第四讲 宪法的实施与保障范文Word格式文档下载.docx
《第四讲 宪法的实施与保障范文Word格式文档下载.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《第四讲 宪法的实施与保障范文Word格式文档下载.docx（27页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。
4、审查以裁决的方式作出审查结论。
不论结论为何，裁决一经作出即发生法律效力。
因裁决内容不同，具体生效方式有异。
有的国家对法律违宪的裁定导致法律彻底失去效力，而有的国家仅会导致违宪法律在具体案件中不被适用而已。
（二）与相关概念的区别
与违宪审查制度相近但含义不同的概念，主要有司法审查、宪法控诉、宪法监督，宪法保障。
这些概念代表着各自的制度内容，与违宪审查制度有着或近或疏的关系。
理清这些制度与违宪审查制度之间的关系有助于理解违宪审查制度范畴
1、违宪审查与司法审查
大陆学者普遍认为司法审查制度的确立肇端于美国1803年“马伯里诉麦迪逊”一案，这一制度的最显著特征是由普通法院在审理案件的过程中对立法进行合宪审查。
司法审查的英文表述为“judicialreview”，这一表述也较为清晰的表明了该制度由司法机关运用司法性权力进行审查的特征。
与司法审查制度相比，“违宪审查制度”内涵则更为丰富，以各国行使该权力的特定机构的不同性质分类，由普通司法机关进行审查的是为司法审查，司法审查制度仅是违宪审查制度的一种类型。
因此，从逻辑的关系来看，违宪审查制度与司法审查之间为种属关系，前者包含后者，前者外延大于后者。
2、违宪审查与宪法控诉
宪法控诉的英文表述为“constitutionalcomplaint”，也有学者将其成为“宪法诉愿”。
是指公民个人在穷尽了法律上规定的救济手段后仍认为公权力侵犯其合法权益时，向专门机构直接提出审查请求的制度。
德国、韩国、俄罗斯等国家规定有宪法控诉制度。
宪法控诉是一部分宪法法院制国家特有的保障公民权利、实现宪法救济的制度，虽然不具有各国家通行的普遍性，但属于违宪审查制度的一部分。
3、违宪审查与宪法监督
两种制度之关系学界歧见颇多，基本观点主要有两种：
（1）两种制度基本等同。
表述有：
“宪法监督又称违宪审查制度，通常是指由宪法规定的国家机关按照法定程序对法律、规范性文件的合宪性进行审查，并作出裁决的制度”；
（2）宪法法监督的范畴大于违宪审查的范畴，违宪审查是宪法监督的一种方式。
二者关系歧见之原因首先在于宪法监督概念本身的歧义。
鉴于监督一词中文含义的复杂性，使用宪法监督一词作为规范、固定的学术用语并非合适。
但我国宪法规定中采用了“宪法监督”的概念。
宪法监督外延较广，重在强调对宪法实施的保障。
4、违宪审查制度与宪法保障制度
宪法保障制度是前述提到的概念中内容最为丰富、外延最为广大的，通常是指为了保障和监督宪法的实施所制定的一系列制度的总称。
由于历史、政治、经济、文化等情况不尽相同，各国的宪法保障制度大多在违宪审查制度之外，对宪法实施进行了宪法规范方面的保障，例如关于宪法的最高法律地位、宪法通过、修改的严格程序规定等：
另外，一些国家还有自己特色的宪法保障制度，例如俄罗斯宪法中有关俄罗斯联邦总统的宪法保障规定。
因此，宪法保障制度与违宪审查制度比较，前者包含后者。
二、违宪审查类型
根据行使违宪审查权机构的不同，违宪审查制度三种类型，即立法机关违宪审查制度、司法机关审查制度、专门机构的违宪审查制度。
与行使审查权力的不同机构紧密联系，各类型违宪审查制度均具备各自基本的特征，透过这些特征我们能将这些不同的制度类型清楚的加以分辨。
（一）立法机关审查
由立法机关进行违宪审查，许多学者认为这一形式首创于英国，至今这种形式仍以英国为代表。
