浅析证券欺诈行为的民事责任Word格式.docx
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虚假陈述包括三种情形：
一是不实陈述;
二是重大遗漏的陈述;
三是误导性陈述。
虚假陈述，违反的是一种诚信义务。
违反诚信义务的民事责任应当确立三条原则：
首先，强调它是违反诚实信用义务的民事责任;
其次，强调它是侵权行为的民事责任;
最后，就是民事赔偿优先的原则。
具体来讲，就是证券信息披露义务人违反了信息披露义务，违反了诚实信用原则，投资者因信赖其虚假陈述而遭受到损失，从而发生民事侵权赔偿问题。
这种责任属于侵权责任，而非合同责任或者是缔约过失责任。
既然是侵权责任，它应当满足侵权的构成要件。
一般来讲，侵权责任一般有四个要件：
1、损害事实，即投资者受到了损害。
2、因果关系，即这种损害与证券信息披露义务人的虚假陈述之间存在着因果关系。
3、过错的认定与推定，即证券信息披露义务人存在着过错。
4、证券信息披露义务人行为违法，这里指的是违反了信息披露的诚实信用原则。
既然是构成侵权，遭受利益损失的投资者就有权利要求得到赔偿。
同其它证券欺诈行为相比虚假陈述还具有责任主体众多的特点：
首先，发行公司或发起人作为最主要之责任主体，承担着发行证券的真实保证义务，因此各国对其多采取了严格责任原则。
其次，对于发行公司的董事、监事、经理及其它在文件上签章的职员，法律也认定为虚假陈述的责任主体，应承担相应的责任。
再次，对于证券承销商，法律应明确规定其对发行证券和公开文件的勤勉及合理调查义务，即对上述文件承担保证其真实、准确、完整性的责任。
最后，对于会计师、律师、评估师等其它参与信息文件制作签章的相关技术机构和人员，法律也要求他们就文件负责部分与发行公司承担连带责任。
值得注意的是，虽然发行公司本身为虚假陈述的主要责任承担者，但在许多国家立法和司法实践中多不直接起诉公司。
究其原因，我们认为正如美国的一位法官所言：
如果事情一旦发展到要由受害人起诉公司的地步时，公司很可能已经不剩几个钱了。
在这种情形之下，起诉包括公司董事、监事、经理等在内的其它参与人，尤其是投资银行和会计师（通常是很大的事务所）是受害人可能获得赔偿的唯一希望所在了。
我们认为我国在今后的立法和司法实践中也应充分正视这一情况，从而使受害人的损失能得到尽可能的最大限度的补偿。
新修订的《证券法》第六十九条规定“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其它信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任;
发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其它直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外;
发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任”。
该条款仅仅规定了虚假陈述应承担民事赔偿责任，而缺乏关于该民事责任构成的归责原则、举证责任和免责事由等一系列具体规定，因而造成了在实践中不具可操作性。
（三）操纵市场
证券市场的功能之一就是由市场自由提供投资资本，供需关系是资本自由流动的关键性因素，对供需关系的人为干预或其它因素的影响，都是对市场自由性的破坏[i].操纵市场行为正是这样一种对市场自由性加以破坏的证券交易中的禁止性行为。
所谓操纵市场行为[1]，也被称为操纵证券交易价格行为或证券市场操纵行为，是指以人为的方法使证券市场供需力量无法发挥其自然调节作用，而将某一证券之价格控制于某一水平，操纵者于是可以按照这一价格出售或买进该种证券;
操纵者出售证券的价格必高于正常供需所决定的价格，而其买进证券的价格必然低于正常供需所决定的价格。
