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论法官自由裁量权的正确运用
法官自由裁量权的渊源最早可以追溯到英国衡平法时期，作为司法权的重要组成部分，法官自由裁量权的运用在学术界和实务界中备受关注与重视，一直以来都是世界各国深入研究探索的课题。
在早期，我国学者只是对英美法系国家的自由裁量权进行描述性介绍，而没有涉及我国法官自由裁量权的界定。
随着我国法治建设的深入发展，他们才给出适应我国国情的定义。
但我国法律却一直没有明确地规定“法官自由裁量权”，由此导致法官为私利滥用自由裁量权以及社会舆论左右法官自由裁量权的行使等问题的出现，司法腐败日益严重，对司法的权威性与公正性都造成极大的影响。
因此，需要进一步探讨与完善。
一、我国实践中运用法官自由裁量权存在的问题及原因分析
近年来，我国相继出台的一系列关于规范法官自由裁量权行使的指导意见，如最高人民法院于2010年10月1日起全面试行的《人民法院量刑指导意见（试行）》以及《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，对法官自由裁量权的规范也曾起到了一定的积极作用，但却无法杜绝法官自由裁量权滥用的现象。
（一）存在的问题
1.法官行使自由裁量权缺乏法律规制
目前，我国现行的法律法规从结构、体例到基本原则都是比较科学、完备的。
但是，由于我国的成文法还不够成熟，法律规则较为粗疏，以及法律本身所有其滞后性、不周延性的通性，这使得法官在行使自由裁量权时缺乏明确的规制。
例如，《刑法》条文中一些“情节严重”、“造成严重后果的”、“数额较大”以及《刑法》第13条规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”等模糊用语的大规模运用，以及量刑幅度设置的不合理和不科学，在没有特别法或相关司法解释予以明确规制的前提下，使得法官在裁量时缺乏明确的法律依据和参照标准。
因此，在现行法律规定的范围内无法求得一个准确答案的情况下，法官必须极大地发挥其主观能动性，这样对于同一档次的犯罪行为也就有了不同的定性和量刑，继而出现一系列“同案不同判”的争议判决。
2.法官滥用自由裁量权谋取私利
从我国刑事立法及司法实践的情况看，我国法官自由裁量权的裁量空间比较大，特别是表现在一些原则性规定、空白性规定、概括性规定以及选择性规定中留下的自由裁量权。
例如，被告伤害他人致死的行为是判定故意还是过失的问题，法律是无法对被告的主观方面用言语进行准确无误的描述判断，这都只能凭借法官根据其对法的理解进行裁量。
如此一来，法官在审理案件时便有了较大的自由裁量权，这同时也成为滋生腐败的温床。
在实践中，有些法官为自己的私益，打着自由裁量权的幌子滥用法官自由裁量权，主要表现为：
（1）消极滥用，即应当行使而不行使自由裁量权；
（2）积极滥用，即不应行使而行使自由裁量权。
可见，法官自由裁量权已成为许多法官以权谋私、枉法裁判的工具，同时各种人情案、关系案、金钱案也随之产生。
这为司法权力的滥用开启了方便之门，使得法官的裁判远离法律的精神和目的，最终偏离了法律的公平正义。
3.法官行使自由裁量权受社会舆论影响严重
社会舆论与法官自由裁量之间是一种对立统一的关系。
如果社会舆论对法官自由裁量权的监督作用发挥得当，则可以防止司法腐败，促进司法公正；
但如果社会舆论监督超越了它应有的界限，这不但会导致司法的威信降低，还会影响法官的公平审判，从而阻碍司法公正的实现。
我国著名学者柴发邦认为：
在审判活动中，法官行使自由裁量权不被证据所左右，也不屈从于权力和各种争执，只是依据公平正义和理智的选择来决定争讼。
然而在我国，法官虽是正义的守护者，但当正义与社会稳定、经济发展、民愤甚至道德教化发生冲突时，制度却常常要求法官以牺牲法律上的正义为代价，去满足那些看上去更为现实的需要。
在司法实践中，如果一个案件在进入审理前，相关媒体便对此进行详实地报道，社会公众往往会先入为主地对案件形成自己的主观评价。
这些具有明显倾向性的社会舆论一旦成为主流观点时，便会给法官带来极大的压力。
这不仅不利于法官的公正司法信仰的形成，同时也会造成其内心信念的剧烈冲突，进而影响法官对罪犯进行客观、合理地裁决。
