冯军刑法教义学的立场和方法Word文档下载推荐.docx
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{4}由于法律必然是一般地表述出来，因而，连法律也不能自己解决待决的个案。
尽管如此，如果应遵守法官受法律规则的约束，那也必须为法官提供法律以外的其他具体的法律规则。
法律教义学（Rechtsdog-matik）的任务是准备这种法律规则。
因此，法律教义学是那些法文化的必要组成部分，这些法文化是以法官严格受预设的法律规则约束这一原则为基础。
在这一点上，法律教义学也是共同的欧陆法文化的共同组成部分。
{5}
（一）传统在传统上，刑法教义学将现行刑法视为信仰的来源，现行刑法的规定既是刑法教义学者的解释对象，也是解释根据。
在解释刑法时，不允许以非法律的东西为基础。
对刑法教义学者而言，现行刑法就是《圣经》。
因此，人们把根据现行刑法的规定对现行刑法进行阐释的学问，称为刑法教义学。
据康德，教义学是“对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程”，教义学者从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提出发，法律教义学者不问法究竟是什么，法律认识在何种情况下、在何种范围中、以何种方式存在。
这不意指法律教义学必然诱使无批判，但即便它是在批判，如对法律规范进行批判性审视，也总是在系统内部论证，并不触及现存的体制。
{6}这种刑法教义学的学问倾向，在“近代刑法学之父”费尔巴哈（PaulJohannAnselmvonFeuerbach,1775—1833）那里体现得极其明显。
在他之前，人们习惯于从哲学原理中寻求可罚性的根据，理论家们“以愚蠢的自我陶醉的态度去嘲笑刑法中极其严谨慎密的概念的必要性。
”{7}费尔巴哈从康德（ImmanuelKant，1724—1804）的存在与当为的二分法出发，主张从法律中寻找刑事可罚性的根据，服从法律的权威。
费尔巴哈认为在刑法中需要严格的概念、绝对确实的原理。
我们不应在哲学性原理中追求可罚性的根据。
适用刑罚法规之际，使用哲学性原理有违刑罚法规的本质。
法律是神圣的。
对于一切违反法律的人，要命令其接受法律规定的刑罚。
”{8}正是在费尔巴哈那里，刑事可罚性的根据才开始完全建立在实在法的基础之上。
例如，费尔巴哈认为不作为犯罪总是以某个特殊的法律根据（法律或者契约）为前提，而这个特殊的法律根据构成了为一定行为的义务。
如果没有这个法律根据，则不作为的人不能成为不作为犯。
”{9}尽管这种关于不作为犯罪的形式法义务理论，在今天看来是不正确的，{10}但是，在传统刑法教义学寻找形式标准的立场上，却是当然的结论。
他在1801年出版的《德国通用刑法教科书》中写道刑法通过其自身而有效。
它的运用完全不取决于对其符目的性（Zweckm?
ssigkeit）和合法性（Rechtm?
ssigkeit）的特别评价。
”{11}所有客观法的本质的和不可放弃的标志，就是其实在性（Positivit?