[ii]操纵者坐收差额利益，造成新购进者被套牢或新出售者损失，损人利己。
具体而言，《证券法》第七十七条列举了操纵市场的不同方式，其中包含对于违法行为构成要件的规定。
分别讨论如下：
1、洗售
根据我国证券法，洗售（wash-sale）是指以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量（第七十一条第三项）。
据对我国实践的考察，1996年以来中国证监会立案调查并公布处罚决定的所有操纵股票价格的案例中，除极少数外，违法行为人都涉及开立多个账户进行自买自卖的情节，说明此种行为是我国证券市场上最主要的操纵市场的违法形态，应当作为法律首要规制的对象。
以自己为交易对象连续进行自买自卖，以致影响证券交易价格，明显具有不当控制该种证券交易价格的意图，应当认定为操纵市场。
问题是该种行为虽然在“人工撮合”、“有纸化交易”的背景下可能导致相关证券的所有权“不发生转移”，但在我国交易所市场上“计算机撮合，集中竞价”、“无纸化交易”的背景中，则根本无法辨认相关证券的所有权是否发生变化。
因此，立法修改时宜删除有关“不转移所有权”的表述，而将本项内容改写为：
“以自己控制的不同账户在相同或相近的时间内连续进行价格和数量相近、方向相反的交易，影响证券交易价格或者证券交易量。
”构成本项项下的操纵市场，不需要证明行为人主观上具有操纵意图，但客观上应有影响市场交易行情的结果。
2、相对委托
按照我国证券法的规定，相对委托（matched order）是指与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量（第七十一条第二项）。
相对委托在操作技术上与前述洗售行为类似，都是利用虚伪交易方式，创造某种证券交易活跃的假像，以诱使其它投资者跟进买卖。
与洗售不同之处在于相对委托中参加交易的账户为合谋的数人所有，而洗售则归属于同一人。
应当注意的是，相对委托的行为人事先约定的价格未必是相互等同的委托价格，而可能是交替上升（或下降）的“买-卖”或“卖-买”价格，以实现行为人控制某种证券价格或价格走势的目的。
在我国证券市场实践中，中国证监会也曾处罚过类似相对委托的违法案例。
3、不法炒作
按照我国证券法规定，不法炒作是指通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格。
实践中的操纵市场行为常常伴随着信息披露中的实质性虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，即行为人以虚假陈述为相关证券的价格走势推波助澜，并由此不正当地控制价格并从证券交易中牟利，所以现行《证券法》第七十七条第一项也同时禁止“利用信息优势”进行操纵。
4、其它操纵行为
所谓其它操纵市场的行为，是较上述操纵行为不太常见或不太典型的行为，通常包括，违约交割[10]（即没有实际成交的意思而空报价格）、公司及其关系人买回自己公司发行的股份、出售或者要约出售其并不持有的证券，扰乱证券市场秩序等。
正所谓“道高一尺，魔高一丈”，只要证券市场存在一天，就会出现各种新型的操纵市场行为，我国《证券法》第77条第4项的“以其它方法操纵证券交易价格”正是针对这种情形的兜底性规定。
新修订的《证券法》第七十七条规定操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。
（四）欺诈客户
欺诈客户是指欺诈人故意隐瞒真实情况或故意做出虚假陈述致使客户做出错误的意思表示，从而损害客户利益的行为。
其行为方式主要有：
1、违背指令：
指证券商违背客户的交易指令为其买卖证券的行为。
2、混合操作：
指证券综合商将自营业务和经纪业务混合操作，即在有价证券交易中，证券综合商一方面接受投资者的买卖委托充当投资者的受托人而代客买卖，另一方面又是投资者的相对交易人充当交易一方而自己买卖。