为此，法官在判决时所考虑的不再只是事实和法律，更多的是判决结果会给社会舆论带来什么样的反应。
如果法官觉得自己的判决将与社会舆论的期望大相径庭，必然容易产生无谓的动摇，甚至是无原则的妥协。
为了顺应民意，获得民众的支持，法官们往往违背自己原来的意愿而作出一个令社会舆论满意的判决，这种现象便是所谓的“舆论审判”。
最典型的案例就是前两年轰动一时的“许霆案”，同一个案件，同一法院前后做出了相差甚远的判决，表面看来是民意与舆论的胜利。
然而，从法律来看，这种胜利却掩盖了法官自由裁量权的滥用，其凸现出来的力量之大，足以不动声色地彻底改变一个人的命运。
可见，我国法官在行使自由裁量权时受社会舆论影响颇大。
（二）原因分析
1.成文法的僵化滞后
任何一部法律都是特定社会历史条件下的产物，是对特定时期法律现象进行概括总结之后形成的意识形态产物。
人的认识能力是有限的，立法者对立法之后社会可能出现的各种行为的认识也是有限的，他们也无法保证已制定的或即将制定的法律规则和制度完美无缺，能涵盖一切问题和事情的细节。
有些事物在立法时可能根本不存在，而在立法后才产生的，则立法者就更是难以预见了。
可见，法律规则是无法尽善尽美的，任何一部法律从其公布之时就已经落后于时代。
面对千变万化的社会生活，法律不能频繁变动，也不能朝令夕改，否则就会失去其权威性和严肃性。
因此，法律修改的步伐难以跟上时代变迁的步伐，这导致了我国成文法的僵化滞后。
法律与社会生活之间的不同步性是任何一个国家，任何一个时代都不可避免的，面对这种差距，只有依赖于法官在司法实践中根据立法目的、立法精神、社会主流价值观等行使自由裁量权，灵活地处理每个具体的案件。
但我国《刑法》第5条规定：
刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
这在间接性赋予法官自由裁量权的同时，还给予法官在定性和量刑上享有较大的权力，甚至导致一些法官任意玩弄法律于股掌之中，继而使得不同地区的法院之间、同一法院的不同合议庭之间对基本相同案件的裁量往往有很大的出入。
2.法官队伍建设专业化水平低
目前，法官的职业道德水平是我国社会关注的一个司法焦点问题。
我国在刚刚恢复人民法院的初期，法治建设还处于萌芽状态，绝大多数法官都是从部队转业或由其他行业调入，他们中的大多数都没有系统地学过法律，甚至连基本的文化知识都很有限。
由于缺乏法律思维能力和法官职业技能，他们只能勉强完成最基本的审判工作，而不具备赋予较大裁量权的条件。
可见，这样的法官队伍整体业务素质和职业道德修养都不高。
再者，很多法院对于法官的培训工作只是流于形式，没有进行严格规范。
为此，我国的法官队伍整体的职业道德水平并不尽如人意，部分法院法官特别是部分基层法院法官的业务素质与行使自由裁量权的要求存在一定距离,难以正确运用自由裁量权。
法官自由裁量权能否正确行使的决定性因素在于法官素质。
当前，我国法官的整体素质不高，形势令人担忧。
在司法过程中,许多法官在道德、利益、观念等多种复杂因素驱使下,其所作的裁判在所难免会染上个人色彩，直接影响其自由裁量权的合理行使。
再者，由于少数法官法律职业道德修养不高，容易受外界之诱惑，物欲之蒙蔽，徇私枉法，为谋取私利而利用法律的漏洞，滥用自由裁量权，造成司法不公。
法官素质低下是自由裁量权被滥用的根源，任意性的裁量权很容易导致专断和滥用，使得罪刑法定原则形同虚设。
如此一来，人们会逐渐丧失对法律的信任，最终不利于法治的巩固和发展。
3.审判制度的缺陷
卡尔.马克思曾经说过：
“法官是法律世界的国王，除了法律之外没有自己的上司。
法官除了法律就没有别的上司，法官的责任是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律。
”法官独立审判是保障公正的必要前提，也是充分保障法官自由裁量权正确运用的必要前提。
从理论上说，虽然法官享有较大的自由裁量空间，但在司法实践中法官却未能充分运用自由裁量权来实现个案公正，发挥法律的社会价值。
法官之所以未能正确运用自由裁量权，很大原因在于法官未能独立审判。
很多法官在遇到一些复杂、疑难案件便无所适从，他们往往寄希望于最高院做出明确的司法解释，从而让其能够运用简单逻辑推理推导出结论，或是寄望于请示上级机关以得到明确的答复。
