第八章 反垄断法Word文件下载.docx
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（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。
第8条：
行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。
通常将法律意义上的垄断分为垄断状态和垄断行为：
垄断状态：
垄断性的市场结构，如日本《禁止垄断法》：
垄断状态是指¡
在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形。
垄断行为：
获取市场支配力的经营者在一定的交易市场实施的限制、排斥竞争的行为。
总结：
1、经济学意义上的垄断不涉及价值判断，而法律意义上的垄断则有合法与非法之分；
2、前者侧重描述垄断状态，法律更关注垄断行为
3、前者注重效率，后者除了效率还需兼顾公平。
（二）垄断的分类
1、依产生的原因划分：
经济性垄断、行政性垄断、自然垄断、国家垄断。
2、经济垄断依具体组织形式划分：
短期价格协定、卡特尔（Cartel）、辛迪加（Syndicat）、托拉斯（Trust）、康采恩（Konzern）
3、依发生的地域划分：
国内垄断和国际垄断；
4、依立法取向划分：
合法垄断和非法垄断；
（三）垄断与不正当竞争的关系
1、联系：
都违反了市场竞争所应遵循的公平、平等、自愿原则，破坏了市场交易秩序和市场公平竞争机制，损害了其他经营者和消费者的合法权益。
2、区别：
（1）性质不同：
方式、手段不正当的竞争行为与排斥、限制竞争的非竞争行为；
（2）主体范围不同：
主体地位的差异性导致了主体范围的差异；
（3）行为方式不同：
表面上看行为的性质是否违反法律的规定；
（4）直接后果不同：
造成竞争过度和有效竞争不足的区别；
（5）法律的规制不同：
全部的不正当行为应受法律规制，只有非法的垄断行为受法律规制。
二、反垄断法的概念和调整对象
（一）反垄断法的概念
国内学者对于反垄断法的概念有着不同的表述：
1、反垄断法是通过规范垄断和限制竞争行为来调整市场中的组织和个人相互之间的竞争关系以及国家在管理市场竞争中发生的关系的法律规范的总和。
2、反垄断法概念的把握：
（1）反垄断法规制的对象包括经济性垄断和行政性垄断；
（2）既包括实体法规范，也包括程序法规范；
（3）不仅规制垄断行为，而且规制限制竞争行为；
（4）反垄断法是反垄断法律规范的总称，不仅指法典意义上的反垄断法。
（二）反垄断法的调整对象
反垄断法的调整对象是国家、有关政府机构、经营者、消费者等主体在从事垄断行为、维护公平竞争秩序、保护自身合法权益免受垄断之害的过程中，在相互之间所发生的社会关系。
包括市场的垄断和限制竞争主体之间发生关系以及国家对垄断和限制竞争行为进行规制的竞争管理关系。
（三）反垄断法的特点
1、保护对象的特殊性：
保护竞争而不是竞争者¡
；
2、公法性；
3、政策性；
4、执法的技术性和专业性。
三、反垄断法的地位
（一）反垄断法的地位
1、反垄断法具有经济宪法的地位；
2、确立该地位的依据：
其保护对象的根本性：
反垄断法保护的是经济体制中最基本的市场运行机制¡
ª
竞争机制，保障了市场主体的竞争自由之权利；
3、各国的表现：
（1）美国最高法院在1972年的一项判决中指出：
反托拉斯法¡
¡
是自由企业的大宪章。
它们对维护经济自由和我们企业制度的重要性，就像权利法案对于保护我们的基本权利的重要性那样。
（2）德国1957年《反限制竞争法》被视为德国维护社会市场经济的化身。
1957年德意志联邦共和国创设了竞争法律制度，该制度将具有新的地位和在不同的原则基础上运行。
其地位是宪法性的¡
张扬基本价值和保护基本权利，以及至少是通过司法和行政执法平分秋色的方式进行实施。
四、垄断规制的基本思想和方法
反垄断法对于滥用市场支配地位的规制，国际上有各种不同的做法，概括而言，主要包括结构主义和行为主义两种基本方法。
（一）¡
结构主义¡
及其规制方法
1、理论支持：
哈佛学派的¡
结构¡
行为¡
绩效¡
理论。
代表人物：
梅森、贝恩
一行业如果没有竞争性的市场结构，肯定也不存在竞争性的市场行为。
2、结构主义的理论：
反垄断法应重点规制市场结构，而不是市场行为，以获得令人满意的市场绩效。
措施：