立法审查的另一个典型国家为前苏联，但前苏联解体以后，曾作为社会主义国家样板的由最高权力机关进行违宪审查的制度模式被众多东欧社会主义国家抛弃，一般建立起新的宪法法院型违宪审查制度。
因此，从世界各国的实施现状来看，由立法机关进行违宪审查的国家已为数不多，而在实践中，立法机关有效行使违宪审查的国家几乎没有。
但作为一类违宪审查制度，立法机关审查制仍具有一些基本特征，包括：
首先，违宪审查机关权力至上。
英国资产阶级在长期的与封建王权及特权阶级争取权利的斗争过程中确立了议会至上的政治原则，建立了特色和巩固的议会制度。
时至今日，英国议会仍是当今世界上力量最强大和地位最牢固的议会机构之一。
在这种议会制度下，内阁由议会产生，对议会负责，议会通，过享有和行使立法权实践议会至上的政治原则。
英国的司法官员虽然在理论上由英王任命，但实际上内阁首相的建议对司法官员的任命至关重要，立法权间接的决定了司法权。
前苏联1917年、1924年、1936年三部宪法中均规定了由国家权力机关即立法机关负责违宪审查，这一制度的理论基础来自社会主义国家的议行合一制度。
根据这一理论，苏维埃是人民的代表机关，是最高权力机关，行政机关、司法机关皆由权力机关产生，并对权力机关负责，向权力机关报告工作。
其他的社会主义国家虽然权力机关的表现形式同前苏联不完全一致，但考虑到运行的理论基础，相互间仍是异曲同工。
其次，立法机关自行审查其所制定法律的合宪性。
英国议会至上的政治观念，导致除立法机关之外的其他任何国家机关都无权对议会的立法行为进行具有废止和修改效力的审查，因此对立法的合宪性审查只能由议会自行完成。
而英国作为柔性宪法国家并无其他国所言的严格意义上的成文宪法，即使它国学者比量本国情况定义的宪法性法律在英国学理上也被视为普通法律，其制定、修改、废止的程序同其他法律无二致。
因此，在英国人的眼中，既无立宪与立法之别，也无修宪与修法之分，而所谓的对法律合宪性的审查只不过是立法机关对自身行为的一种纠查与修正。
前苏联议行合一制度下，最高权力机关在法律地位上拥有至上权威，司法机关绝无法律地位对权力机关挑战，无权宣布权力机关制定的法律违宪，只能忠实的执行权力机关的立法。
在这样一种政治观念支配下，在权力机关之外成立一个专门的违宪审查机关，去审查权力机关的立法是否合宪几乎不可能。
而实践中这种由最高权力机关对自身的立法行为进行的形式性审查，效果也不太理想。
（二）司法机关审查
1803年美国“马伯里诉麦迪逊”一案之判决写就了宪政历史的经典，开创了司法机关进行违宪审查的先河，违宪审查制度由此发端。
由司法机关违宪审查方式的国家除却日本之外大多为英美法系国家，其中拉美国家和英联邦国家居多。
据统计，目前世界上大约有64个国家采用这一制度。
尽管各国根据本国情况对美国的违宪审查制度作了某些适应本国情况的调整，但由普通法院行使违宪审查的特征相同。
美国是该种制度类型的典型代表。
以美国为例，司法机关的违宪审查制度在其存在和发展的悠久的历史中体现出如下的基本特征：
首先，只在具体案件中对立法的合宪性进行附带性审查。
司法机关对立法的违宪审查必须与具体案件有关，法官在审理具体争议中对争议行为适用的法律依据进行附带型审查。
不存在案件争议，既使违宪法律明显存在，法官亦无权审查。
这体现了司法权力被动性特征与司法权力自我克制的意图，因此，司法权力在英美法系国家有着公正、较少滥用的良好形象，得到社会公众更多的尊重与信任。
其次，对违宪立法的判决产生具体而非普遍的效力。
经普通法院审查并被裁定为违宪的立法只在具体的案件中失去其法律效力，即依据违宪立法而实施的各种行为因其法律依据的违宪而遭到法院地否决，同时法院的裁定也使该行为失去司法机关支持而归于无效。