长期依赖于规则形式和简单的逻辑推理来解决法律适用的问题，而缺乏对法律事实做出独立而客观的价值判断，使得许多法官未能在真正意义上实行独立审判。
与此同时，审判案件层层汇报，层层审批，许多法官做出的裁判结果经常被庭长、院长或审委会改变，其以自身的价值判断所做出合理裁判并承担相应责任的积极性势必大打折扣。
可见，院长、庭长的意见常常会左右合议庭或独任审判员的裁决，使得法官难以独立行使自由裁量权。
如果法官的地位不独立，受到了外界因素过多的干扰，其手中的自由裁量权便会有所偏移，那么法官自由裁量权也就无法正确运用。
二、法官自由裁量权正确运用的必要性
进入21世纪，我国确立了“依法治国，建设社会主义法治国家”的伟大战略。
规范法官自由裁量权行使，特别是防止法官自由裁量权的滥用,对于贯彻依法治国方略、维护司法公正，具有客观的必要性。
（一）基于克服成文法的缺陷的需要
一套包罗一切、毫无漏洞的法律是不存在的，再准确再全面的法，它也只能是一定现实社会中生命现象的抽象和概括。
法律在不断发展着的社会生活面前总会显示出它的漏洞，这决定了法官不可能在处理每一个案件时都能找到相应法律条文作为依据。
可见，抽象性、稳定性、滞后性、不周延性既是法律的特点，也是法律的缺陷。
从我国刑事立法及司法实践的情况看，我国刑法中许多原则性规定、空白性规定、概括性规定以及选择性规定都有留有很大的余地，这样无形中便给法官自由裁量留下了很大的空间去填补。
这时，便需要法官依靠正确运用法官自由裁量权来克服法的局限性，弥补法律的漏洞，不断推动法律的发展。
如此一来，法律漏洞或空白的存在虽然给法官司法带来了困难，但同时也为法官造法提供了机会。
（二）基于适应复杂的客观实际的需要
英国著名法学家梅因曾言：
“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们要可能非常接近地达到它们之间的缺口，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开，因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的，人民幸福的或大或小，完全取决于缺口的快慢程度”由于我国地域辽阔，人口众多，政治经济文化发展很不平衡、差距大，面对这纷繁复杂、瞬息万变的社会现实，法律的稳定性要求必然会导致其呈现出滞后性的缺陷。
同时，法律与现实之间的脱节，其中的许多事件和现象又很难用纯理性的方法加以解决。
因此，完全依靠制定、修改法律来弥补是不可能的，这样就需要法官行使自由裁量权来维护或实现公平正义，克服法律的滞后性缺陷。
法官正确运用自由裁量权，一方面使得案件的裁判结果能够真正适应社会生活的要求，不断缩小抽象的法律条文与多变的社会关系之间的差距；
另一方面也将不断地推动法律的与时俱进，使法律适用于复杂的国情和多变的形势。
（三）基于有效调解社会纠纷的需要
法律是为社会服务的，正确运用法官自由裁量权有利于维护社会的稳定。
当前，新的社会冲突与纠纷不断涌现，如果这些社会冲突与纠纷得不到有效解决，那么社会机体就可能会出现溃烂。
同时，在法律漏洞不可避免的情况下，法官自由裁量权必须存在，否则，大量的社会冲突与纠纷将得不到解决，社会秩序将得不到安宁。
这时，法官自由裁量权的存在价值也随之充分体现出来了。
法官在行使自由裁量权时，应当出于正当、合理的动机，考虑相关因素，排除不相关因素，根据其政治信念、道德水准和心理状态等来平衡各方利益，使之符合事物的客观规律以及大多数人普遍认为的公平合理的标准。
同时，还应结合当前形势的需求，寻找和把握社会矛盾纠纷的形成、发展和化解的客观规律，不断推进社会矛盾化解，解放司法思想，满足群众司法需求。
（四）基于实现司法公正的需要
有学者认为：
只要不违背立法精神，适当赋予法官自由裁量权更有利于其贯彻正义、公平原则。
自由裁量权是司法公正的具体体现，司法公正是自由裁量权的目标和价值体现，两者是相互统一的辩证关系。
基于我国现阶段的基本国情，正确运用法官自由裁量权是司法公正的必然要求，同时，有利于提高司法效率以及追求实质正义。
由于我国法律体系并不完善，部分法律规范之间的冲突致使法官在审理具体案件时经常会出现同一案件因为依据不同的法律法规而得到不一致的结论的情况。