t）。
刑法必须在准确表述和严格限定的构成要件中详细描述犯罪行为，它确立了刑罚权，同时也限制了刑罚权，保障了公民的行为自由。
就像费尔巴哈精神上的继承人李斯特（FranzvonLiszt,1851—1919）后来明确表达的一样，刑法是“犯罪人的大宪章”。
从自由主义和法治国思想出发，费尔巴哈强调了法律对法官的约束。
他认为，法官必须是法律的仆人，法官应该恪守“法律严格的、透明的文字”，法官的“工作无非就是把法律的文字与事案加以比较，而不考虑法律的意义和精神。
在语言的声音宣告有罪时，就宣告有罪”；
“在语言的声音宣告无罪时”，就宣告无罪。
{12}罪刑法定是费尔巴哈提出的刑法基本原则。
“在一个拥有刑法典的国家，一个法官能否基于一般理由（比如大众的呼声）就宣布某些行为违法、应当受到刑事处罚，但该国的成文法并未规定此等行为应受刑罚处罚？
回答应当是否定的。
所有新颁布的刑法典都承认，如果刑法未事先加以规定以刑罚处罚，任何行为不得被科处刑罚{13}费尔巴哈区分了刑事政策学与刑法教义学。
“刑事政策”这一概念本身，最早是由费尔巴哈提出的。
{14}他认为，刑事政策要求在制定一部符合理性的刑法时必须考虑各种特殊关系和条件。
“费尔巴哈是在立法政策的意义上使用刑事政策概念，刑事政策被放在刑法体系之外，作为指导刑事立法的智慧之术。
”{15}而刑法教义学是对刑法规定进行理解和阐释的学科，它必须服从刑法的规定。
这样，通过把刑事政策排除在刑法教义学之外，费尔巴哈就“开始并完成了由自然法意义上的刑法理论向实在法意义上的刑法理论的转变，为此后的规范刑法学与注释刑法学的发展奠定了基础，开辟了道路”。
{16}刑法的概念体系和知识体系都仅仅以有效的刑法为根据来建立，此乃传统刑法教义学的特色。
传统刑法教义学认为，刑法教义学不是对预设的刑法进行创造性的具体化，而是去认识预设的刑法。
刑法秩序被解释成封闭的体系，它为一切刑事案件准备好了答案，但这一答案可能是看不见的。
刑法教义学的任务便是揭示这一看不见的答案，揭示的方法就是刑法解释。
因为刑法解释只应澄清现有的东西，而不允许共同塑造法律，所以，刑法解释的视野被严格限定在刑法上，结果的理性、合目的性问题即刑事政策问题，不允许在刑法教义学中发挥作用。
这种刑法教义学被认为是有利于法治国的，因为它为法官适用刑法提供了稳定的、可检测的学术指导，从而排除了刑事司法的任意性。
但是，上述意义上的传统刑法教义学，不仅在科学性上曾经颇受指责，而且在实用性上总是饱含疑问。
传统刑法教义学建立在对刑法权威的信仰之上，因此，有人指责说，作为教义学的两大分支的神学和法学都不是科学，因为它们都缺乏科学的批判精神。
奥地利法史学者科夏克（PaulKoschaker,1879—1951）在其名著《欧洲和罗马法》中指出了法学和神学的亲缘关系，并据此否定了法学的科学性因为它并不查明真实，而是试图合乎理智地去整理和理解权威性地赋予它的法律素材，并加以维护。
”{17}德国检察官基希曼（JuliusHermannvonKirchmann，1802—1884）在19世纪就曾提出，法学不是科学，因为法学不像自然科学一样，法学的研究对象不具有固定不变的性质，以致于“人们通过几个世纪的勤勉探索建立起来的体系，说不定哪一天就会被一张新出土的羊皮纸文献彻底摧毁”。
{18}这种看法影响深远，今天，仍有学者对教义学作为科学理论的性质表示怀疑。
“自古以来，就存在一种神学的诠释学和一种法学的诠释学，这两种诠释学与其说具有科学理论的性质，毋宁说它们更适应于那些具有科学教养的法官或牧师的实践活动，并且是为这种活动服务的。
”{19}传统刑法教义学把刑法秩序解释成封闭的体系，认为仅仅从刑法典中就能找到解决一切现实问题的答案，否定了刑法秩序的开放性，没有根据社会的发展来丰富刑法规范，容易使刑法规范丧失处理现实问题的活力。