但法院裁定既不会产生溯及力使该项法律从制定之日起便归于无效，也不可能导致该项法律想当然的在其他案件中被视为无效。
因此，1937年，罗斯福总统的司法部长说道，“法院没有权力消除或废除法案，尽管被判决违宪，法案继续保留在法令全书里”。
然而普通法系“遵从先例”的司法传统使的对于类似情形的案件，法院系统必须作出相同的结论：
宣布法律在该案中无效。
但这仅是实践的情形，在理论上并非阐明如此。
再次，联邦法院的纵向与横向审查方式。
在美国，尤为明显的是联邦法院的违宪审查可以分为纵向审查与横向审查两类。
纵向审查的目的在于统一司法决定的原则，具体表现为上级法院对下级法院或中央法院对地方法院的决定正确性而进行审查。
在这一体系中，最高法院在实践中确立了联邦法律最终阐释者的地位，为合众国统一各州对联邦法律的解释奠定了基础。
同时，联邦最高法院的解释权仍有限度，对于各州法院不触犯联邦宪法与法律的对本州宪法与法律的解释，联邦最高法院仍须尊重。
而联邦法院对立法机关与行政机关的横向审查方式为人们熟知和尊重，尽管宪法规范为违宪审查提供了有限依据，但法院通过宪法解释的方式实现了对其他权力的平衡与制约。
（三）专门机构审查
所谓专门机构主要指宪法法院。
但少数国家各有其名，如法国称为“宪法委员会”。
1920年奥地利共和国宪法中最早规定由宪法法院进行违宪审查后，这类违宪审查制度在欧洲大陆法系国家迅速发展起来，除原来的一批欧洲国家如德国、意大利、奥地利等之外，东欧、南欧等原来的一些社会主义国家曾经建立了不完全的宪法法院审查制度，苏东剧变之后更是建立了完全的宪法法院审查制。
此外，身处亚洲的韩国由于其法律理念更接近德国，于1988年成立了宪法裁判所，实行与德国型类似的宪法裁判所审查制度。
作为一类违宪审查制度，专门机构审查方式的基本特征有：
首先，抽象的原则审查。
在实行专门机构审查制度的国家，宪法法院、宪法委员会等专门机构并不受理民事、行政、，刑事等普通的具体案件。
换言之，专门机构并不是通过审理这些具体案件而审理法律、特定组织行为的合宪性，其审查的主要方式是抽象的审查法律、特定组织行为合宪性。
因此，专门机构的审查活动不以发生具体的诉讼事件为要件，也不以侵害自身利益为前提，在宪法规定的特定机关和人员的申请下，’可以抽象地进行合宪性审查。
其次，一审终审制。
在专门机构审查体制下，宪法法院、宪法委员会只拥有违宪立法审查权、宪法争议裁决权及弹劾案审判权等，而不拥有一般司法权；
在设置上，单一制国家只设一个宪法法院，联邦制国家除联邦设一个宪法法院外，各邦各设一个宪法法院，但联邦宪法院与邦宪法法院各自管辖范围分明，互不隶属，因而，宪法法院独立于一般司法审级制度，实行一审终审制。
再次，专门机构的裁决具有一般效力。
实行专门机构审查制的国家一般为大陆法系国家，不承认判决是法律的渊源之一，不存在“先例约束原则”。
因而，各国宪法均赋予专门机构的判决以一般效力，即有权撤销违宪的法律或行政命令，使其失去法律效力。
但判决只有有限的溯及力，违宪的法律或行政命令通常自判决宣告之后失效。
具体做法有两种：
一是违宪的法律或行政命令自判决公布之日起失效。
如奥地利宪法规定，违宪的行政命令自判决之日起失去法律效力；
一是为防止法律失效后没有法律代替之出现法律真空的问题，而采取的更为灵活的做法，如奥地利宪法规定，宪法法院在判决中可以载明法律延至何时失效，但延迟的期限最长不得超过一年。
三、违宪审查的主要内容
宪法规定或实践过程中确立的违宪审查机关，其享有的依据宪法对立法或特定行为进行审查的职权以及行使这一职权的范围、方式、效力构成了违宪审查制度的主要内容。
以这些主要内容相区别，各类型违宪审查制度具备了各自的特征和风格。
（一）立法机关违宪审查的主要内容
如前所述，英国与前苏联为立法机关审查制度国家的典型代表。