从价值取向来说，法律适用通常包含有多种价值取向，但这些价值之间往往存在互克性。
一项价值得到充分体现，然而在一定程度上都会以牺牲、否定或者侵蚀其他价值为代价。
从利益取舍的角度来说，法律适用虽然包含了对多种利益的保护，但这些法律利益之间有时会发生冲突。
如果充分保护一种利益，可能另一种利益便会受损，这就要求依靠法官行使自由裁量权来实现个别正义。
因此，法官通过行使自由裁量权实现个别正义与法律的衡平,同时促进法的进一步发展,不断丰富法的内容，最终维护司法公正。
如果没有法官的自由裁量行为，任何成文法典中的正义都将只是一纸口头宣告。
三、外国相关规定及借鉴
国外学者关于法官自由裁量权的概念范畴有不同的界定，但他们大多数的观点都是肯定法官在审判过程中的主观能动性，即法官可以根据案件的具体情况酌定使用自由裁量权。
同时，他们也注重对法官自由裁量权的外延界定，并基本涵盖了法官在案件审理过程中所涉及的各种问题的裁量，而不是仅限于裁量法律适用的各种情况。
（一）不同法系关于法官自由裁量权的规定和运用
大陆法系和英美法系是源于两种不同的思维方式和价值观念，这使得法官自由裁量权在两大法系的规定和运用也有所不同。
在英美法系，人们认为人类的理性并不是万能的，单凭理性不能预知社会生活中所有可能出现的社会关系，要缩小法律的稳定性与生活的多变性之间的差距，需要依靠的是法官凭借其专业的法律知识、高尚的职业道德和普遍的社会良知对案件作出其内心确信为公正的裁断。
而大陆法系则是站在理性主义的立场上，认为人类凭借其智慧与理性能制定出一套总结过去、指导现在、预测未来的法律体系。
因此，大陆法系国家的法律形式表现为大量的成文法和制定法。
这种成文法使得法官在处理案件时有了明确的尺度，可以避免法官在运用自由裁量权时的恣意和专横。
如今，无论是以判例法为特征的英美法系法官，还是以制定法为重要特征的大陆法系法官，都在各自适用法律的过程中将法官自由裁量权的内涵加以扩大，而不再仅局限于传统意义了。
1.英美法系
英美法系国家赋予法官很大的裁量空间和自由度，强调法官在司法实践中的能动作用。
法官们通过司法实践和著书立说，缔造了他们在法学界的地位，也缔造了他们不可或缺的自由裁量权。
大法官们还可以向公众公开宣称：
为了实现真正的公平正义，他们可以不拘泥于法律只根据衡平原则进行判决。
美国法学家约翰·
亨利·
梅里曼认为：
在英美法系中，法官的自由裁量权被看作固有传统的力量，法官为了真正的公平正义可以不拘泥于法律，可以根据案件事实决定其法律后果，并可以不断地解释法律使之更适合于社会的变化。
英国法学家戴维·
M·
沃克认为：
所谓自由裁量权指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公平和合理的。
法律常常授予法官以权力或者责任，确保其在某种情况下可以行使自由裁量权。
可见，法官具有一定的造法功能，法官在司法活动中常常是通过一定的价值判断来行使司法权、裁判具体案件。
此外，英美法系国家还要求“遵循先例”必须加上法官个人的主观性辨别到裁量和判决中，区别先例中的重要事实和一般事实，进而写清判决理由和附带说明。
法官可以在这个过程中把自己主观裁量的结果逐渐放到新的判决中去，从而创造新的法律，或者是改变旧的法律而使之具有适时性。
当然，英美法系国家在赋予法官较大自由裁量权的同时，也对其进行了必要的约束。
这主要表现在两个方面：
一是法官裁量权不能超过制定法的原则性规定；
二是陪审团对法官裁量的限制。
这对法官自由裁量起到一定的控制作用，能够较好地防止法官滥用自由裁量权。
2.大陆法系
纵观大陆法系法律渊源的历史发展轨迹，法官自由裁量权一直受到很大的限制。
法官自由裁量权被认为是不正义的一个重要源头，为了防止不正义在法官身上出现，法律的使命就是要限制法官自由裁量权。
在大陆法系国家，人们通常都把法典看成是他们心中的《圣经》。
因此，大陆法系国家的大多数法学家很少公开承认法官拥有“自由裁量或衡平”的权力，以致于在那些国家的法律中也很少公开表明赋予法官“自由裁量或衡平”的权力。
法官作为法律的执行者，其自由裁量权应受到极大的限制。
直到19世纪末20世纪初，大陆法学者才不再固守法典化的神话，普遍承认法官自由裁量权的存在。
如现行日本的《刑事诉讼法》第318条规定：