禁止卡特尔和协议限制竞争行为、拆分市场中占统治地位的企业、控制企业合并等。
3、结构主义的应用：
美国：
从《谢尔曼法》颁布到1933年罗斯福新政，采用结构主义但较为宽松，如1911年的“标准石油公司案”；
从1933年到1980年，严格施行结构主义，颁布了一系列如《集中行业法》、《行业调整法》、《塞勒—凯弗维尔法》，如1945年“美国铝公司案”；
日本：
1947年《禁止垄断法》集中体现了结构主义规制的特色。
（二）行为主义规制法
芝加哥学派，代表人物：
德姆塞茨、斯蒂格勒、博克和波斯纳。
市场结构是由产业行为和绩效所决定，而不是相反。
市场结构是市场内部各个力量对比的反映，在没有国家干预的条件下，市场上最后生存下来的企业就是最好和最健康的企业。
该理论反对不问性质、简单地一概禁止兼并，而主张仅仅禁止以固定价格为最终目的的垄断性兼并。
2、行为主义的应用：
英国1948年《垄断与限制竞争法》最早确立该原则，德国1957年《限制竞争法》及匈牙利1990年《禁止不正当竞争法》为典型，从1980年代开始各国广泛采用该原则。
（三）两种规制方法的比较和对待
1、两种规制方法的利弊比较
（1）结构主义的优点：
抑制垄断现象威慑力较大，从结构上、根本上解决问题，减少对企业微观的具体干预。
（2）结构主义的弊端：
运行中可能背离优胜劣汰的经济规律，有损规模经济，带来一系列的社会负效应，阻碍新技术的发展。
（3）行为主义的优点：
保护经济效率，实施效率高，可操作性强，具有较强的威慑性。
（4）行为主义的缺点：
对垄断现象治标不治本，制裁措施有“头痛医头、脚痛医脚”之嫌，对垄断的监管难度较大，成本较高。
2、理性地看待两者的应用
五、我国《反垄断法》概览
（一）立法体系
2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，自2008年8月1日起施行。
本法共8章57条，第一章总则，第二章垄断协议，第三章滥用市场支配地位，第四章经营者集中，第五章滥用行政权力排除、限制竞争，第六章对涉嫌垄断行为的调查，第七章法律责任，第八章附则。
（二）立法目的
《反垄断法》第1条：
预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济效率，维护消费者利益和社会公共利益促进社会主义市场经济健康发展。
（三）垄断行为概述
1、垄断行为的主体
（1）关于经营者；
反垄断法》第12条：
本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。
（2）行政机关及公共管理组织；
《反垄断法》第8条：
（3）行业协会；
又称同业公会，是指由同一行业的经营者为增进同业利益而成立的非营利性社会自治组织。
行业协会的积极作用
可以通过行业自律，协调利益关系，维护竞争秩序；
是政府和企业间的桥梁，可以承担部分本由政府履行的职能；
维护成员利益，有利于提高企业竞争力，规范市场主体行为、维护经营者的合法权益。
例：
2002年¡
6c¡
（日立、松下、三菱电机、时代华纳、东芝、JVC等六大技术开发商组成的联盟）突然发难，对我国100家DVD企业发出书面通牒，要求就专利使用费问题直接与各个厂家谈判，并声称在3月31日之前若不达成协议，将提起诉讼。
中国电子音响工业协会挺身而出，成为谈判主角，并最终将6c的专利要价从20美元砍到不足4美元。
行业协会的消极作用：
但行业协会统一管理和不自觉地排斥非协会成员的经济活动，将协调能力转化为共谋的能力，组织协会成员实施限制竞争行为。
如法国1998年足球世界杯组委会（CFO）是国际足协成立的一个非营利性机构。
在门票销售中，在比赛前的小组抽签还没开始的情况下，销售位于某球场的某场比赛，称为盲售，盲售的票额占70％左右，但CFO要求购买者提供其位于法国境内的一个地址。
剩余的在抽签后分配给各国足协和相应的旅游公司。
欧共体委员会对此展开反垄断调查，认定要求购买者提供地址是一种滥用优势地位的行为，造成国籍歧视，违反了欧共体竞争法，并对CFO处以1000欧元的罚款。
对行业协会的特别规定：
第11条：
行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。
第16条：
行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。
第二节垄断协议