但英国并无他国意义上的违宪审查制度，学者对英国违宪审查制度也鲜有明确论述。
但自前苏联1918年宪法中规定了由最高权力机关行使违宪审查权后，社会主义国家中无一例外的采用此种方式的违宪审查制度。
置社会主义国家立法机关违宪审查制度的实际效果不论，以苏联为代表，此种违宪审查制度下，立法机关审查的职权范围包括：
1、最高权力机关为国家最高立法及监督机关，对立法及执行进行最高监督。
例如，前苏联1918年宪法第31条规定，“全俄苏维埃中央执行委员会是俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国的最高立法、号令及监督机关，由它统一协调立法工作和管理工作，并负责监督苏维埃宪法、全俄苏维埃代表大会及苏维埃政权中央各项决定的实施情况”。
再如，1971年保加利亚宪法67条规定，“国民议会使国家的立法和执行合一并实行最高监督”；
第78条规定，“国民议会保证使法律符合宪法；
只有国民议会能够决定法律是否同宪法抵触和法律的发布是否符合宪法要求的条件”。
2、最高国家权力机关的常设机构享有宪法监督权，对立法及执行进行监督。
3、最高权力机关内设专门机构协助最高权力机关行使违宪审查权。
如罗马尼亚1965年宪法在大国民会议内设“宪法委员会”，1975年修改宪法将“宪法委员会”和“法律委员会”合并为“宪法和法律委员会”。
该委员会的职权是：
对于法律是否符合宪法，向大国民会议提出报告和意见：
对于法律效力的命令以及部长会议的决定，按照大国民会议的工作程序，确认其是否符合宪法；
一般性的规定各个常设委员会的职权和活动原则等。
其他国家则各自设有名称不同但功能相近的常设性机构，如匈牙利设有“宪法责任委员会”，民主德国设有“宪法和法律委员会”。
4、最高国家权力机关内的常设委员会协助行使宪法监督权。
例如，前苏联1977年宪法125条规定，“联盟苏维埃和民族苏维埃从代表中选举常设委员会，以初步审议和准备属于苏联最高苏维埃权限内的问题，并协助苏联法律和苏联最高苏维埃及其主席团其他决定的执行，监督国家机关和组织的活动。
……”。
一些社会主义国家在最高国家权力机关之外设立了专门机构，如宪法和法律委员会、宪法法院等来协助代表机关实施宪法监督权，自身并不具有对立法机关制定法律实施宪法监督的权力。
目前，由最高权力机关行使违宪审查权主要是一些典型的社会主义国家，如中国、朝鲜、古巴、越南等。
（二）司法机关违宪审查的主要内容
以美国为例，司法机关违宪审查制度下，普通法院行使违宪审查权的范围主要包括两个部分，一是在具体诉讼过程中附带性的对法律、法令的合宪问题进行审查，二是对行政行为的审查。
20世纪以后通过1946年的《联邦行政程序法》、《联邦侵权赔偿法》和1950年《司法审查法》等制定法律确立了司法审查制度尤其是对行政行为的司法审查。
因此，司法机关违宪审查的职权范围主要是对立法、行政行为的审查。
普通法院进行违宪审查的国家，司法机关在审理具体案件时并无特别诉讼程序适用，而是同其他性质案件一样适用普通诉讼程序。
以美国为例，违宪审查通常在两种情形下发生：
第一，诉讼当事人（无论是民事诉讼当事人、刑事诉讼当事人还是行政诉讼当事人）在具体案件中如果认为国会的立法或州立法违宪，并且因此而直接侵害自己的权利，可以向法院提出自己的理由，请求法院对该法律进行违宪审查，给与法律救济。
这是法院的被动审查，即应当事人请求而审查违宪问题。
第二，诉讼当事人并不认为适用的法律违宪，但是法院在审理案件的过程中认为相关立法违宪，法院可以主动对此法进行审查，确认其是否合宪。
归纳这两种情形，相对于其他种类的违宪审查制度而言，司法机关的违宪审查应属于被动审查方式，即法院不主动对任何一部立法进行合宪性审查，只有在具体诉讼提出之后，司法机关方可行使违宪审查权。