“证据的证明力由审判官自由判断。
”虽然梅利曼教授曾经说过，大陆法系国家的法律赋予法官自由裁量权丝毫没比英美法系国家的少，但大陆法系国家的法官主要还是运用“三段论演绎推理”方法去实现立法所体现的价值，而不是法官个人的价值观。
当然，大陆法系国家也不完全排除法官的价值判断和选择，在法律不明确或以法律条文进行逻辑推论无法解决具体案件的时候，法官仍然可以依据事实与法条进行对照从而作出价值判断。
（二）值得我国借鉴的地方
如何使法官自由裁量权得以运用，在任何一个法系都是不可避免的客观现实。
我国虽然是社会主义法系国家，但是也深受两大法系的影响。
考察两大法系关于法官自由裁量权的历史背景和差异，对我国而言具有重大的理论意义和现实意义。
为此，我国需要借鉴的是英美法系司法的独立性、专业性，保障和扩大当事人的诉讼权利，增强诉讼的对抗性以及陪审团制度等。
同时，我国的法官自由裁量权与大陆法系其他国家有很多相似的地方，例如，只承认成文法的效力、强调法典的价值、法官地位低下等。
同大陆法系其他国家一样，在理论上或在观念上很难承认法官自由裁量权的存在，但是在司法实践中，法官却大量使用自由裁量权。
但是，大陆法系国家对判例的理性态度以及引进判例制度的成功经验也是值得我国学习的。
四、对我国正确运用法官自由裁量权的建议
我国现在正处于社会主义的初级阶段，法官自由裁量权的运用需要结合我国现阶段的特殊国情务实地思考，过或不及赋予法官自由裁量权都会影响到其正当行使。
只有将这种权力限定在一个合理的范围之内，在立法和司法上，不断完善我国的法官自由裁量权，才能使其得以正确运用。
（一）立法上的建议
1.将法官自由裁量权以法律形式给予明确授权范围
我国学者杨开湘曾说：
法官自由裁量权是一种制度化的司法权力，体现了某种自由，但不是任意的和不变约束的自由。
在我国，尽管法律法规和三大诉讼法都赋予法官诸多方面的自由裁量权，但却没有一部法律明确规定法官自由裁量权。
法律和现实生活之间存在着一个空白地带，需要法官通过正确运用自由裁量权而链接起来。
但由于法律规范缺乏明确授权，过于概括的法律规定会给权力的滥用创造出有利的条件。
我国成文法的许多规定就为法官自由裁量权的滥用提供了空间，以致许多法官胆大妄为滥用自由裁量权,导致不同地区、甚至同一地区法院对同类案件的裁判结果也各不相同,由此引来许多社会非议。
与此同时，法官自由裁量权的运用没有明确的法律规定，这使得法官在运用自由裁量权时有名不正言不顺之嫌。
为此，从立法上明确规定法官运用自由裁量权时的权利和义务，一方面可以使法官在运用自由裁量权时有了客观依据，另一方面也可以防止法官滥用法官自由裁量权。
当前,我们要尽最大可能规范法官对案件的自由裁量权并使之得以正确运用,通过积极推动立法来统一法官自由裁量权的范围,进而统一裁判标准。
2.富于法律规则合理弹性的法官自由裁量
当前，由于我国成文法体系的不完善，法律规则的粗疏，法官在现有法律规则体系下拥有较大的自由裁量空间。
但在司法实践中，法官却没有充分地、合理地运用他们手中的自由裁量权。
许多法官对法律规则的执行过于机械和僵化，缺乏自身独立的价值判断，过大牺牲实质公正。
法官自由裁量是在法律没有规定或者规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权利。
因此，我们应当促使法官积极地发挥其能动作用，正确地运用自由裁量权，在合理范围内根据公平、正义原则进行自由裁量，在不违背法律规则字面含义的前提下根据法律的原则和精神对法律规则进行扩大或限缩的解释，进而在更大限度上实现社会公正。
例如，规定混合责任的比例承担，法官应该根据案件的具体情况，从公平、公正的立场出发，真正做到过错与责任相一致。
如此一来，法官们所享受的自由裁量权则是在规则之下的自由裁量权，这不仅仅大大提高法官在司法过程中发挥能动作用的积极性，还最大限度地实现法律的社会价值。
3.立法者应根据社会的需要不断完善法律法规
当代中国的立法虽然正在走向健全，但距离完善仍有一段较大的距离。
在宜粗不宜细的立法指导思想下，营造出法官极大的自由裁量空间。
但弗里德曼曾告诫我们：
“必须有个地方明白无误地规定行
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