在今天，人们已经看清了传统刑法教义学的这一^缺陷。
法律实证主义想把法学实在完全限制于制订出的法律及其正确的运用，今天可能已不再有这种观点的继承人。
法律的一般性与个别案件的具体情况之间的距离显然是本质上不可消除的。
人们甚至不会满足于在理想的教义学中把个别案件的法律创造力量当作在演绎上是前定的东西，亦即把教义学设想成至少在某个融贯的联系中潜在地包含了一切可能的法学真理。
即使是这样一种完美的教义学的“观念”也是荒唐的，更不用说案件的法律创造力量实际上总是为新法律的编纂作了准备。
这个例子值得注意的地方在于，调解法律和案件之间的距离这一诠释学任务即使在社会关系没有变化、抑或现实的历史变化并没有使通用的法律变得过时或不适用的情况下也还是存在着。
法律和案件之间的距离看来是绝对不可能消除的。
因此，诠释学问题就可以摆脱对历史因素的考虑。
在编纂法律的过程中为法律的具体化留下了活动空间，这样，我们就可以按照观念而以任意的尺度削减这种活动空间，这并不是一种不可避免的不完善性。
相反在法规本身及一切法律秩序的意义上说倒该是具有“灵活的”方式，从而使它具有这种活动空间。
{20}像我们所熟知的，对法的局限性、不完整性和不可靠性闭眼不见的法学家，盲目地沉溺于此种法中，导致大难临头。
这既是实证主义者，也是自然法论者的立场。
实证主义者眼里只有法律，他封杀了法的一切超法律成分，因而，就像我们在20世纪体验得多到厌恶程度的，在被政治权力扭曲的法之面前，实证主义者毫无抵抗。
自然法论者则贬实证法律而扬先在规范，由于他不能从认识论上对先在规范予以证明，尤像18世纪自然法所展示的，结果走入法的不确定性和任意性。
这两种理论在法的存在方式上都有缺失，因此，法在它们那里均未走向自我。
{21}但是，过去人们对传统刑法教义学的科学性的指责，在今天的民主法治国家里，已经失去了针对性。
在现代的人民代表大会或者议会制民主体制下，完全不可能存在大体上违反自由、人类尊严和人道主义的法律，这种体制下的法律不可能是纯粹暴力的体现；
相反，在民主的法治国家里经过法定程序制定的法律总是更多地体现了普遍的社会要求，法律是自由、公正、理性等人类最高价值的文字表达，大体上符合人类尊严和人道主义的要求。
只要刑法是有效的，就应当服从刑法的权威，这是现代民主法治国家的当然要求。
任何以刑法条文的内容不符合自然法、不符合正义或者脱离社会实际为由而否定刑法效力的做法，在现代的民主法治国家里，都不会具有正当性。
然而，对传统刑法教义学的实用性的质疑，却促进了刑法教义学由封闭到开放的自我转变，从李斯特的古典刑法学，经韦尔策尔（HansWelzeU1904—1977）的目的论刑法学，到罗克辛（ClausRoxin,1931—）、雅各布斯（Gü
ntherJakobs，1937—）的目的理性刑法学，{22}刑法教义学的这一自我转变经历了一百多年的漫长岁月。
（二）转向以宾丁（KarlBinding，1841—1920）、李斯特的刑法理论为代表的古典刑法学一方面在犯罪论中表现为对刑法权威的服从，另一方面在刑罚论中表现为对刑法合目的性（刑事政策）的追求。
宾丁认为，在法典之外寻找刑法的正当性不仅是多余的，而且不可能。
“对于那些试图在禁止与命令的背后探索违法性的人来说，这种努力好比开始了一场深不见底，密不透光的大雾。
”{23}李斯特也是从这一见解出发，建立了他的犯罪理论体系。
“法律理论中的实证主义主张将社会和政治的思维从法领域中排除出去，并以此凸显其特性。
这个前提被李斯特奉为理所当然的原则，同时，这个原则从根本上导致了刑法学和刑事政策的对立：
在法律科学本来的意义上，刑法仅仅需要在实在法律规则的前提下进行概念的分析和得出体系上的结论。
”{24}根据古典刑法学的犯罪理论，犯罪是符合构成要件的、违法和有责的行为。