3、不当劝诱：
指证券商利用欺骗手段诱导客户进行证券交易。
4、过量交易：
指证券商以多获取佣金为目的诱导客户进行不必要的证券买卖或在客户的帐户上翻炒证券的行为。
与其它证券欺诈行为略有不同，欺诈客户多发生于证券公司与其客户之间，因此多为侵权行为和违约行为之竞合。
我国目前立法对欺诈客户的民事责任之规定仍过于笼统，还有待于在今后的立法中进一步细化之。
新修订的《证券法》第七十九条规定欺诈客户行为给客户造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任。
二、证券欺诈行为的民事责任
所谓证券民事责任，是指上市公司、证券公司、中介机构等证券市场主体，因从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违反证券法律、法规及规章规定的禁止性行为，给投资者造成损失，依法应当承担的损害赔偿等民事责任。
证券市场主体包括证券发行者、证券服务者、证券投资者与证券监管者四类。
因而证券民事责任主要包括：
一是上市公司、证券公司、证券交易所、中介机构等证券发行者服务者之间的民事责任。
二是证券发行者服务者与证券投资者之间的民事责任。
三是证券投资者之间的民事责任。
证券民事责任按主体关系可划分为上述三大类，而按证券违法行为的性质内容一般又分为发行人擅自发行证券的民事责任、欺诈客户的民事责任、虚假陈述的民事责任、内幕交易的民事责任、操纵市场的民事责任等。
证券欺诈民事责任制度是对证券市场资源扭曲分配之后的补救，反映市场经济的客观要求。
在市场经济社会中，证券市场在分配某一经济体的资源上扮演着举足轻重的角色。
一个有效率的证券市场发挥作用是建立在“自由竞争”的假定基础之上的，而证券欺诈、操纵市场则是对“自由竞争”的反动，任其泛滥将扭曲资源的有效分配，破坏社会经济的正常运行。
民事赔偿制度可使扭曲的资源分配得以在一定程度上恢复。
证券欺诈民事责任制度是对投资者的保护。
投资者是证券市场的主要主体，如果投资者的合法权益得不到保证，投资者就会对证券市场失去信心，证券市场也丧失了其存在的基础。
因此，通过对投资者的民事救济实现对已经失衡的利益关系之整合，从而保护投资者的合法权益，有利于证券市场的稳定发展。
实践中已经发生的多起证券欺诈案，如银广夏造假案、蓝田造假案、琼民源虚假报告等等，都是以无辜的投资者利益受损为代价的。
近期发生变故的科龙电器，不但公司董事长被刑拘，股价也从2004年初的最高8.28元，一路下跌到2005年7月最低价1.58元，跌幅为81%，投资者损失惨重。
证券欺诈民事责任制度也是建立完整的证券法律责任制度的需要。
民事责任、行政责任、刑事责任是法律责任的三种方式，各有分工，各有侧重，构成完整的体系。
刑事责任和行政责任重在打击和遏制违法犯罪行为，剥夺其进一步实施违法犯罪的条件，恢复正常的交易秩序;
民事责任重在消除违法犯罪行为的后果，使侵害人与受害人之间已经失衡的利益关系得以恢复原状，使受害人的利益得到救济，由此实现法律的公平与正义，体现补偿与制裁的双重功能。
在对证券欺诈行为的制裁中，民事责任对受害人的救济作用是刑事责任和行政责任不可替代的，缺少民事责任的法律责任制度无法实现对受害方补救，也就谈不上真正的公平与正义。
（一）损害赔偿是承担证券欺诈行为民事责任的主要方式
我国《民法通则》第106第2款规定：
“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产、人身的，应当承担民事责任。
”一般来说，侵权行为的民事责任有四个要件：
损害事实、违法行为、违法行为与损害事实的因果关系、主观过错。
民法中关于侵权民事责任的规定给证券市场交易中违法行为的民事责任制度的设定提供了法律和理论依据。
那么，证券民事责任是一种什么性质的责任呢?