在美国，形式上，任何一级联邦法院都享有对联邦宪法的违宪审查权，联邦最高法院只是终审法院。
实践中，下级法院为保证自身决定正确性往往通过调卷令的方式由最高法院作终局裁决。
除却美国以外的其他司法机关审查制国家，大多在宪法规范明文规定只有最高法院享有违宪审查权，其他级别的法院则无权问津，因此也就省却了当事人不服裁定上诉或不同级别法院裁决不一而需协调等问题。
置于司法机关审查制下，关于立法是否违宪的法院裁定的效力问题，只在个案中产生效力导致具体案件中法律的不被适用，而不能产生普遍效力，但由于英美法系国家“先例约束原则”，往往导致该法事实上的永无效力，本文在论述司法机关审查制度的基本特征时已有较为详细的说明，此处不赘言。
至于对行政行为作出的终审违宪裁定，将使该行为失去效力，归于无效。
（三）专门机构违宪审查的主要内容
由于相似的历史背景、政治理念、文化渊源关系，大多的欧洲国家实行专门机构违宪审查制。
除法国设立了宪法委员会外，多数较为典型的专门机构违宪审查制度国家，其专门审查机构以宪法法院形式设置，因此又有学者将这类违宪审查制度称为宪法法院审查制。
同上述两种类型违宪审查制度比较，专门机构违宪审查制度的主要内容最为丰富，表现在各国行使违宪审查权专门机关其职权范围广，违宪审查方法多样，违宪审查裁决效力具有普遍性。
以德国为代表，考察其他国的宪法法院等专门违宪审查机构，这些机构通常拥有宪法解释权、违宪立法审查权、宪法争议裁决权、弹劾案审判权、宪法控诉案件审理权。
第一，宪法解释权为宪法法院等专门机构所必须拥有之权力，在对立法、争议、控诉审理的过程中，宪法解释必不可少，这种解释权往往由宪法明确规定而实施，宪法解释具有绝对的法律效力。
第二，违宪立法审查权是一项较为传统的为各类型违宪审查制度兼容的权力，较之专门违宪机构审查制度中的其他几项权力形式更为丰富，通常包括如下三类：
（1）特定机关和人员在法律公布之前或者以后的一定时间内，就该法律的合宪性向宪法法院提出异议，这是各国较为通行的做法。
在联邦国家，审查范围包括联邦议会立法、联邦政府的规章、各州、省、邦的立法和政府规章。
在单一制国家，它包括中央立法及中央政府的法规，包括地方各级立法机关制定的地方性法规和各级地方行政规章。
（2）某些法律在议会通过之后自行交付宪法委员会审议其合宪性。
这是法国特定的做法。
根据法国宪法第6l条规定，各项组织法律在颁布以前，议会两院的内部规则执行以前，均应提交宪法委员会审查，以裁决其是否符合宪法。
可见，组织法律和议会规则无需任何人宪法委员会提出审查请求，应自动接受审查。
（3）普通法院在审理具体案件过程中，当事人通过审理该案件的普通法院对适用于该案件的法律的合宪性提出异议，向宪法法院提出审查请求。
宪法法院受理移送后，将其作为独立的案件加以审理。
审查对象仅限于法律的效力，与原审案件无关，宪法法院不得对原案作出判决。
第三，宪法争议裁决权是指依据宪法对各机关权限争议进行裁决的权力。
这种争议包括立法机关与行政机关之间、行政部门之间、行政机关与司法机关、中央与地方之间、联邦与各邦之间出现的权限争议。
这些机关权限问题属于宪法规定范畴，因此机关与机关的权限争议属于宪法问题。
联邦德国《基本法》第93条第l项第1款规定“当一联邦机构，或由基本法及联邦最高机构授权之有关当局，在有关权利和义务事项发生争执时，联邦宪法法院有权对基本法进行解释。
”在这里，联邦总统、参议院、众议院、政府及依基本法或参众两院议事规则有一定权限的两院部分机构，如果认为自己或其所属机关，因其相对人的作为或不作为，以致其宪法权利和义务遭受侵害或有遭受侵害的危险，可以在该作为或不作为发生后的六个月内提出申请。