关于行为，古典刑法学认为，凡引起客观世界变化的动作，就是刑法所要过问的行为。
例如，李斯特把行为理解为任意的身体运动，即通过观念引起的、由运动神经的内在活动而产生的肌肉收缩；
{25}关于构成要件符合性的判断，古典刑法学只接受经验上可以掌握的事实，只接受描述性的、非规范性的要素，只承认客观的构成要件，故意与过失不属于构成要件符合性的判断对象；
关于违法，古典刑法学认为，违法是与实证法相对立、相冲突的状态，主张形式的违法性，不对违法阻却事由进行价值上的思考；
关于责任，古典刑法学认为，责任是与客观行为相对应的一切心理事实，即故意和过失；
关于刑罚论，古典刑法学以经验主义为基础，主张刑罚的目的是消除犯罪人的主观恶性，而发现犯罪人的主观恶性（社会危险性）则是实证研究的结果，是经验上的发现，这实际上是以经验主义、实证主义为基础的客观论。
{26}古典刑法学的犯罪理论以实证主义的法律思想为理论根据，重视实在法的规定及其解释，试图通过概念的、体系的论证来解决所有的法律问题，其结果就是从体系上区别了自然主义地理解的行为、客观地和描述地把握的构成要件、客观地和规范地设定的违法性与主观地和描述地理解的责任。
与这种理论体系的形式和客观性质相联系的是法治国思想，即用一种明确的可事后检证的概念体系来约束法官。
一方面，古典的犯罪论通过将刑罚的诸条件客观化和形式化而试图最大限度地保障法的安定性（Rechtssicherheit）；
另一方面，它又通过定位于受处罚者的制裁体系（实现特殊预防）而试图最大限度地实现刑法的合目的性。
{27}虽然以李斯特为代表的古典刑法学具有与以费尔巴哈为代表的传统刑法学相同的基础，都试图在刑法教义学中贯彻法治国思想，通过精密的概念、完整的体系来克服刑事司法的任意性，保障法的安全；
但是，古典刑法学实现了刑法学的转向，力图在刑法学中体现刑法的合目的性思考。
一方面，李斯特强调刑法是“犯罪人的大宪章”，刑法是刑事政策不可逾越的屏障。
刑法学的下一步任务是：
从纯法学技术的角度，依靠刑事立法，给犯罪和刑罚下一个定义，把刑法的具体规定，乃至刑法的每一个基本概念和基本原则发展成完整的体系。
……刑法学必须自成体系，因为，只有将体系中的知识系统化，才能保证有一个站得住脚的统一的学说，否则，法律的运用只能停留在半瓶醋的水平上。
它总是由偶然因素和专断所左右。
{28}另一方面，李斯特又认为，刑法必须实现刑事政策的目的，要为犯罪预防服务。
社会政策的使命是消除或限制产生犯罪的社会条件；
而刑事政策首先是通过对犯罪人个体的影响来与犯罪作斗争的。
一般来说，刑事政策要求社会防卫，尤其是作为目的刑的刑罚在刑种和刑度上均应适合犯罪人的特点，这样才能防卫其将来继续实施犯罪行为。
从这个要求中我们一方面可以找到对现行法律进行批判性评价的可靠标准，另一方面我们也可以找到未来立法规划发展的出发点。
{29}这就是说，在以解释刑法规定的犯罪成立要件为内容的犯罪论中，必须严格遵循刑法的规定，刑事政策不能发挥作用；
在刑罚论中，必须以刑事政策为指导，使刑罚在刑种和刑度上都适合犯罪人的特点，防止犯罪人将来再次犯罪。
这样，在李斯特的刑法理论中，实际上存在刑法教义学与刑事政策学之间的“鸿沟”（所谓“李斯特鸿沟”）。
{30}在李斯特亲自创建的“整体刑法学”的双重特性里，体现着互相疏离的两股趋势：
具体而言，一方面，他将体现整体社会意义之目的的、与犯罪作斗争的方法，按照他的话，也就是刑法的社会任务，归于刑事政策；
另一方面，按照刑法的司法意义，法治国—自由的机能，亦即法律的平等适用和保障个体自由免受“利维坦”的干涉的机能，则应归于刑法。
{31}“李斯特鸿沟”的存在，使法的安全性与正义处在一种紧张关系之中。
“在教义学上是正确的东西，在刑事政策上却是错误的；
或者在刑事政策上正确的东西，在教义学上却是错误的。