应将上述几类证券违法行为作为一种特殊侵权行为来设定其民事责任。
特殊侵权责任是相对于一般侵权责任而言的，是指欠缺侵权责任的一般构成要件，并适用过错推定和公平责任原则（例外情况下的无过失责任）的侵权责任。
我国《民法通则》第134条规定了10种承担民事责任的方式，其中停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等四种实际上是物权效力的体现，即物上请求权;
“恢复原状”是侵权行为应承担的民事损害赔偿责任中的一种;
“修理、重作、更换这一条实际是适用于合同关系，适用于买卖、加工承揽等合同关系的民事责任形式。
”“赔偿损失”这种民事损害赔偿责任方式，既可以适用于侵权责任也可适用于合同责任，是适用范围最广泛的一种民事责任形式;
“支付违约金”只适用于合同责任;
“消除影响、恢复名誉”与“赔礼道歉”是适用于为人身权受到侵害的当事人提供的民事救济措施。
就操纵市场行为的民事责任而言，显然除恢复原状、赔偿损失及支付违约金以外，其它的民事责任的方式都无法适用。
而在能够适用的这三种民事责任中，最重要的民事责任方式就是损害赔偿，即赔偿损失与恢复原状。
损害赔偿的责任实质是法律强制民事违法行为人向受害人支付的一笔金钱，目的在于弥补受害人因民事违法行为所受到的损害。
因此，损害赔偿责任突出地表现了民事责任的补偿性，这一性质使损害赔偿责任区别于行政责任中的罚款、没收非法所得等责任形式以及刑事责任中的财产责任形式。
同时，由于损害赔偿金是民事违法行为人支付，因此损害赔偿责任也是法律对违反行为人的一种财产制裁，体现了法律责任的惩罚性质。
民事损害赔偿责任具有补偿性和惩罚性，把对受害人的补偿和对违法行为人的制裁两种作用有机结合起来了。
所以，损害赔偿责任是民法制裁违法行为，保护受害人合法权益的最常用与最有效的法律手段。
证券欺诈行为一般给受害人造成的是金钱的损失，也就是说，受害人是在受到证券欺诈行为的情景形下，支付了比正常状态时更多的金钱买进了证券，或少获得了比正常状态时更少的价款。
受害人向法院请求救济并不是希望获得被卖出的证券，或退回买人的证券，而是希望能够将自己多支付的价款或少获得的价款补偿回来。
所以，针对这种损失法律上最有效的补救就是损害赔偿。
（二）完善证券欺诈民事责任的实践问题
1、讼制度设计
证券民事责任的实现机制中基本包括诉讼机制与非诉讼机制。
从诉讼机制角度讲，因为证券市场主体繁多，而证券民事责任的权利主张者往往是为数众多的中小投资者，而且涉案金额往往巨大，那么为简化诉讼过程，提高诉讼效率，集团诉讼就是不错的选择。
这也是英美等证券市场发达国家通常的做法。
我国《民事诉讼法》只规定了共同诉讼和代表人诉讼制度。
它与美国等国家所通行的投资者集团诉讼有较大的不同。
集团诉讼的判决具有扩张力，效力及于遭受相同侵害的全体受害人;
而我国的代表人诉讼的判决只对参加登记的受害人有效，在诉讼时效期间内未登记权利的，则不适用判决结果，因而大大削弱了对违法者的惩戒作用。
撇开我国代表人诉讼制度存在的缺陷不论，由于证券民事案件诉讼人数众多，加之我国各级法院法官素质较低，因此，涉及人数众多的证券诉讼经常会给法院审判工作造成相当压力，稍有不慎就可能影响社会安定。
因此，完全由投资者到法院起诉存在一定的问题，影响诉讼效率。
另外，有些证券违法案件中，虽然就整体受害者的损害而言是相当巨大的，但由于分摊到具体受害者身上的损害可能相对较小，因此这些损失很少的投资者往往考虑到成本而不愿发动诉讼，这样一来违法者常常可以逃脱法律的制裁。
最高人民法院颁布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第4条规定：
“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。
”如何在诉讼上方便受害投资者，真正保护中小投资者的利益，实现我国证券市场健康有序的发展，仍是目前需要继续解决的问题。
2、因果关系和举证责任
举证责任，是指民事诉讼当事人对自己提出的主张加以证明并在不能证明时承担相应不利后果的责任。
在证券民事赔偿诉讼中，举证责任的核心问题在于：
原告的损失是不是与证券市场的违法行为人即被告的行为有必然的因果关系?
究竟是由原告先举证还是由被告先举证?
是由原告举证被告来抗辩还是由被告举证原告来反驳?