一、垄断协议概述
（一）概念
也称联合限制竞争行为，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
（二）特征
1、主体。
为两个或两个以上的市场独立主体，垄断行为是多个主体的联合行为；
2、主观方面。
一般要求经营者之间存在共谋，具有联合行动的一致意思，即存在合意。
判断方法：
联合限制竞争的形式是合同、协议或者其他方式：
既可以是具有合同法效力的合同，也可能是不具有合同法及民商法效力的其他协议、约定，如“君子协定”，有时甚至包括缺乏明确证据的默契行为。
3、客观方面：
垄断协议的主体必须作出了限制竞争的决议或者实施了限制竞争的协调行为。
4、效果：
足以影响市场竞争机制功能的发挥。
垄断协议在客观上限制或妨害了竞争，产生了当事人回避竞争，或者限制第三人在该市场中的竞争力量，破坏公平竞争秩序的效果。
（三）分类
1、依主体所处的层次，可以分为横向垄断协议和纵向垄断协议。
2、依参与联合企业的意思表达形式划分，分为明示型垄断协议和默契型垄断协议。
（四）垄断协议的法律规制
1、各国¡
反垄断法¡
中的垄断协议：
美国《谢尔曼法》第1条，任何契约，以托拉斯形式或者其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的
德国《反限制竞争法》第1条：
处于竞争关系之中的企业达成的协议、企业联合组织作出的决议以及联合一致的行为，如以阻碍、限制或者扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或者扭曲，则是禁止的。
日本《禁止垄断法》的¡
不正当交易限制¡
我国《反垄断法》第13条第2款¡
本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
2、判定垄断协议是否违法的标准
美国在规制垄断协议时，依据其对竞争的影响程度，形成了两大原则：
本身违法原则和合理原则。
（1）本身违法原则：
又称自身违法原则、当然违法原则，是指对市场上的一些严重损害竞争的限制竞争行为，反垄断执法机构和法院可直接认定其违法而进行禁止，不必考虑其具体情况和后果，不接受有关行为对社会公共利益无害、价格本身合理等抗辩。
案例：
1897年跨密苏里运输协会案。
（2）合理原则：
是指对市场上的某些限制竞争行为并不必然认为其违法，需以合理性作为认定其是否合法的标准，考虑行为人及其行为的相关背景，及其是否实质上损害竞争，是否有利于社会公共利益和增进消费者福祉等。
新泽西州标准石油公司诉美国案。
（3）两大原则的比较：
A、本身违法原则偏于严格，合理原则更为宽松和公平；
B、本身违法原则具有执法确定性，合理原则更为灵活，自由裁量权较大；
C、本身违法原则执法简便，执法成本较低，合理原则须考虑多方面的因素。
二、横向垄断协议
（一）横向垄断协议的概念
是指两个以上处于同一生产或销售环节、生产或销售同类产品或提供同种服务而具有直接竞争关系的企业，通过共谋而达成的限制竞争行为。
横向垄断协议又称为卡特尔（德），联合行为（美），贸易限制行为（英），不正当交易限制（日）。
（二）横向垄断协议的构成要件
1、主体方面：
行为主体的复数性¡
是两个或两个以上同行业的经营者；
2、主观方面：
行为的一致性¡
经营者之间实施限制竞争行为具有共同的意思和共同的目的
3、客观方面：
行为目的的限制竞争性¡
经营者之间通过合同、协议、决议或其他方式实施限制竞争行为。
4、范围：
经营者之间限制竞争的领域可以涉及广泛的交易客体，包括商品或服务的价格、产量、销售量、销售地区、销售对象、技术标准、交易条件等等。
（三）横向垄断协议的类型
1、横向固定价格协议：
（价格卡特尔）企业之间联合制定统一的价格政策和交易条件。
除了联合固定价格之外，还有关于提价的协议、关于价格计算标准公式的协议、关于取消价格折扣或统一价格折扣的协议等。
通常适用本身违法原则
我国《反垄断法》第13条第1款：
（一）固定或者变更商品价格；
2、限制数量协议：
企业之间为了维持产品的较高价格，获得高额利润，采取联合限制生产数量和销售量的办法来控制市场上产品的供应量，达到物以稀为贵的目的。
横向限制数量行为通常也适用本身违法原则。
（二）限制商品的生产数量或者销售数量；
最著名的即是OPEC组织，1999年我国占全国市场份额80％以上的8大彩色显像管生产企业，曾公开宣布停产一个月，以限产保价，防止¡