”{32}如果刑事政策上的合理性要求不能够或者不允许进入刑法教义学之中，那么，从刑法教义学体系中得出的正确结论虽然是明确和稳定的，却无法保证它是正义所要求的合理结论，从而导致刑法教义学中的精工细作与实际收益脱节。
{33}在20世纪30年代，即李斯特逝世大约15年之后，韦尔策尔试图在一种本体论建构的刑法教义学中实现法的安全性与正义的统一。
韦尔策尔脱离了以前的抽象思维方式和价值相对主义，试图以人类行为的现实存在和社会存在的现实性为基础，以先于法律形式而存在的“事实逻辑构造”、“事物的本性”为基础，重构犯罪理论。
1935年，韦尔策尔出版了《刑法中的自然主义和价值哲学》一书。
在这本书中，他反对了刑法教义学的规范方法，提出在一切法学的评价之前，都必须分析现实中事先存在的现象的构造。
他强调，法律、法官和科学者的概念构造都要以已经形成的充满意义的世界为前提。
这些概念不是无序性材料的方法学的转换，而是对已经形成的“存在（Sein）”的描述，尽管这种已经形成的“存在”也是一种存在于具体的价值联系之中的存在。
法律科学必须通过法律的概念回归到现实的生活形态（Lebensgestaltungen）之中。
{34}“我们未来的工作导引我们返回存在（Sein）。
”{35}他从一种先于法的行为概念中，推导出一种本体意义上的目的论刑法体系。
韦尔策尔的目的论刑法体系，是以“目的地理解的行为概念”（finalverstandenenHandlungsbegriff）为基础的。
他认为，人的行为与自然界中的因果事件处于完全不同的存在范畴之中。
人的行为是“目的活动”，人可以借助自己的因果知识，基于预测和选择相应的手段，在一定的范围内支配事件的发展，并有计划地使自己的行为实现其目的。
人首先有意识地设定一个目标，然后选择相应的行为手段，再在现实世界中实施行为，这乃是对行为的目的性控制。
{36}根据这种目的行为论，韦尔策尔得出了一系列重要的刑法结论。
例如，他提出了故意是主观的构成要件要素这一今天被德国刑法学界普遍接受的观念。
{37}他的一些看法也对德国的判例和立法产生了巨大影响。
例如，《德国刑法典》第16条和第17条关于构成要件错误与禁止错误的区别规定，第26条和第27条关于狭义的共犯（教唆犯和帮助犯）的成立需要以正犯的故意实行行为为前提的规定等，都是以目的行为论的犯罪理论为根据的。
{38}事实上，韦尔策尔在法哲学基本问题上所代表的是一种中间道路。
他认为，人们虽然不能简单地从真实性中推论出法，因为这样做可能陷入康德早就已经反驳的自然主义的错误判断之中，但是，立法者不具有完全的决定自由，而是要受到事物逻辑构造（SachlogischeStruktur）的约束。
事物逻辑构造存在于真实性之中，也就是说，是本体论规定了事物逻辑构造，不尊重事物逻辑构造的法律规则必然是错误的。
在刑法学中，事物逻辑构造也就是上述本体论地规定的目的行为的结构。
同时，韦尔策尔还基于价值论的立场，提出了社会相当性理论，认为由于社会的复杂化，在日常生活中，如果不伴随任何法益侵害，社会生活就只能处于停滞状态。
刑法并不禁止所有的法益侵害，仅仅禁止超出维持有秩序的社会生活所必需程度的法益侵害。
处在历史地形成的共同生活的社会伦理秩序范围内的行为是社会相当的行为，不是不法。
只有不具有社会相当性的行为，才是不法，才应当受到刑罚处罚。
社会相当性是符合构成要件的举止行为的扎根于共同生活的社会伦理秩序之中的（习惯法的）正当化根据。
{39}韦尔策尔提出社会相当性理论的目的，是想“让刑法学从死气沉沉的博物馆回到富有活力的社会生活中来”。
{40}虽然韦尔策尔试图通过考察本体论的构造和社会现实来重新建立刑法教义学与社会现实之间的联系，但是，一种根源于“现象学的本体论”的刑法体系可能因为具有本体论的基础而是稳定的，从而保障法的安全性，却不能使刑法体系贯彻以刑法目的为核心的价值决定，无法实现符合社会现实的正义，也因此不能在刑法教义学中妥当地解释刑法规定。