宪法法院经审理应当确认被指控作为或不作为是否违背基本法，并且对因此而产生的重要法律问题以解释基本法的方式加以裁判。
联邦《基本法》第93条第1项第3款还规定了，“对联邦和各州的权利和义务，特别是各州执行联邦法律和联邦监督权的实施，发生意见分歧时，有权予以裁定。
”另外，宪法法院对联邦与州之间、各州之间或在一个州内部发生的公法上的争议，如无其他法律途径时，宪法法院亦有权裁决。
第四，弹劾案审判权是指宪法法院享有的针对国家总统及其他国家高级官员的弹劾案审判权。
在德国，对于国会两院之一提出的弹劾总统案和众议员提出的弹劾法官案，宪法法院有权直接审理，经审理确认总统对于故意违反基本法或联邦法负有责任时，可以宣告其丧失总统职权；
如果联邦法官在行使或不行使职权时违反了基本法或某州的宪法秩序，宪法法院可以裁决将其调任或令其退职。
有些国家，则规定由宪法法院监督对国家高级官员的弹劾案。
例如，根据俄罗斯宪法第93条及125条规定，俄罗斯杜马如认为总统犯有叛国罪或其他重大犯罪，可以提出指控，由俄罗斯联邦委员会审议罢免总统，而俄罗斯宪法法院则有权对指控程序进行监督，并由它明确作出指控程序是否符合规定程序的结论。
第五，宪法控诉案件审理权并非所有违宪审查专门机关均享有此种权力，这种审查方式在欧洲以德国为代表，欧洲本土之外的韩国也采取此种违宪审查方式。
德国《基本法》第93条第1项规定，“任何人都可以因公权力机关侵犯其某项基本权利或侵犯本法第20条第4项、第33条、第38条、第101条、第103条和第104条规定的权利之一提起违宪申诉。
联邦法院有权对此申诉作出裁决。
”自然人及部分法人的基本权利或某些重要权利遭受侵害，在用尽其他法律救济途径后有权提起宪法控诉。
因法规遭受侵害的，可以直接向宪法法院控诉；
因行政行为或法院裁判遭受侵害的，通常应先寻求其他法律途径，只有当某项控诉具有普遍重要性，或控诉人如果先提起其他诉讼将会受到重大的并且是无法避免的损害时，才可以直接提出控诉。
专门机构违宪审查制度下各国违宪审查方式不一，且无各国通行的模式。
在法国，由宪法委员会审查违宪立法采用事先审查方式，通常由分为两种：
（1）法定审查，即某些立法必须经此审查程序方可成为具有实际效力的法律，例如法国宪法第61条规定，“各个组织法在公布前，议会两院的规章在施行前，都必须提交宪法委员会，宪法委员会应就其是否符合宪法作出裁决。
”
（2）应特定机关请求方可启动审查程序，例如，法国宪法第61条第2款规定，“各个法律在公布前，可以由共和国总统、总理、国民议会议长、参议院议长、六十名国民议会议员或者六十名参议会议员提交宪法委员会”。
因此，除组织法、议会规则以外的立法，宪法委员会并不主动进行违宪审查。
以德国为例的宪法法院国家违宪审查方式更为多样，宪法法院既可以自行审查，也可以依据有关国家机关的请求进行审查，在审查过程中有一般程序与特别程序之别，一般程序适用于所有案件，依据普通法院适用的诉讼原则，特别程序适用于各种不同类型的宪法争议案件，在审理这类案件时，宪法法院可以不经一般程序，直接审议裁决。
实行专门机构审查制度的国家一般为大陆法系国家，不承认判决是法的渊源之一，不存在“先例约束原则”，因此，专门机构的判决具有一般效力，这种效力具体表现在三个方面：
（1）确定力。
包括形式上的确定力和实质上的确定力。
前者是指已经裁判的案件不得再予撤销，也不得再行争执，对于宪法法庭的判决，不得向其他法庭或联合庭请求救济。
后者是指裁判所产生的诉讼标的上的确定力；
（2）羁束力。
专门机构所为裁判羁束联邦及各州的宪法机关和各级法院。
国家机关不得做违背裁判的作为和不作为，行政机关不得作出与其内容相反的行政行为，立法机关也不得再制定与违宪法规相同或类似的法规；
（3）法律效力。
专门机构审查法规有效或无效所作的裁判具有法律效力
升级会员 