入世之前，同室操戈¡
。
3、市场划分协议：
竞争者通过划分区域市场、客户或产品市场，取消相互之间的竞争的行为。
（1）区域市场：
以地域为界，不越界竞争；
（2）客户市场：
区分客户类型，由不同的厂商提供产品或服务，如甲选择大型客户为销售对象，乙选择散户为销售对象；
（3）产品市场：
产品类型的市场划分：
在同一产品的不同型号上。
1962年美国吉列公司案
由于划分市场是限制销售行为，无法达到优胜劣汰，生产者提高生产技术和扩大生产规模的积极性受到严重损害，可以达到间接控制价格的效果，生产资源无法达到最好配置，消费者也少了选择机会。
普遍适用本身违法原则
（三）分割销售市场或者原材料采购市场；
4、联合抵制交易：
（boycottes）又称集体拒绝交易，美国称为“杯葛行为”，是指诸多竞争者联合起来不与其他竞争对手、供应商或者客户交易的行为。
（五）联合抵制交易；
1998年济南市七大商场联合抵制长虹
5、限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品的协议：
（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；
1998年司法部诉万事达、VISA公司不允许其成员机构发行美国运通卡、发现卡一案。
6、通谋投标行为（《反不正当竞争法》第十五条）投标者之间相互串通行为的构成要件：
A、行为人是两个以上的投标人
B、主观上是故意，串通或联络的故意
C、行为的目的或后果是抬高或压低标价
具体表现形式：
一致抬高或压低、轮流抬高价位或低价位中标、内部竞价，内定中标人再参加投标等。
7、兜底条款
（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
三、纵向垄断协议
又称垂直联合限制竞争行为，是指两个以上在同一产业中处于不同经营层次而有买卖关系的企业通过共谋达成的联合限制竞争行为。
（二）构成要件
1、主体要件：
同一产业中处于不同经营阶段而有买卖关系的企业；
2、主观要件：
须有当事人的主观故意；
3、客体要件：
某一经营层次上的经营者的利益和竞争秩序；
4、客观要件：
当事人签订了协议或进行了密谋，实施了具体的行为。
1、纵向价格约束：
又称纵向价格限制协议或维持转售价格协议，通常是在制造者与销售者、批发商与零售商之间达成协议，规定销售者或零售商必须按固定的价格转售其商品的行为。
我国《反垄断法》第14条：
（一）固定向第三人转售商品的价格；
（二）限定向第三人转售商品的最低价格；
2、非纵向价格限制行为：
（1）独家交易协议
有激发经销商开拓市场的积极性，防止因存在第三人搭便车而造成的经销商不愿作广告投入的情形的作用，但也会阻碍更有效率的经销商进入市场，也会对竞争造成损害；
所以各国通常采取合理原则。
（2）附不当约束条件的协议
行为人以交易相对方接受额外的义务作为与其进行交易的条件，而这些额外义务按其性质或商业习惯，与该合同的标的并无关系。
3、招、投标者之间串通的行为：
A、行为人是招标者和投标者
B、行为人之间相互勾结、串通一气
C、行为目的或后果是排除了竞争对手的公平竞争
具体表现形式：
招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者或者协助投标者撤换标书，更改报价；
招标者向投标者泄漏标底；
投标者与招标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；
内定中标者。
案例：
重庆高校与教学设备、仪器企业的串通招投标行为；
四、垄断协议的豁免
（一）合理化垄断协议；
是指那些为实现经济过程合理化而达成的垄断协议。
经济过程的合理化包括改进技术、研发新产品、提高质量、降低成本、提高效率等。
如同业经营者之间的共同研究开发协议。
（二）标准化垄断协议
是指约定采用统一的产品标准或者规格型号，也包括约定不涉及价格或价格构成的标准合同条件、共同交货条件、付款条件等垄断协议。
（三）专业化垄断协议
是指互为实际或潜在竞争者的当事人之间，对各自生产的产品种类进行分配，从而使每一生产商只专门生产一部分或一定范围的产品，即指约定生产、经营的专业化分工的垄断协议。
（四）中小企业垄断协议
（五）为环保、节能减排、救灾救助等的垄断协议