例如，把行为定义为指向确定目标而对因果经过进行的控制，根本不适合于对过失犯和不作为犯的说明。
古典刑法学和目的论刑法学都是以存在论为根基的，它们都没有完全处理好法的安全性与正义之间的紧张关系。
但是，它们不再像传统刑法教义学一样仅仅采取形式刑法的封闭性思考，而是把合目的的思考或者符合社会现实的思考纳入刑法学之中，使刑法教义学发生了转向，在一种新的开端中为克服法的安全性与符合社会现实的正义之间的紧张关系提供了契机。
（三）趋势现代刑法科学不再把刑法秩序看成是一种封闭的体系，不再认为仅仅形式地解释刑法规定就能实现刑法所要求的正义。
维护法的自主性，不能用那种与康德的法律模式和德国法文化的法律模式相适应的方式。
其理由不仅在于对封闭的、理想存在的法律体系日增的怀疑，还在于法的功能本身也处在变迁之中。
……法的功能已转向对社会发展的法律调控方面，与此相连，法与政治的分立必然不那么严格了。
与政治紧密相关的宪法性权利的产生也指向这一方面。
在基本权利和人权理论中，法与道德、法与政治不应再被严格分立。
{41}同时，现代刑法科学认识到，不能在刑法教义学的体系之外追求刑法的合目的性，也不能用一种本体论的构造去事先限定刑法合目的性的追求，而是必须把刑法合目的性的考量纳入刑法教义学之中。
“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去，才是正确之道，因为只有这样，该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐、对细节的影响，才不会倒退到肇始于李斯特的形式—实证主义体系的结论那里。
法律上的限制和合乎刑事政策的目的，这二者之间不应该互相冲突，而应该结合到一起。
”{42}今天，在德国刑法学中占据主导地位的见解是不再以存在事实（例如，因果关系或者目的性行为），而是以刑法的任务和目的为导向来建构刑法教义学体系。
自20世纪70年代起，罗克辛和他的学生许内曼（BerndSchü
nemann，1944—）、阿梅隆（KnutAmelung，1939—）以及韦尔策尔的学生雅各布斯，都把构造刑法体系的要素重新定位在刑事政策的任务上。
在消极的意义上，他们都一致认为，“刑法体系的构造不能与各种本体的先在事情（行为、因果关系、物本逻辑的构造以及类似的东西）相联系”；
在积极的意义上，他们一致认为，必须“仅仅从刑法的各种目标设定中推导出”刑法体系的构造。
他们之间的分歧在于，怎样的“刑法目标设定”应该发挥作用，刑法的目标设定必须如何与构成要件、违法性和责任这些传统的构造要素相联系。
{43}罗克辛认为，传统刑法教义学的封闭体系妨碍了对问题的解决。
“一方面，这种体系阻塞了教义学与刑事政策价值选择之间的联系；
另一方面，也阻塞了它与社会现实的联系，而它们之间的通道本应是畅通的。
”{44}在方法论前提的构建和设置上，一个有效益的刑法教义学体系需要满足三个要求：
概念性的秩序及明确性；
与现实相联系；
以刑事政策上的目标设定为指导。
{45}罗克辛建立刑法教义学体系的出发点是刑法上的不法，要从刑法的任务中导引出来；
相反，罪责这一体系性的范畴，则要从具体的处罚目标中推导出来。
”{46}在罗克辛看来，刑法的任务就是通过维护国际认可的所有人权来保障人类和平、自由地共同生活。
对于人类和平、自由地共同生活所必不可少的东西，例如，生命、身体完整性、性自主权、所有权以及国家机关的正常运转、国家工作人员的廉洁性等，可以称之为“法益”。
刑法的任务就是保护法益，尽管刑法是最后的辅助性法益保护手段。
根据法益保护理论，制定刑法只是为了保护法益，不允许仅仅
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