因果关系在理论上分为相当因果关系说和必然因果关系说。
相当因果关系说认为行为和损害之间不必具有直接的因果关系，只要行为对结果构成适当的条件，行为人就应当负责。
因此，因果关系也不需由原告举证，而只需推定即可。
这一学说对保护投资者的利益比较有利一些。
在因果关系中，就涉及的证券欺诈行为应定性为一般侵权行为还是特殊侵权行为，学者有不同的认识。
因为过错推定、因果关系推定、举证责任倒置都是属于特殊侵权行为的内容，如果定性为一般侵权行为，则很难操作，对建立证券民事赔偿机制没有益处。
而定性为特殊侵权行为，则原告的举证责任只有两个：
即对欺诈行为和损害事实进行举证。
原告免于举证的是被告的过错和因果关系。
欺诈行为的受害者往往为无辜之公众投资者，在信息获得、资金实力以及操作技巧等方面处于弱势;
同时有的欺诈行为如内幕交易涉及面广、手段相当隐蔽、技术含量高，非相当精密的监察系统无法发现其作案线索，这些决定了对内幕交易的成立与否只能由专门机构通过调查来证明，而普通投资者只要能证明其为善意并同时为反向交易即可。
正是认识到这些客观原因的存在，美国及世界各国法律都渐渐放弃了传统的“谁主张、谁举证”，而改采因果关系推定说，赋予善意为相反买卖的投资者以起诉权，加强对投资者合法权益的保护。
“推定因果关系”尽管扩大了行人的责任，但并不排斥被告有提出反证的权利。
如果被告确属无辜完全可以提出证据证明原告的损失是由其它独立因素所造成，从而排除“事实上的因果关系”，不承担损害赔偿责任。
3、损害赔偿的计算
在实际情况中，特别是内幕交易、操纵市场的案件中，证券交易价格受到各种影响瞬息万变。
因此，确定赔偿金额成为一个十分困难的问题。
我国证券法中对具体赔偿额的计算没有明确的规定，根据民法中侵权损害赔偿的一般规定，损害赔偿应包括构成可预见伤害的一方当事人的所有实际损失。
因此，我国应当参照发达国家的做法，对投资者予以直接利益损失的赔偿，以弥补投资者的损失。
最高人民法院“1﹒9规定”对损失的计算采用“填补式”原则，以投资人因虚假陈述而实际发生的损失为限。
即在强调投资者应认识和承担证券市场系统风险的前提下，法院只对其因侵权而造成的实际损失进行保护，而不再对被告实施惩罚性的处罚。
“1﹒9规定”第三十三条确定的基准日可以为未来内幕交易、操纵市场民事纠纷案件所借鉴。
笔者认为这里重要的是确定一个合理的期间，该期间应为证券欺诈行为人实施证券欺诈的第一时点（可证明的）到受害者知悉或 应当知道并确有能力防止损失扩大和积极采取多种保护措施作为截止时点的一个合理期间。
由于对“揭露日”的规定存在一定的问题，“1.9规定”第十九条第一项规定不利于投资者在股票价格大幅跳水的情况下积极止损，出现这种情况可能与司法解释者过于注重法理而忽视了证券市场所具有的特殊性有关。
要解决好这一问题，其一，作为投资者应当及时卖出证券以减少损失，如果投资者没能及时卖出而造成损失扩大，对于扩大部分的损失，由于是投资者自己的过错所致，不能要求责任人员赔偿;
其二，考虑到证券市场上存在的正常风险，可在计算赔偿损失时把大盘指数的整体跌幅作为是否属于扩大部分的一个界限加以考虑。
如果股价跌幅超过大盘指数的整体跌幅，则被告应以超过部分予以赔偿，而如果股票的下跌幅度在大盘指数的整体跌幅内，则可考虑以实际价差予以赔偿。
在大盘指数上涨的情况下，对证券欺诈引发的民事赔偿案件的实际损失则相对容易认定。
但是，这些具体问题还有待做进一步的实证分析。
文章来源：
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