（六）应对经济不景气的垄断协议（1933年阿巴拉契亚煤炭案）
（七）进出口垄断协议。
第15条：
经营者能够证明达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：
（一）为改进技术、研究开发新产品的；
（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；
（三）为提供中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；
（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；
（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；
（六）为保障对外贸易和经济合作中的正当利益的；
（七）法律和国务院规定的其他情形。
属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。
五、违法垄断协议的法律责任
（一）《反垄断法》的相关规定
《反垄断法》第46条：
“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；
尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。
经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提出重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。
行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处
五十万元以下的罚款；
情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。
”
（二）垄断协议的行政责任
1、达成并实施垄断协议；
（责令停止违法行为具有一定的特色；
必须三者并罚；
1％—10％的罚款符合国际惯例。
）
2、尚未实施所达成的垄断协议（50万元过低）
关于当今世界违法垄断协议行政性罚款的趋势的相关资料。
（三）宽恕制度
1、概念：
是指参与卡特尔的公司和个人如果主动向反垄断主管机关揭发卡特尔，或者在反垄断主管机关调查过程中进行合作并提供相关证据资料，则可以获得减轻或者免除处罚的处理。
美国《公司宽恕政策》；
欧共体《委员会关于减免卡特尔案中的罚款的通知》。
2、构成要件
（1）经营者主动向反垄断执法机构报告；
（2）必须是向反垄断执法机构报告
（3）报告的内容是达成垄断协议的有关情况以及提供相关重要证据。
3、需要完善之处：
（1）加强该政策的确定性和透明度，如主体；
（2）区分不同情况予以不同程度的宽恕；
（3）举报人的身份保密。
（四）行业协会的行政责任
（五）民事责任和刑事责任
第三节滥用市场支配地位行为
第三节滥用市场支配地位行为
一、市场支配地位
（一）市场支配地位的概念
1、概念：
一般是指企业在特定市场上所具有的某种程度的控制力，即在相关的产品市场、地域市场或一定期间内，拥有决定产量、价格和其他交易条件等的控制力。
各国界定的标准因行业和国家而异，各不相同。
我国《反垄断法》第17条第2款：
是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。
二、市场支配地位的认定
（一）相关市场的界定
1、相关市场：
《反垄断法》第12条：
本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。
相关市场的界定涉及产品范围、地理范围、时间等因素。
（1）产品市场：
主要是指能够与某种产品发生竞争关系的同类产品或替代产品市场。
确定产品市场的首要问题是哪些产品存在着竞争。
对产品市场的界定应从两个方面入手：
A、需求的可替代性：
考察产品之间是否具有相关或者相似的产品功能（1978年联合商标公司案，1956年美国诉杜邦公司案，）；
是否具有相同或相近的价格。
B、供给的可替代性：
着眼于尚未生产出来的产品，就是当某些产品的价格足够高时，可能吸引其他生产者进入该市场，从而使供给
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