说法正确的有（　）。

P117

　　A.建设工程竣工验收不合格，但是修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费的，不予支持

　　B.建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程款的，应予支持

　　C.建设工程竣工验收不合格，修复后的建设工程经竣工验收仍不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持

　　D.建设工程经竣工验收不合格，发包人有过失的，可以不承担相应的民事责任

　　E.承包人超越资质等级许可的业务范围签订施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持

『正确答案』BCE

『答案解析』本题考查的是无效合同。

参见教材P117。

验收合格

承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持

验收不合格

修复后验收合格

承包人承担修复费用，发包人支付工程款

修复后验收不合格

承包人请求支付工程价款的，不予支持

　　二、效力待定合同【13单选】

　　概念：

指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，其合同效力能否发生尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。

（P118中）

类型

有效的决定因素

处理方法

限制民事行为能力人

代理人追认否

相对人可以催告其法定代理人在一个月内予以追认。

经法定代理人追认后，合同有效。

法定代理人未作表示，视为拒绝追认。

无权代理人以被代理人名义

被代理人追认否

表见代理除外

相对人可以催告其被代理人在一个月内予以追认。

经被代理人追认后，合同有效。

被代理人未作表示视为拒绝追认。

无处分权人

是否经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权

如经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权，则合同有效

　　【例题·单选题】某建筑公司从本市租赁若干工程模板到外地施工，施工完毕后，因觉得模板运回来费用很高，建筑公司就擅自将该批模板处理了，后租赁公司同意将该批模板卖给该建筑公司，则建筑公司处理该批模板的行